Р Е Ш Е Н И Е
№80 05.03.2021г. Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
СТАРОЗАГОРСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
На двадесет и шести февруари 2021г.
в
открито заседание в следния състав:
СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА
Секретар: Ива Атанасова
Като разгледа докладваното от съдия
Драгнева административно дело №752 по описа за 2020г. и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.42 ал.5
от ЗМСМА вр. с чл. 459 от Изборния кодекс, образувано по жалбата на К.Ш.С.
против Решение № 256/17.02.2021г на Общинска избирателна комисия Казанлък за
предсрочно прекратяване на пълномощията му като Кмет на кметство с. Копринка и
обезсилване на Удостоверение №12/05.11.2019г на К.Ш.С. ***.
Решение №256/17.02.2021г на ОИК
Казанлък е постановено на основание чл. 42 ал.4, чл.42 ал.1 т.5 и чл.41 ал.3 от ЗМСМА вр. с чл.87 ал.1 т.1 и чл.85 ал.5 от Изборния кодекс, във връзка и с
Решение №57/11.02.2020г постановено по адм.д.№68/20г по описа на АС Стара
Загора, оставено в сила с Решение №1413/03.02.2021г, постановено по адм.д.
№3097/2020г по описа на ВАС. Взето е на заседание, проведено на 17.02.2021г,
съгласно Протокол №67 от същата дата, от който е видно, че от присъстващите
дванадесет от общо тринадесет членове на ОИК Казанлък – 10 са гласували „за“
решението, 2-ма са гласували „против“.
Мотивите са следните: С влязлото в
сила Решение №57/11.02.2020г, постановено по адм.д.№68/20г по описа на АС Стара
Загора е установено, че К.С. не е изпълнил и трите кумулативни изисквания на
чл.41 ал.3 от ЗМСМА – да предприеме всички необходими действия за прекратяване
на дейността си като ЕТ, за което да уведоми писмено председателя на Общинския
съвет и Общинската избирателна комисия. Неизпълнението и само на едно от
посочените три условия е необходимо и достатъчно за прилагане разпоредбата на
чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА. В този смисъл е и Решение №13/24.09.2020г по
конституционно дело №5/20г на Конституционния съд на Република България. Без
правно значение е дали лицето извършва реално търговска дейност или не. Видно
от протокол №67/17.02.2021г за проведено заседание на ОИК Казанлък, обсъждания
за наличие на основание по чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА са проведени като е имало
различни становища по отношение на това правилно ли е определена крайната дата,
на която изтича едномесечния срок с твърдение на член на ОИК за правно значение
да датата, на която е положена клетва от избрания кандидат и поради това срокът, в настоящия случай изтича
на 05.12.2019г, а не на 03.12.2019г. Другата обсъждана теза е по отношение
изпълнение и на другите две изисквания, дори да се приеме, че срокът за
предприемане на действията е спазен като ОИК Казанлък се позовава на Решение
№1294/01.02.2021г по адм.д.№3428/20г по описа на ВАС, според което при
предприети действия по прекратяване на търговската дейност, не следва
автоматично да се прилага санкцията на чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА, поради не
уведомяване на ОИК и на Председателя на Общинския съвет. Тази теза е
отхвърлена, предвид разпоредбата на чл.177 ал.2 от АПК, според която всеки
административен акт, постановен в противоречие с влязло в сила съдебно решение
е незаконосъобразен. Така ОИК Казанлък стига до правния извод, че не следва да
обсъжда значението на уведомяването на Председателя на Общинския съвет и на ОИК
Казанлък, тъй като е длъжна да постанови решение за предсрочно прекратяване на
пълномощията на Кмета в изпълнение на влязлото в сила Решение № 57811.02.202г,
постановено по адм.д.№68/20г по описа на АС Стара Загора.
Жалбата на К.С. е подадена на
19.02.2021г в рамките на 7-дневния срок по чл.459 ал.1 от Изборния кодекс и е
допустима. Жалбоподателя твърди, че решението отново не е мотивирано с
посочване на конкретни факти, които са приети за установени и представляващи
изпълнение на състава на чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА за възникване на основание за
предсрочно прекратяване на пълномощията. Недопустимо е да не се изложат всички
относими факти, а да се препраща към изложените фактически и правни констатации
на постановени съдебни решения, а в настоящия случай Решение №57/11.02.2020г по
адм.д.№68/20г по описа на АС Стара Загора, влязло в сила на 03.02.2021г, когато
е потвърдено с Решение №1413/03.02.2021г по адм.д.№3097/20г по описа на ВАС на
РБ. С едно изречение ОИК Казанлък е приела, че не са изпълнени и трите
кумулативни условия на чл.41 ал.3 от ЗМСМА, което означавало, че е налице
основанието по чл.42 ал.1 т.5 от същия закон. Няма изложени никакви факти,
разсъждения и мотиви. Няма мотиви защо предприетите действия по уведомяване на
НОИ за прекратяване на дейността като едноличен търговец и искането за
снабдяване с удостоверение за заличаването му като такъв от Търговския
регистър, извършено на 25.11.2019г не съставлява необходимо действия по смисъла
на чл.41 от ЗМСМА. Видно от съдържанието
на декларацията по чл.5 ал.10 от КСО С. е заявил пред държавен орган, че
представлявания от него осигурител е прекратил дейността си и трудовите договори
на работници и служители също са прекратени. Предстои подаване на заявление за
заличаване от ТР. Декларирал е също така, че осигурителят прекратява дейността
си – няма правоприемник, няма да се извършва преобразуване или продажба на
предприятието. Иска да бъда насрочена дата за осъществяване на
приемо-предавателна процедура съгласно чл.5 ал.10 от КСО. По недвусмислен начин
е заявил намерението си да прекрати и заличи търговеца, което в съдебната
практика се счита за действие, предприето в изпълнение на задължението по чл.41
от ЗМСМА. В нито едно от съдебните решения, на които се позовава ОИК Казанлък
няма мотиви в обратна насока. По този въпрос е следвало да има собствени мотиви
от страна на ОИК Казанлък, каквито липсват. Спорен е въпроса дали датата 04.12.2019г,
когато е подадено заявление до ТР, попада в едномесечния срок, като при
противоположни твърдения, каквито се съдържат в протокола от 17.02.2021г, а
именно за изтичане на срока на 03.12.2019г и на 05.12.2019г, в зависимост от
датата на встъпване в длъжност, е следвало да има мотиви защо се приема за
меродавна първата от двете дати – че към 04.11.2019г срокът е изтекъл. Според
редакцията на ЗМСМА към този момент -2019г, едномесечния срок тече от обявяване
на изборните резултати. Според чл.452 ал.2 от ИК, ОИК обявява резултатите от
гласуването за кметове по партии, коалиции и независими кандидати и издава
удостоверения на избраните кметове. От този текст се установява, че процедурата
по обявяване на резултатите има сложен състав, който приключва с издаване на
удостоверение. В решение №1413/03.02.2021г по адм.д.№3097/20г на ВАС на РБ е
казано, че съгласно чл.38 ал.4 от ЗМСМА, пълномощията на кметовете възникват от
деня на полагането на клетвата по чл.32 ал.1 – в случая тази дата е
03.11.2019г, което е очевидна фактическа грешка, тъй като датата на издаване на
Удостоверението на С. е 05.11.2019г. При това положение едномесечния срок е
изтекъл на 05.11.2019г, а не на 03.11.2019г., както при явна фактическа грешка
е посочено от ВАС на РБ. Следователно заявлението до ТР от 04.11.2019г е
подадено в едномесечния срок. Самият законодател с изменението на ЗМСМА ДВ
бр.70/20г в сила от 07.08.2020г отстранява неяснотата и посочва, че срока тече
от полагането на клетвата. Следователно при тълкуване на текста на чл.41 ал.3
от ЗМСМА с цел извличане съдържанието на правната норма, трябва да се има
предвид разпоредбата на чл. 38 ал.4 от ЗМСМА и да се приеме, че едномесечния
срок тече от датата на полагане на клетва. По отношение изпълнението на второто
и третото задължение за уведомяване комисията е приела, че неизпълнението на
което и да е от тях, дори да е изпълнено първото условие за предприемане на
необходимите действия в срок, представлява основание за предсрочно прекратяване
на правомощията. След като първото условие за предприемане на необходимите
действия е изпълнено в срока по чл.41 ал.3 от ЗМСМА, Комисията е следвало с
оглед актуалната съдебна практика – Решение №1294/01.02.2021г по
адм.д.№3428/20г по описа на ВАС, да съобрази волята на законодателя и целта на
закона, вместо да формализира до степен на канон правните норми. Волята на
законодателя е да се предотврати възможността за конфликт на интереси относно
лицата, заемащи изборни длъжности. Тази цел е постигната изцяло в настоящия
случай. Да се прекратят пълномощията на Кмета само, защото не е уведомил ОИК и
Председателя на общинския съвет е несъразмерна санкция в сравнение с
нарушението, като тази непропорционалност граничи с най-тежкия порок на
административните актове. Според цитираното Решение на ВАС при отстранена в
срок несъвместимост, да се приеме, че не уведомяването е основание за
предсрочно прекратяване е правен, логически и житейски абсурд. Задължението по
чл.41 ал.3 от ЗМСМА цели да се отстрани несъвместимостта, чрез обективиран
избор на лицето в полза на публичната или другата заемана длъжност, съответно
търговска дейност. Ако бе обсъдила всички факти в изпълнение на задължението си
по чл.59 от АПК, ОИК Казанлък би достигнала до други правни изводи. От съда се
иска отмяна на решение №256/17.02.2021г на ОИК Казанлък и присъждане на
разноските по делото, включително възнаграждение за един адвокат. В открито съдебно заседание не поддържа
претенцията за разноските, заявена в жалбата.
В открито съдебно заседание жалбоподателя
лично заявява, че е предприел действия по заличаване на едноличния търговец, а
не извършва търговска дейност от 10 години. Не е искал нито да злоупотребява,
нито да нарушава закона, а е направил необходимото да го спази.
Ответника – Общинска избирателна комисия
Казанлък, чрез процесуалните си представители оспорва жалбата като
неоснователна.
Поддържа се тезата, че датата на
обявяване на изборните резултати е 03.11.2019г и съответно срокът изтича на
03.12.2019г. Първото действие е извършено пред Търговския регистъра на 04.11.2019г,
но е нередовно и след едномесечния срок.
Освен това всяко едно от трите кумулативни изисквания на чл.41 ал.3 от ЗМСМА следва да бъде изпълнено, както е постановено в съдебните решения по
приложеното адм.д.№68/20г по описа на АС Стара Загора. Освен това в Решение
№13/24.09.2020г, по Конституционно дело № 5/20г на Конституционния съд на РБ
ясно е посочено съдържанието и целта на чл.41 ал.3 от ЗМСМА, а именно лицето да
направи своя избор и да посочи изрично избора си, чрез уведомяване на Председателя
на Общинския съвет и уведомяване на ОИК за предприетите действия по
отстраняване на несъвместимостта. Разпоредбата е гаранция срещу злоупотребата с
правото на избор между двете възможни дейности по упражняване на
Конституционното право на труд. Тълкуването, дадено в посочената съдебна
практика на ВАС на РБ не може да противоречи на Решението на Конституционния
съд и да доведе до заобикаляне на закона. Срокът е необходим да се предотврати
злоупотребата с права. Еднозначна е практиката на ВАС на РБ, че неизпълнението
на едното от кумулативните условия е достатъчно за прилагане санкцията на чл.42
ал.1 т.5 от ЗМСМА. Освен това решението на ОИК, което е обжалвано е издадено в
изпълнение на влязло в сила съдебно решение, с което въпросите за изпълнението
състава на чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА са разрешени фактически и правно.
Административен съд Стара Загора като взе
предвид становищата на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за
установено следното: Жалбата е неоснователна, поради неизпълнение на
задължението за уведомяване на Председателя на Общинския съвет и на Общинска
избирателна комисия Казанлък за това, че са предприети необходимите действия по
прекратяване на дейността и несъвместимостта по чл.41 ал.1 от ЗМСМА е
отстранена. Вписването на това обстоятелство в Търговския регистър в рамките на
едномесечния срок, удовлетворява
изискването на чл.41 ал.3 от ЗМСМА за уведомяване, поради публичността на
вписаните данни и необоримата презумпция, че всички се считат известени. Ето
защо, в случай, че несъвместимостта е отстранена и този факт е публично
известен до изтичане на едномесечния срок, не уведомяването няма правно
значение на самостоятелно основание по чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА. Целта на закона
– предприемане на действията, водещи необратимо до отстраняване на несъвместимост и оповестяване
изпълнението на това задължение в рамките на предвидения срок, ще е постигната,
поради което предсрочно прекратяване на пълномощията ще се яви
незаконосъобразно. Настоящия случай обаче не е такъв – предприемането в срок на
необходимите действия за прекратяване на дейността са факти в знанието на
задълженото лице и на компетентния държавен орган, пред който са извършени, но
не и на Председателя на Общинския съвет и на Общинската избирателна комисия.
Необходимостта от уведомяването е обусловена от обективната невъзможност да
настъпят правните последици от предприетите действия по отстраняване на
несъвместимостта в рамките на едно месечния срок, считано от датата на нейното
възникване – датата на встъпване в длъжност.
Ето защо, законодателя изисква от лицата, които са в положение на
несъвместимост – кметовете, а не избраните кандидати, които са кандидати,
докато не встъпят в длъжност, в едномесечен срок да извършват всичко необходимо
по закон за нейното отстраняване и да уведомяват органите, които упражняват
контрол за спазване на забраната. Уведомяването е кумулативно изискване, тъкмо
защото е съобразено от законодателя, че поради многообразието на процедурите по
прекратяване на търговска дейност и приключването им в зависимост от действия и
на други лица и органи, не винаги е възможно тяхното приключване в определения
едномесечен срок. За предстоящото настъпване на правния ефект от предприетите
действия по прекратяване на търговската дейност трябва да бъдат уведомени ОИК и
Председателя на общинския съвет, а изпълнението на това задължение има своето
правно значение точно в случаи като настоящия, в които прекратяването на
дейността няма да е публично известен факт до изтичане на едномесечния срок по
причини, стоящи вън от волята на задълженото лице. Противно разбиране на
съдържанието на правната норма би довело до игнориране на кумулативното
изискване за уведомяване, което не е самоцелно изискване, а замества
обективната невъзможност за публично оповестяване, че несъвместимостта е
отстранена, както и обратното – когато по силата на публичността на Търговския
регистър всички се считат уведомени за прекратяване на търговската дейност в
рамките на едномесечния срок, да се изисква повтаряне на това действие е без
предметно. Главния въпрос в настоящия казус не е дали е прекратена дейността в
едномесечния срок, което се установява по делото, а дали и тогава, когато този
факт не е публично оповестен в рамките на едномесечния срок, не уведомяването
изисква прилагане на санкцията по чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА.
Установените по делото факти: Обжалваното
Решение №256/17.02.2021г на ОИК Казанлък е постановено след като с Решение №
57/11.02.2020г, по адм.д.№68/20г по описа на АС Стара Загора, влязло в сила на
03.02.2021г, е отменено Решение № 252/15.01.2020г на ОИК Казанлък за отказ да
се прекратят предсрочно пълномощията на Кмета на село Копринка и делото е
изпратено като преписка за ново произнасяне, съобразно дадените указания по тълкуване
и прилагане на закона. В съдебното решение е установено, че липсват изискуемите по чл. 59 ал.2 т.4 от АПК
фактически мотиви за издаване на административния акт – отразените в протокола
за проведеното заседание отделни изказвания на трима от членовете на
колективния орган, преди гласуването, не отразяват общата воля, поради което и
не могат да заместят необходимостта от излагане на приетите за релевантни фактически
констатации и направените въз основа на тях правни изводи. Следователно при
първоначалното разглеждане на делото е установена липса на факти, които ОИК
Казанлък приема за установени и към които прилага санкцията на чл.42 ал.1 т.5
от ЗМСМА, съответно упражнява правомощията си да прекрати предсрочно
пълномощията на избрания кмет. Обоснован е и извод за неправилно приложение на
материалния закон –чл.41 ал.3 от ЗМСМА, който предвижда три кумулативни условия,
за да се приеме, че липсва или има основание за прилагане разпоредбата на чл.41
ал.2 т.5 от ЗМСМА. Прието е, че в противоречие със съдържанието на правната
норма, ОИК Казанлък отказва да прекрати предсрочно пълномощията на Кмета на
село Копринка.
ОИК Казанлък е била длъжна при новото
разглеждане на преписката да посочи кои факти, обуславят правния извод за неизпълнение
на задължението по чл. 41 ал.3 от ЗМСМА, а след това при спазване указанията на
съда за тълкуването и прилагането на правните норми да реши самостоятелно дали
е налице основание за предсрочно прекратяване на пълномощията. Вместо това,
видно както от съдържанието на оспореното решение, така и от пледоарията на
представителите на ОИК Казанлък по същество, административния орган е приел, че
е задължен да постанови решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на
кмета на село Копринка без да излага фактически мотиви и без да обсъжда тяхното
правно значение. В резултат на това и оспореното решение е постановено на
правно основание, което не е приложимо, а именно чл.42 ал.4 от ЗМСМА, която
разпоредба задължава ОИК само да обяви, че са настъпили обстоятелства по чл. 42
ал. 1, т. 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12 и 13, които
по силата на закона водят до предсрочно прекратяване на пълномощията на
избрания кмет. При сбъдване на фактите, посочени в чл.42 ал.1
т.1,3,4,6,7,8,9,11,12 и 13 от ЗМСМА, Общинската избирателна комисия единствено
обявява съществуването на правно положение, представляващо правна последица от
сбъднат юридически факт. За разлика от чл.42 ал.4 от ЗМСМА, разпоредбата на
чл.42 ал.3 от същия закон предвижда процедура по установяване съществуването на
факти, които се подвеждат правно под разпоредбата на чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА,
след привличане на кмета за участие, чрез възможност за писмени възражения, и
която задължава Общинската избирателна комисия да провери преди да реши за
предсрочно прекратяване на пълномощията. Въпреки неточното правно основание,
волята на административния орган и упражнените правомощия по чл.42 ал.3 от ЗМСМА не оставят съмнение за правното основание, на което е постановено
оспореното решение. Липсата на фактически мотиви не може да се определи като
съществено нарушение, което би могло да доведе до други фактически или правни
изводи, доколкото осъществените факти с правно значение са обсъждани в
протокола за проведеното заседание на 17.02.2021г. Предвид повдигнатия в настоящото
съдебно производство спор между страните се налага изясняване на смисъла на
правната норма, която не се съдържа в един текст от закона. В разпоредбата на чл. 42 ал.1 т.5 от ЗМСМА се
намира само санкцията на правна норма, чиято хипотеза е предвидена в чл.41 ал.1
от ЗМСМА – Кметовете не могат да извършват дейност по търговския закон.
Диспозицията на нормата е въведена в чл.41 ал.3 от ЗМСМА – в едномесечен срок
от сбъдване на хипотезата, Кметовете при които съществува правно положение на
несъвместимост трябва да предприемат необходимите действия за прекратяване на
дейността и да уведомят за това Председателя на Общинския съвет и Общинската
избирателна комисия. При неизпълнение на това задължение се прилага санкцията –
предсрочно прекратяване на пълномощията им по силата на конститутивно решение
на ОИК, което се приема в условията на обвързана компетентност. Оттук е видно, че адресат на забраната по чл.
41 ал.1 от ЗМСМА е кмета, а не избрания кандидат и ето защо, срокът по чл.41
ал.3 от ЗМСМА тече от момента на встъпване в длъжност, а в настоящия казус това
е 05.11.2019г. Избрания кандидат все още не е кмет, а остава кандидат до
момента, в който встъпи в длъжност, за което му се издава съответното
удостоверение. Срокът по чл.41 ал.3 от ЗМСМА и в действащата към месец ноември
2019г редакция тече от датата на встъпване в длъжност – аргумент е не само
изменението на разпоредбата, което е направено с цел само яснота, но и самата
забрана по чл.41 ал.1 от ЗМСМА, която има за адресат Кмета, а не кандидата за
кмет, който е получил необходимия брой гласове, за да встъпи в длъжност. До
встъпването в длъжност не съществува правно положение на несъвместимост, а
избрания може да реши дали да встъпи в длъжност или не. Противното означава да се приеме, че забраната
по чл.41 ал.1 от ЗМСМА важи и за кандидатите, а това не е вярно и при
граматичен прочит на закона. От встъпването в длъжност избрания кандидат вече
не е кандидат, а кмет и субект, който се намира в хипотезата на несъвместимост
по чл.41 ал.3 от ЗМСМА.
В настоящия случай към 05.11.2019г е
налице несъвместимост по смисъла на чл.41 ал.1 от ЗМСМА, и от този момент по силата
на чл. 41 ал.3 от ЗМСМА тече едномесечен срок, който изтича в съответния ден на
следващия месец – 05.12.2019г. Ето защо
не може да се тълкува буквално текста на чл.41 ал.3 от ЗМСМА в ред. ДВ бр. ДВ
бр.69/2006г., без да се държи сметка, че
разпоредбата е част от една цяла правна норма, съдържаща се в чл.41
ал.1, чл.41 ал.3 и чл. 42 ал.1 т.5 от ЗМСМА – хипотеза, диспозиция и санкция от
правило за поведение, чието съдържание може да се извлече само при прочит на цялостната
конструкция от законови текстове, в които се съдържа. Смисъла на закона се изяснява, когато се прочетат всички
разпоредби уреждащи възникване на положението на несъвместимост, предписаното
поведение за нейното отстраняване и санкцията за неизпълнение на кумулативните
действия в едномесечен срок. Оттук и целта на чл.41 ал.3 от ЗМСМА е да изключи
автоматичното действие на забраната по чл. 41 ал.1 като се предоставя възможност
на нейните субекти да запазят публичната си длъжност, при условие да изпълнят
всички необходими действия, които са в тяхната власт, а необходими са тези,
които ще доведат необратимо до отстраняване на несъвместимостта. Поради това,
че обикновено тяхното извършване не е публично известно, както и предвид на
факта, че отстраняване на несъвместимостта не винаги обективно е възможно да
настъпи в рамките на този срок, законодателя е предвидил и кумулативно
изискване за уведомяване. Разпоредбата е в полза на субектите на забраната,
поради което е тяхна и тежестта да уведомяват органите, които контролират
положението на несъвместимост.
Необходимите действия за прекратяване на
търговската дейност на едноличния търговец са предприети на 25.11.2019г, в
рамките на едномесечния срок и се състоят в подаване на Заявление-Декларация по чл.5 ал.10 от КСО стр. 60 от приложеното
адм. дело. Издаването на Удостоверение
за извършеното действие по чл.5 ал.10 от КСО не е в субективната власт на
задълженото лице, а този документ е единствения, но без който не може да бъде
извършено вписване на заличаването на фирмата на едноличния търговец от
Търговския регистър. Удостоверение №130/23.12.2019г е издадено от ТП НОИ Стара
Загора след 05.12.2019г, поради което обективно невъзможно е било за
задълженото лице да извърши редовно действие в рамките на едномесечния срок
пред Търговския регистър и да поиска вписване на заличаване на едноличния
търговец. По силата на чл.15 ал.1 изречение последно от Инструкция
№5/30.06.2005г, издадена на основание чл.5 ал.13 от КСО, Ръководителя на ТП НОИ
определя дата за приемане на документите. Тази дата зависи от становището на
Приемателната комисия за приемане на документите, но преди това по силата на
Инструкция №1/03.04.2015г за контролно-ревизионната дейност от контролните
органи на НОИ, по преценка на същия Ръководител може да се извърши и ревизия
при прекратяване на дейността на осигурителите – еднолични търговци, предаващи
по реда на Инструкция №5/2005г съответните документи, а такъв е и настоящия
случай. Издадена е на 02.12.2019г заповед за извършване на ревизия в срок от 40
работни дни, преди да бъдат приети документите и въз основа на протокола да се
издаде необходимото за заличаване на търговеца от ТР удостоверение. Дори
заявлението по чл.5 ал.10 от КСО да бе подадено в първия ден от едномесечния
срок, то отново заявлението до ТР не би могло да се подаде редовно до
05.12.2019г, в настоящия случай. Друг би бил извода по фактите, ако преди
05.12.2019г задълженото лице е разполагало с нужния документ за извършване на
вписването и не го е представило. Въпреки, че не е разполагал с
Удостоверението, но явно за да спази едномесечния срок и считайки, че
необходимите действия за прекратяване на дейността включват и заличаване от ТР,
задълженото лице е подало на 04.11.2019г, в рамките на едномесечния срок и
заявления до ТР, което логично е оставено без движение и след това е последвал
отказ. Този отказ не е по вина на задълженото лице, но тъкмо издадената му
заповед за ревизия е факта, който го известява, че до 05.12.2019г няма да е
възможно да настъпи правния ефект на предприетото вече действие по прекратяване
на търговската дейност и ето защо в настоящия казус, за да се отстрани
основанието за предсрочно прекратяване на пълномощията е следвало да бъдат
уведомени Председателя на Общински съвет и ОИК, че предстои и заличаване на
едноличния търговец, което впрочем е обусловено от прекратяване на дейността.
Това е така по аргумент от чл.60а т.1 от ТЗ. Вписването на физическото лице
като търговец се заличава, когато е прекратена търговската му дейност. Обратно
– не е необходимо да е започнало нейното извършване, за да е допустимо по
силата на чл.56 от ТЗ едно физическо лице да регистрира фирма, под която да
извършва дейността по чл.1 ал.3 от ТЗ. Съответно по аргумент от определението
на чл.1 ал.3 от ТЗ, извършването на дейност, която има посочените белези, сочи
на фактическо основание за търговско качество на лицето. Едноличния търговец е
такъв поради фактически осъществяваната дейност, а не поради правно организационната
си форма – аргумент за противното от чл.1 ал.2 от ТЗ. Така и разпоредбата на
чл.60а т.1 от ТЗ допуска заличаване на търговското качество на физическо лице
ако е прекратена дейността. Ето защо и необходимия документ по чл.21 т.4 от ЗТРРЮЛНЦ е тъкмо и само удостоверението по чл.5 ал.10 от КСО, че физическото
лице вече няма основание и не се самоосигурява като търговец. Следователно
необходимите действия по чл.41 ал.3 от ЗМСМА се състоят в подаване на завление
по чл.5 ал.10 от КСО, след като удостоверението за извършване на това действие
е необходимо, за да настъпи окончателно отстраняване на несъвместимостта със
заличаване на едноличния търговец от ТР. След като чл.41 ал.3 от ЗМСМА не
изисква правните последици на действията по прекратяване на дейността да са
настъпили – а в случая те се състоят в заличаване от ТР по силата на чл.60а т.1
от ТЗ, то се налага извода, че необходимите в настоящия случай са извършени в
срок. В този смисъл и Решение от 14.11.2006г по търговско дело №399/2006г на
ВКС – Прекратяването на дейността на едноличния търговец е равносилно на
заличаването му като търговец и това произтича от правното му положение на
физическо лице, упражняващо търговска дейност по занятие. Прекратяването на
дейността означава, че това физическо лице вече не извършва търговска дейност и
този факт – преустановяване на нейното извършване се оповестява, чрез
заличаване на фирмата в ТР. Заличаването от ТР е последица императивна от
прекратяването на търговската дейност и поради това се изисква удостоверение по
чл.5 ал.10 от КСО. Ето защо подаването на заявление до ТР за вписване на
прекратяването на дейността не е първото необходимо действие, а е правната
последица, която законодателя в чл.41 ал.3 от ЗМСМА не изисква да настъпи в
едномесечния срок, защото не е в обективната власт на задълженото лице да
получи в този срок необходимото му Удостоверение от съответното ТП НОИ. Необходимо
действие по силата на чл.41 ал.3 от ЗМСМА се явява уведомяването на ОИК и на Председателя на
Общинския съвет в този срок, когато предприетото действие по отстраняването на
несъвместимостта няма да е публично известен факт до неговото изтичане.
Воден от тези мотиви, Административен съд
Стара Загора
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ жалбата на К.Ш.С.
против Решение №256/17.02.2021г на Общинска избирателна комисия Казанлък.
Решението подлежи на
обжалване пред ВАС на РБ в 7-дневен срок от съобщението до страните, че е
обявено.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: