Р Е Ш Е Н И Е
№ 98
01.03.2023 г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд - Добрич, в публично заседание на седми
февруари, две хиляди двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Нели Каменска
при участието на секретаря Стойка
Колева разгледа докладваното от председателя адм. дело № 651 по описа на съда за
2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс във връзка с чл.73, ал.1 –
4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ) и е образувано по жалба на Община град Добрич, представлявана от кмета Й.Й., подадена чрез адв.И.И. *** срещу
Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36- 957/20.10.2022
г. на заместник - министърът на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган
на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г., Д. Г., с което е определена
финансова корекция от 399 967 лв. без ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова
помощ по Договор № BG16RFOP001-1.011-0007-C01-D-15 от 11.10.2021 г. с
изпълнител ДЗЗД „К.Б.Б. Ел Бус Добрич на стойност 1 599 868 лв. без
ДДС за две нарушения, квалифицирани като нередности.
Жалбоподателят не е
съгласен с издаденото решение за налагане на ФК. Счита същото за
незаконосъобразно, необосновано и издадено при нарушаване на материалния закон,
при неправилно интерпретиране на фактите. Оспорва твърдението, че е
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във
връзка с чл. 49, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, изразяващо се в „Недостатъчно
и непълно описание на предмета по ОП № 1“. В тази връзка излага доводи, че от
проведената обществена поръчка и от обстоятелството, че решението за
обявяването й не било обжалвано от участник, водело до извода, че предметът на
поръчката е ясен. Нямало също данни за
направени предложения по реда на чл.100 от ЗОП за промени в документите. Затова
можело да се заключи, че всички заинтересовани от участие в поръчката лица били
наясно с поставените условия и изисквания към тях. Освен това не били постъпили
запитвания и въпроси по процедурата по реда на чл.33 от ЗОП в регламентираните
срокове, което също предполага, че запознавайки се с условията и изискванията
участниците са били наясно с тях. Тези обстоятелства опровергавали твърдението
за допуснато нарушение по т.12 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на ФК по реда на
ЗУСЕСИФ (наричана за краткост Наредбата за посочване на нередности). Изразява
становище, че УО на ОПРР напълно погрешно извършил правната квалификация на
твърдяното нарушение, тъй като соченото нарушение по чл.49, ал.1 от ЗОП не
попадало под хипотезата на т.12 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
На второ място, оспорва
твърдението, че е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 49, ал. 1
от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, изразяващо се в „Ограничителни изисквания в
техническата спецификация по ОП №1“. В случая било видно, че посочените
изисквания за осигуряване на сервиз били насочени към избрания изпълнител. От
начина на обявяване на това изискване ставало ясно че не е към участниците на
етап подаване на офертите, които единствено следвало да декларират, че се
съгласяват да осигурят сервиз, в случай че бъдат избрани за изпълнители.
Следвало да се вземе предвид, че възложителят не е поставял изисквания към
участниците да доказват и да представят документи, оторизационни писма за
сервиз и кадрова обезпеченост. Оспорва изцяло твърдението че е поставено ограничително
условие - сервизът да бъде разположен на територията на Република България и в
тази връзка цитира мотивите на Решение № 485/14.01.2021 г. по адм.д. №
10699/2020 г. на ВАС. По изложените съображения счита, че нередности не са
допуснати и не са налице основанията за определяне на финансова корекция. В
съдебно заседание жалбоподателят, чрез
адв.И.И. заявява, че поддържа жалбата и излага подробно съображенията си за
това и в представени по делото писмени бележки. Моли оспореното решение да бъде
отменено. Моли в полза на общината да се присъдят разноските по делото.
Ответникът по
делото, ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г., и
заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, Десислава
Георгиева, чрез адв.С.Й. ***, редовно упълномощен (пълномощно на л.95), оспорва
изцяло жалбата и изразява становище, че същата е неоснователна. Поддържа
изводите и констатациите, изложени в мотивите на решението за определяне на
финансова корекция. В представени по делото писмени бележки, излага подробни
съображения по спорните по делото въпроси, както и съображения, че оспореното
решение е законосъобразно. Моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна и
в полза на ответната страна да се присъдят направените по делото разноски.
От фактическа
страна съдът приема за установено следното:
Между Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, в качеството му на Управляващия орган на
Оперативна програма (УО на ОПРР) „Региони
в растеж“ 2014 – 2020 г. и Община град Добрич, в качеството й на бенефициент и
администратор на БФП, е сключен Административен договор рег. № РД-02-37-13/12.03.20209
г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по проектно
предложение „Развитие на интегрирана система на градски транспорт на Добрич“ на
стойност 8 183 546,72 лева, от които 327 256,72 лева са собствен
принос на бенефициент.
Община град Добрич
изпълнява задълженията по административния договор съвместно с партньора,
"Градски транспорт - Добрич" ЕООД. В изпълнение на сключения административен
договор, с Решение №
20210510-05840-001/18.05.2021 г. на управителя на „Градски транспорт Добрич“
ЕООД е открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на
електробуси, зарядни станции и маслен трансформатор по обособени позиции в
изпълнение на Проект „Развитие на интегрирана система на градския транспорт на
Добрич“, по ОПРР 2014-2020 г. с три обособени позиции: Обособена позиция № 1:
Доставка и въвеждане в експлоатация на 4 броя електробуси; Обособена позиция №
2: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на 2 зарядни станции; Обособена
позиция № 3: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на силов маслен
трансформатор.
По делото не е
спорно, че по трите обособени позиции е постъпила по една оферта и съответно са
сключени договори с избраните изпълнители.
Производството по
налагане на ФК е започнало с Уведомление за постъпил сигнал за нередност,
касаещ Обособена позиция № 1“Доставка и въвеждане в експлоатация на 4 броя
електробуси“, за която е сключен Договор № BG16RFOP001-1.011-0007-C01-D-15 от
11.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „К.Б.Б. Ел бус Добрич“ на стойност 1 599 868,00
лв. без ДДС;
В уведомлението е
посочено, че бил регистриран Сигнал № 2051 от Регистъра на сигналите за
нередност и че управляващият орган (УО)
споделя становището на автора на сигнала като констатира две нередности при
провеждане на ОП за процесната обособена позиция 1, а именно:
1/ Недостатъчно и
непълно описание на предмета по Обособена позиция 1, квалифицирано като
нарушение на национална разпоредба - чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 49, ал. 1 във
връзка чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и класифицирано като „нередност“ по т. 12 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите;
2/ Ограничителни
изисквания в техническата спецификация по ОП №1, изразяващи се в поставеното
изискване към избрания изпълнител да осигури ползването на оторизиран от
производителя сервиз на територията на Република България - квалифицирано като
нарушение на чл.2, ал.2 и чл.49, ал.1 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и
определено като „нередност“ по т.10, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередностите;
Община град Добрич
е получила уведомлението - писмо изх. 99-00-6-449/29.08.2022 г., изпратено чрез
ИСУН. В него е изложено, първоначалното становище на УО на ОПРР, дадени са
указания за правото в двуседмичен срок да се представят възражения, бележки по
констатациите, както и писмени доказателства. В посочения срок кметът на Община
град Добрич е подал писмено възражение, с което е оспорил констатациите за
допуснатите две нередности при обявяването на обществената поръчка.
На 20.10.2022 г. е
издадено оспореното Решение № РД-02-36-957/20.10.2022 г., в което са обсъдени и
отхвърлени като неоснователни подадените
възражения. В мотивите на решението са възпроизведени констатациите в
уведомлението за нередност и е наложена финансова корекция в размер на 399 967 лв. ДДС, представляваща 25 % от
безвъзмездната финансова помощ по договора, сключен по ОП 1 с изпълнителя, ДЗЗД
„К.Б.Б. Ел бус Добрич“ на стойност 1 599 868,00 лв. без ДДС. Посочено е, че
тази сума не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане. Пояснено е, че размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Решението за
налагане на ФК е получено на 20.10.2022 г. и е обжалвано на 04.11.2022 г., в
срока за обжалване по чл.149, ал.1 от АПК.
В мотивите на оспореното
решение за първото нарушение е прието,
че в т. II.2.4 „Описание на обществената поръчка“ възложителят е посочил, че в
рамките на ОП1 „следва да бъдат доставени четири броя нови електробуси, които
следва да отговарят на определени технически параметри и минимални изисквания. За
подробното описание на изискванията за изпълнение се съдържало препращане към
Техническата спецификация и в Проекта на договор, представляващи неразделна
част от Документацията за участие. В проекта на договор в чл. 1, ал. 2 също се
съдържало препращане към Техническата спецификация на Възложителя, (Приложения
№ 1) и в Предложението за изпълнение на изпълнителя (Приложение №2).
В Техническата
спецификация в т.VII, т.1.1 в табличен вид били посочени техническите параметри
и минималните изисквания, на които следва да отговарят електрическите автобуси,
като за позиция 37 било посочено следното: „Допълнително оборудване: Оборудване, софтуер и др. специални
инструменти, необходими за обслужване, диагностика и ремонт на тяговия
електродвигател; Оборудване, софтуер и др. специални инструменти, необходими за
обслужването и ремонта на високоволтовата система и тяговата батерия - (в
рамките на регламентираните от производителя); Оборудване за диагностика на пневматичните
системи; Оборудване за диагностика и ремонт на нисковолтовите електрически
системи.“
Констатациите на УО
на ОПРР, относно начина на обявяване на обществената поръчка, не са спорни.
Същите се потвърждават от представените по делото писмени доказателства - документация
за възлагане на обществена поръчка.
За първото
нарушение спорът по делото е по отношение на изведения от УО на ОПРР извод, че
от така направеното изброяване се установявало недостатъчен е непълен предмет
на обявената поръчка, участниците не били
обезпечени с достатъчно информация относно предмета на доставката. При
описанието не са посочени конкретните артикули и техните параметри, които
следва да бъдат доставени, а е използвано събирателното понятие „оборудване“.
Възложителят е оставил отворена възможност относно предмета и обема –
„Оборудване, софтуер и др. специални инструменти, необходими за обслужване,
диагностика и ремонт на тяговия електродвигател“; „Оборудване, софтуер и др.
специални инструменти, необходими за обслужването и ремонта на високоволтовата
система и тяговата батерия .“
Оспорва се също и правната
квалификация, определяща нарушение на чл.49, ал.1 от ЗОП.
За второто
нарушение са изложени съображения, че в Техническата спецификация /т.VII, т.1.3/ възложителят е
поставил изискване към избрания изпълнител да осигури ползването на оторизиран
от производителя сервиз на територията на Република България – с необходимия
капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на
автобусите.
Тази констатация също
не е спорна. Оспорват се изводите на ответната страна, че въведеното изискване
представлява ограничително условие в нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.49,
ал.1 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
При така
установената фактическа обстановка съдът приема, че жалбата е допустима, като
подадена от надлежна страна, в законоустановения срок, срещу годен за оспорване
индивидуален административен акт.
Разгледана по
същество, жалбата е частично основателна. Съображенията за това са следните:
В Държавен вестник,
бр. 51 от 01.07.2022 г., е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД
на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който, наименованието на закона се изменя на Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Съгласно § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за
програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЕСИФ/, разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с
този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата
от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Според
§ 71, ал.2 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет и министъра
на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват
своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г.
Решението е
издадено от компетентен орган.
Съгласно чл. 9, ал.
1 и ал. 5 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕФСУ са
управляващите органи /УО/,счетоводните органи и одитните органи. Част от
дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции.
Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО или определено от него лице. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. С Решение № 441 от 27.05.2016 г. на Министерски
съвет, на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98 от
2015 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството е определен за Управляващ
орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020.
Според чл.5, ал. 1,
т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, министърът организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014
– 2020г., а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, УО отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия
орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
Въз основа на
последната разпоредба със Заповед № РД-02-36-1179/26.9.2018 г. министърът на
регионалното развитие и благоустройството
е делегирал на Десислава Георгиева- заместник-министър правомощията си
на ръководител на УО на ОП „Регионално развитие“ 2007-2013 г. и на ОП „Региони
в растеж“ 2014-2020 г. Решението е подписано с електронен подпис и представено
на електронен носител – диск, приет като доказателство по делото, съдържащ
данни за квалифицирания електронен подпис. Компетентността на издателя на акта
не се оспорва.
Решението е
издадено в предписаната от закона писмена форма и е мотивирано в достатъчна
степен.
При налагането на
финансовата корекция е спазена процедурата по чл.73, ал.2 ал.3 от ЗУСЕФСУ.
Преди издаване на
решението органът е дал възможност на бенефициента по договора да представи
писмени възражения по установените нарушения по регистрирания сигнал за
нередност. С изпратеното на Община град Добрич уведомление, в което са изложени
всички обективирани в решението за налагане на ФК фактически обстоятелства по
преписката, е изпълнено изискването на чл.26 от АПК и чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ.
Осигурена е възможност на бенефициента по договора да участва в производството
и да изложи своите възражения. Правото на защита е реализирано в административното
производство с депозиране на писмените възражения на кмета на Община град Добрич
с рег. номер от 12.09.2022 г.
Решението е правилно
като краен резултат при прилагането на материалния закон.
Съгласно чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Разпоредбата
определя кумулативното наличие на две предпоставки. Първо, следва да се
установи „нередност“, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера и второ - нередността да има или да би могла да има за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Наличието на тези две предпоставки
следва да бъде установено от административния орган, в развилото се
производство приключило с издаване на оспорвания акт.
Легално определение
на понятието "нередност" се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
"Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Относно
констатацията на УО за „Недостатъчно е непълно описание на предмета по ОП № 1“
Съдът приема, че
Община град Добрич, в качеството си на администратор на БФП, не е допуснала
сочената в оспореното решение „нередност“ при обявяването на обществената
поръчка по Обособена позиция 1, изразяваща се в недостатъчно и непълно описание
на предмета.
По аргумент от чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, техническото
предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за
участие в процедурата по възлагане, като нормативно определеното съдържание на
техническото предложение включва и предложение за изпълнение на поръчката в
съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя.
Съответствието на техническото предложение на кандидата с изискванията на
възложителя, е условие за допускането до разглеждане, оценяване и класиране на
подаденото от кандидата предложение /чл. 57, ал. 1 от ППЗОП/.
Съдът приема, че не са налице сочените в
обжалваното решение на ръководителя на УО на ОПОС "недостатъчно и непълно
описание на предмета“ на изискващото се
допълнителното оборудване, визирано в т.37 на раздел VІІ. Обхват и
технически изисквания към Техническата спецификация за изпълнение на
обществената поръчка по обособена позиция 1 (л.279 ).
От съдържанието на раздел
VІІ. Обхват и технически изисквания към Техническата спецификация е видно, че
изключително подробно, ясно и пълно в 38 пункта възложителят на поръчката е
описал техническата характеристика на електрическите автобуси като е поставил
изисквания за тип на превозното средство, схема на компановката - вагонна,
габарити, маси, каросерия, пътническо отделение(салон), височина на пода,
седящи места (без водача), общ брой места (седящи и правостоящи без водача),
обособено място за колички за трудноподвижни лица и за детски колички, врати за
пътници, дръжки, прозорци, кабина за водача, осветление в салона на пътниците, вентилация, климатизация и отопление, под
седалки, двигател, охлаждаща система, тягова батерия, теглене (дърпане),
окачване, кормилна уредба, спирачна система, устройства за осветяване и
светлинна сигнализация, електрическа система, гуми и колела, боя, огледала за
обратно виждане, вътрешни огледала или система за видеонаблюдение на салона,
система за видеонаблюдение, информационни табла за указване на маршрути,
система за проверка на превозните документи, сигурност, допълнително
оборудване, инструкции и диаграми.
Не се установява
нито едно неясно и/или непълно заложено в документацията изискване към
допълнителното оборудване, за което е явно, че с оглед подробното описание на
частите и компонентите на заявените при поръчката електрически автобуси, следва
да се състои от софтуер и специални инструменти, необходими са обслужване,
диагностика и ремонт на тяговия електродвигател, на вискоковолтовата система и
тягова батерия. Изрично е посочено, че тези изисквания са само в рамките на
регламентираните от производителя. Нищо неясно и непълно не се съдържа в
изискването на възложителя да се достави оборудване за диагностика на
пневматичните системи, както и оборудване за диагностика и ремонт на
никоволтовите електрически системи.
Ръководителят на УО необосновано приема, че
поставените изисквания към доставката на допълнително оборудване били
недостатъчно и непълно описани, но не сочи как би било възможно да се опише по-конкретно
предметът на доставката (от вида на софтуер и специални инструменти, необходими
са обслужване, диагностика и ремонт на тяговия електродвигател, на
вискоковолтовата система и тягова батерия и т.н. ) при положение, че за възложителя
съществува както неизвестност за конкретен модел и производител, така и забрана
по чл.49, ал.2 от ЗОП да залага изисквания за конкретен модел, източник или
специфичен процес, търговска марка, патент, тип или конкретен произход или
производство. Допълнителното оборудване като софтуер и инструменти за поддръжка
е специфично и уникално за всеки конкретен модел електробус от определена марка
и производител, поради което по-голямото конкретизиране на описаните елементи
от допълнителното оборудване, най-малкото, би характеризирало електробусите
като продукт, предлаган от конкретен производител.
Разпоредбата на чл.
49, ал. 1 от ЗОП сочи, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен
достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на конкуренция. Начинът, по който възложителят
е описал предмета на доставката в т.37 Допълнително оборудване от съответния
раздел на Техническата спецификация осигурява именно равния достъп на всички
евентуални кандидати, понеже не са заложени изисквания за конкретен софтуер или
специфични инструменти, обслужващи конкретен модел превозно средство.
Решението в тази
част е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
Относно
констатацията на ръководителя на УО за „Ограничителни изисквания в техническите
спецификации по ОП № 1“.
По отношение на
второто извършено нарушение, съдът споделя изцяло всички изложени мотиви на УО,
че изискването за осигуряване
на оторизиран от производителя сервиз на територията на страната е
ограничително условие, което не е съобразено със закона и така поставено то се
определя като нарушение на чл.2 , ал.1 във вр. с чл.49, ал.1 и чл.2, ал.1, т.2
от ЗОП.
Съгласно чл. 2, ал.
2 от ЗОП при възлагане на обществената поръчка възложителят няма право да
ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според правилото на
чл. 49, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен
достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на конкуренция. В чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередностите е регламентирано, че нередностите по чл. 1, ал. 1 (които
съставляват нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания
за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ), както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
Според чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕФСУ за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ.
Чрез горното
изискване възложителят е предопределил кръга на потенциалните участници - само
такива, които към момента на кандидатстване разполагат оторизиран сервиз на
територията на страната, с което не е дал възможност да вземат участие в
процедурата участници, които към момента на кандидатстване не разполагат с
такъв сервиз, но в случай, че бъдат избрани за изпълнители, ще го осигурят. 3а
такива участници ще е налице понасяне на административна тежест, а вероятно и
на финансова такава във връзка с осигуряването на оторизиран от производителя
сервиз, без да има сигурност дали конкретният участник ще бъде избран за изпълнител
или не.
Нарушението
правилно е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която се използват основания за отстраняване, критерии за подбор,
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или
местни изисквания. Предвиденият показателн на финансовата корекция е 25 %.
Съгласно чл.7 от
Наредбата за посочване на нередности, при констатирани два или повече случаи на
нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Въз основа на тази
разпоредба за двете нарушения е определена
финансова корекция размер е равен на най-високия процент, т.е. от 25%.
С оглед
основателността на жалбата по отношение на първото твърдение за извършено
нарушение, ФК от 25 % не следва да се разглежда като определена и за първото
нарушение, тъй като същото не е извършено.
ФК от 25 % за
второто нарушение, изразяващо се в „Ограничителни изисквания в техническите
спецификации по ОП № 1“, е правилно определена, но следва да се разглежда само
за тази нередност.
В резултат от
изложеното по-горе, решението следва да се отмени в частта, с която е констатирана
нередност при провеждане на ОП за обособена позиция 1, изразяваща се в „Недостатъчно
и непълно описание на предмета по Обособена позиция 1“, за която е определена
ФК в размер на 10 % от безвъзмездната финансова помощ по Договор №
BG16RFOP001-1.011-0007-C01-D-15 от 11.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „К.Б.Б. Ел
Бус Добрич на стойност 1 599 868 лв. без ДДС.
В останалата част
жалбата следва да се отхвърли като неоснователна.
При този изход на
делото следва да се уважат претенциите на страните за извършените разноски
съобразно резултата от оспорването.
Жалбоподателят
представя доказателства за извършени разноски в размер на 1 700 лв. за
държавна такса и 7 800 лева с ДДС за адвокатски хонорар, за които са
представени доказателства за заплащане, или общо разноски в размер на
9 500 лева. Ответникът представя доказателства за извършени разноски в размер
на 24 778,42 лв. с ДДС за адвокатски хонорар с представени доказателства за
заплащане.
Възражението за
прекомерност на адвокатския хонорар на ответната страна е неоснователно. Адвокатският
хонорар на ответната страна е определен в размер на минимума, предвиден в чл.7, ал.2, т.5 от Наредба № 1 за минималните
размери на адвокатските възнаграждения като към него е вкл. и 20 % ДДС.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал.1 от АПК, Административен съд – Добрич
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община град Добрич
РЕШЕНИЕ за налагане на финансова корекция № РД-02-36-957/20.10.2022 г. на зам.
- министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г., Д.
Г., в частта му, с която е определена финансова корекция от 10 % от
безвъзмездната финансова помощ по Договор № BG16RFOP001-1.011-0007-C01-D-15 от
11.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „К.Б.Б. Ел Бус Добрич на стойност 1 599 868 лв.
без ДДС за нарушението „Недостатъчно е непълно описание на предмета по ОП № 1“.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община град
Добрич срещу РЕШЕНИЕ за налагане на финансова корекция № РД-02-36-
957/20.10.2022 г. на заместник - министърът на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014 – 2020 г., Д. Г., в частта с което е определена
финансова корекция от 399 967 лв. без ДДС, представляваща 25 % от
безвъзмездната финансова помощ по Договор № BG16RFOP001-1.011-0007-C01-D-15 от
11.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „К.Б.Б. Ел Бус Добрич на стойност 1 599 868 лв.
без ДДС за нарушението „Ограничителни
изисквания в техническите спецификации по ОП № 1“.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да
заплати на Община град Добрич сумата от 3 800 лева с ДДС, представляваща
разноски по делото за държавна такса и адвокатски хонорар.
ОСЪЖДА Община град Добрич да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството сумата от 24 778,42 лв. с ДДС, представляваща
разноски по делото за адвокатски хонорар.
РЕШЕНИЕТО
може да се обжалва с касационна жалба в 14 /четиринадесет/ дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховен административен съд на РБ.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: