Р Е Ш Е Н И Е
№ …
Гр. София, 12.07.2018 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ГО, І-21
състав, в
публичното съдебно заседание на трети май две хиляди и осемнадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВАНА ГЪЛЪБОВА
при
секретаря Снежана Апостолова, като разгледа гр.д. №8413 по описа на СГС за 2016 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Предявен
е иск с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД.
Ищецът Община П. твърди, че е сключил с ответника договор за безвъзмездна
финансова помощ №DIR-51011116-C056/15.11.2012 г. по Оперативна програма
„Околна
среда 2007 г. - 2013 г.”, съгласно който договарящият орган предоставя на
общината безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект “Реконструкция и модернизация на пречиствателна
станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - П. и реконструкция и рехабилитация на ВиК
мрежа на гр. П.“, като общата стойност на проекта е в размер на 79
646 175,68 лв. без ДДС, в т.ч. собствен принос в размер на сумата от 1 924
003,30 лв. без ДДС. Твърди, че в процеса по верификация на разходите по проекта ответникът
отказал верифицирането и съответно изплащането на сумата от 204 099,95 лв. без
ДДС, представляваща сбор от следните суми: сумата от 62 500,00 лв. без ДДС по
договор №-555/14.11.2013 г.; сумата от 90 322,70 лв. без ДДС по договор
№Д-22/20.01.2014 г. и сумата от 51 277,25 лв. без ДДС по договор
№Д-23/20.01.2014 г. Твърди, че отказът на ответника да се верифицират и да се възстановят
посочените средства е извършен в нарушение на договора, българското и европейското
законодателство. Моли съда да осъди ответника да му заплати посочената сума в общ размер на 204 099,95 лв.,
ведно със законната лихва, считано
от датата на депозиране на
исковата молба до окончателното
изплащане. Претендира и направените разноски.
Ответникът
М. на О.С. и В. /МОСВ/ в
срока за отговор
по чл.131 ГПК оспорва
предявения иск. Твърди, че за налагането на финансови корекции от негова страна са налице нормативни и договорни
основания. Твърди, че поради нарушаването на законодателството в областта на
обществените поръчки е налице нередност по смисъла на общностното право,
българското право и на договора, поради което правомерно е наложена финансовата корекция. Претендира разноски.
Съдът,
като съобрази доВ. на страните и събраните по делото доказателства, достигна до
следните фактически и правни изводи:
По делото не се спори, а е и
видно от представения договор, че на 15.11.2012 г. между ответника, като договарящ орган, и ищеца, като бенефициент е сключен договор №DIR-51011116-C056/15.11.2012 г. по Оперативна програма
„Околна
среда 2007 г. - 2013 г.”, съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската
общност за проект „Реконструкция и
модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - П. и
реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа на гр. П.“. Договарящият орган е поел
задължение да предостави на бенефициента, чрез оперативната програма,
безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проекта по приоритетна ос 1 „Подобряване и развитие на инфраструктурата за
питейни и отпадъчни води в населени места с над 2000 екв.ж., попадащи в градски
агломерационни ареали” в размер до 80% от общите допустими разходи.
Максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ е 93 182 985,22 лв., представляващи 96,71 % от общата стойност на проекта съобразно
бюджета му, представляващ приложение №3 от договора, като окончателният размер
на безвъзмездната финансова помощ се определя по реда и условията, предвидени в
Общите и Специалните условия. Бенефициентът е поел задължение да изпълни
проекта за 32 мес., считано от датата на
подписване на
договора.
Съгласно
чл.2 от Специалните условия на договора, безвъзмездната финансова помощ се
предоставя на Община П., както следва: авансово
плащане в размер на 20 % от максималната стойност
на безвъзмездната финансова помощ, платимо в срока по чл. 23 ал.1 от
ОУ; междини плащания в максимален размер до 60 %
от максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ, платими в срока по
чл.23 ал.1 от ОУ и окончателно плащане в размер до 20 % от максималния размер на безвъзмездната
финансова помощ, платимо в срока по чл.23
ал.1 от ОУ.
Допустимостта
на разходите за проекта и периодът на допустимост на същите, съгласно чл.9 от
ОУ, се определят в съответствие с разпоредбите на ПМС №62/21.03.2007 г. за
приемане на национални правила за допустимост на разходите по Оперативните
програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на
Европейския съюз, за финансовата 2007-2013 г. и ПМС №249/17.10.2007 г. за
приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма
„Околна среда 2007-2013 г.”,
съфинансирана от Кохезионния фонд и Европейския фонд за регионално развитие на
Европейския съюз, като категориите допустими за финансиране разходи за проекта
се определят изчерпателно в бюджета на проекта, включен в приложение №3 към
договора.
Договарящият
орган има право, съгласно чл.65 т.10 от
ОУ, да извършва финансови
корекции на базата на собствени констатации и/или при препоръка от страна на
Одитиращия орган, както и по искане на Европейската комисия.
Съгласно
чл.80 от ОУ, бенефициентът възлага
изпълнението на дейностите, включени в проекта, чрез провеждане на процедури за
възлагане на обществени поръчки, при спазване на разпоредбите на ЗОП и подзаконовите нормативни актове по
неговото прилагане, като е длъжен, съгласно чл.84
ал.1 от ОУ, да предоставя на Междинното звено за становище относно
законосъобразността и спазването на принципите по ЗОП цялата документация за възлагане на
обществени поръчки. Съобразно правилото на чл.86 ал.1
от ОУ, когато бенефициентът е провел процедура и е сключил договор за
обществена поръчка с изпълнител преди сключването на договора, той предоставя
на договарящия орган декларация, че процедурата за възлагане на обществена
поръчка е проведена законосъобразно, но бенефициентът не е освободен от
задължението му по чл.90 от ОУ да предостави на
Междинното звено цялата документация, свързана с провеждането на процедурата за
възлагане на обществена поръчка, както и договорът за възлагане на обществена
поръчка и свързаната с него кореспонденция, като Междинното звено преглежда
документите и дава становище относно законосъобразността на процедурата и
спазването на принципите на ЗОП.
Съгласно
чл.90 ал.5 от ОУ, когато становището на междинното звено е,
че процедура за обществена поръчка не е проведена законосъобразно, Договарящият
орган има право да откаже да възстанови на бенефициента извършените разходи за
съответната обществена поръчка до този момент, както и всякакво последващо
финансиране на разходи по тази поръчка или да наложи финансова корекция по реда на чл.69.
Разпоредбата
на чл.118 ал.1 от ОУ съдържа
определение на нередност по смисъла на договора, съобразно което нередност е
всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или
бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в
общия бюджет. Бенефициентът е декларирал,
че е запознат с определенията за нередност и измама, като попълва и представя
декларация-приложение №4 към
договора.
Съгласно чл.149 т.1 от ДР на ОУ, по смисъла на
договора Договарящ орган в качеството му на страна по договора е М. на околната
страна и В., а по отношение на съответните права и задължения, определени в
договора е Дирекция „Кохезионна политика за
околна среда” към МОСВ, която е Управляващ орган на оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.” или е Дирекция „Фондове на ЕС за околна среда” към МОСВ,
която е Междинно звено за същата оперативна програма, съобразно функциите им,
определени в заповед на министъра на О.С. и В..
Съгласно чл.149 т.6 от ДР на ОУ, Одитиращ
орган е Изпълнителна агенция „Одит на средства от ЕС” към М. на финансите.
Процесният договор за безвъзмездна
финансова помощ е изменен и допълнен с две
допълнителни споразумения, като е променен срокът за изпълнение на договора до 31.03.2016 г., изменени са размерите на авансовото, междините
и окончателното плащане, изменени са разпоредби на Специалните и общите
условия, като е изменен и
чл.69 ал.1 от ОУ,
съгласно който, когато договарящият орган е
установил нарушение при възлагането на обществени поръчки от бенефициента и/или
при сключване на договори за обществени поръчки и/или допълнителни споразумения
към договори за обществени поръчки, сключени
в изпълнение на договора, той има право да не възстанови сумите по
съответната поръчка и/или договор за обществена поръчка в пълен размер или да
наложи финансова корекция.
По делото не е спорно, че в изпълнение на одобрения за
финансиране проект, за целите на което е бил сключен процесния договор за безвъзмездна финансова
помощ, са
подписани, както следва:
Договор за техническа помощ за
управление на проект „Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за
отпадъчни води /ПСОВ/ - П. и реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа на гр. П.“
№Д-555/14.11.2013 г. на основание чл.41 ЗОП с предмет – консултантски услуги за
външна техническа помощ и свързаните с тях допълнителни дейности и услуги, като
общата стойност на договора е в размер на 1 500 000,00 лв. с ДДС; Договор за
консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти,
упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обекти:
Обособена позиция 2. „Реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежата на гр. П.“
№Д-22/20.01.2014 г. на основание чл.41 ЗОП с предмет – консултантска услуга за
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на
строителен надзор и изготвяне на технически паспорти, като общата стойност на
договора е в размер на 2 167 744,80 лв. с ДДС и Договор за консултантска услуга
за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на
строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обекти: Обособена
позиция 1. „Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустване“
№Д-23/20.01.2014 г. на основание чл.41 ЗОП с предмет - консултантска услуга за
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на
строителен надзор и изготвяне на технически паспорти, като общата стойност на
договора е в размер на 1 230 654,00 лв. с ДДС.
Представено е по делото писмо от Гл. директор на ГД
„ОПОС“ и ръкоВ.л на управляващ орган на ОПОС 2007–2013 г., изх.
№08-00-994/27.02.2014 г. относно проверка на открита процедура по ЗОП и
сключени договори №№Д-23/20.01.2014 г. и Д-22/20.01.2014 г., в което са
посочени установените нарушения, имащи финансов ефект, а именно: 1. Незаконосъобразен
срок за получаване на офертите – редуциране на срока за получаване на оферти по
реда на чл.64 ал.1 ЗОП със 7 дни на основание чл.64 ал.3 пр.1 ЗОП, както и че
предварителното обявление е изпратено в сроковете по чл.64 ал.2 ЗОП, но не
съдържа информацията, налична към датата на изпращането му, а именно прогнозна
стойност, като за извършеното нарушение може да се наложи финансова корекция в
размер на 5 % от стойността на договора на основание т.3 от Приложение към чл.6
ал.1 от Методологията; 2. Недостатъчен срок, даден от възложителя по ЗОП, на
потенциалните участници в поръчката за достъп до документацията за участие по
смисъла на т.4 от т.1 от Приложение към чл.6 ал.1 от Методологията за
определяне на финансови корекции, за което следва да бъде наложена финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на договора; 3. Заложено ограничително
изискване за ключов експерт №2 – резидент инженер „специфичен професионален
опит – опит в упражняване на строителен надзор на минимум 2 обекта по ЗУТ, поне
един от които във ВиК инфраструктурата и/или хидротехническото строителство,
което нарушение обосновава налагане на финансова корекция в размер на 5 %; 4. С
разяснение с изх. №30-244-2/28.02.2013 г. възложителят е въвел нови изисквания
към участниците във връзка и изготвяне на ценовото предложение, които
противоречат на вече въведени с първоначалната документация и обявление –
стойността не трябва да надвишава по обособени позиции, както следва: Обособена
позиция №1 – до 18 202,64 лв. без ДДС и Обособена позиция №2 – до 31 797,36 лв.
без ДДС, което нарушение обосновава налагането на финансова корекция в размер
на 5 %. В писмото се сочи, че следва да се наложи финансова корекция по
договори №№Д-23/20.01.2014 г. и Д-22/20.01.2014 г. в размер на 5 % от
стойността на всеки един от двата договора.
Представено е по делото писмо от ръкоВ.ля на управляващ
орган на ОПОС, изх. №08-00-1182/13.03.2015 г., относно проверка на открита
процедура по ЗОП и сключен договор №Д-555/14.11.2013 г., в което са посочени
установените нарушения, имащи финансов ефект, а именно: 1. Незаконосъобразно
редуциране на срока за получаване на оферти без да са налице предпоставките за
редуциране по чл.64 ал.2 ЗОП, за което се следва финансова корекция в размер на
5 % от стойността на договора; 2. Недостатъчен срок за получаване на
документацията за участие в обществената поръчка. В писмото се сочи още, че
следва да се наложи финансова корекция в
размер на 5 % от стойността на договор №Д-555/14.11.2013 г.
По делото не се спори, че по процесните договори са
наложени финансовите корекции в размер на 5 % от стойността на всеки един от
договорите, както следва: 62 500,00 лв.
по договор №№-555/14.11.2013 г.; 90 322,70 лв. по договор №Д-22/20.01.2014 г. и
51 277,25 лв. по договор №Д-23/20.01.2014 г.
Между страните е възникнало валидно облигационно
правоотношение по договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност за проект “Реконструкция и модернизация на пречиствателна
станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - П. и реконструкция и рехабилитация на ВиК
мрежа на гр. П.“.
Задълженията
на ищеца в качеството му на бенефициент произтичат от договора за безвъзмездна финансова помощ от 15.11.2012 г., с подписването на който ищецът се е
съгласил, че при нарушения на приложимото законодателство ще търпи финансова
корекция. Финансовата корекция се налага чрез прихващане от страна управляващия
орган от всяко едно от бъдещите плащания към бенефициента.
По делото не се спори, а е обявено за безспорно и ненуждаещо се от
доказване обстоятелството, че ищецът е изпълнил задълженията си по процесния договор за безвъзмездна финансова помощ, а именно, че
е изпълнен процесния проект „Реконструкция и модернизация на пречиствателна
станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - П. и реконструкция и рехабилитация на ВиК
мрежа на гр. П.“.
Основният
спорен въпрос е допуснати ли са нарушения в процедурата по обявяването на
обществените поръчки и дали тези нарушения могат да се квалифицират като нередност по
смисъла на чл.2 ал.7 от Регламент /ЕО/ №1083/2006 г. на Съвета, съответно по чл.118 ал.1 от ОУ.
Нередност, съгласно чл.1 параграф 2 от Регламент (ЕО,
Евроатом) №2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности е всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход.
Съгласно
чл.2 ал.7 от Регламент №1083/2006 г., нередност е всяко нарушение на разпоредба
на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански
субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Същото е и
определението за нередност съгласно чл.118
ал.1 от ОУ на процесния договор за безвъзмездна
финансова помощ.
С ПМС №134/2010 г. е приета Методология за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове,
Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, Европейския фонд за рибарство.
Както бе
посочено по-горе, спорът между страните е
правен и се свежда до установяване наличие на основание за ангажиране
отговорността на ищеца-бенефициент за неизпълнение на процесния договор за безвъзмездна финансова
помощ чрез
налагане на финансова санкция. За да се установи това,
то следва да се отговори налице ли е нарушение на режима за възлагане на
обществени поръчки.
По
констатираните
нарушения по договор
№Д-555/14.11.2013 г.: 1.Незаконосъобразно редуциране на
срока по чл.64 ал.1 ЗОП отм.:
Съгласно разпоредбата на чл.64 ал.1 ЗОП отм., при
провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена
поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки /РОП/
най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите, а в случаите по
чл.14 ал.3 - най-малко 40 дни преди крайния срок, а съгласно ал.2 на същата
разпоредба, сроковете по ал.1 могат да се намалят до 36 дни, когато
предварителното обявление е изпратено за публикуване между 52 дни и 12 месеца преди
датата на изпращането на обявлението по ал.1 и съдържа информацията, налична
към датата на изпращането му.
Нормата на чл.64 ал.3
ЗОП отм. предвижда, че сроковете по ал.1 и 2 могат да се намалят със 7 дни, ако
обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на
публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен
достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в
обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.
В случая не е спорно, че предварителното обявление е
изпратено за публикуване в регистъра на Агенция за обществени поръчки /АОП/ на
07.02.2013 г., а предварителното обявление, публикувано в ОВ на ЕС е на
17.08.2012 г., с което е спазено изискването на чл.45в ал.10 ЗОП отм., както и
че спазено изискването на чл.64 ал.2 ЗОП отм. предварителното обявление да е
изпратено между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението
по ал.1. Не се спори и че са налице предпоставките за намаляване на сроковете,
предвидени в чл.64 ал.3 ЗОП отм. Спорно е единствено наличието на другото
условие на разпоредбата на чл.64 ал.2 ЗОП отм. - дали предварителното обявление
съдържа информацията, налична към датата на изпращането му, доколкото в
предварителното обявление, публикувано в ОВ на ЕС липсва информация за
прогнозната стойност на поръчката за разлика от предварителното обявление, изпратено
до АОП за вписване в РОП.
Нормата на чл.25 ал.2 ЗОП отм. определя задължителното
съдържание на обявлението за обществена поръчка. Прогнозната стойност на
поръчката е въведена като елемент от минимално изискуемото се съдържание на
информацията, който следва да се съдържа в обявлението, с измененията на ЗОП
отм., в сила от 01.07.2014 г., т.е. към процесния период в специалния закон,
уреждащ процесното правоотношение – ЗОП отм., липсва изискване за посочване на
прогнозната стойност на обществената поръчка в обявлението за нея.
За нарушаване на
изискванията за публичност се определя финансова корекция с т.1 на приложението на чл.6 ал.1 от
Методологията, където са установени съотношенията между срока за
достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите. Съдът
приема, че с Методологията не могат да се въвеждат изисквания към обществените
поръчки, чието неспазване да бъде квалифицирано като нарушение на ЗОП отм., тъй като с нея не може да се въвеждат
изисквания, които не са били в сила към датата на провеждане на обществената
поръчка.
Поради изложеното, съдът намира, че не е налице
соченото нарушение на чл.64 ал.1 ЗОП отм., което да води до налагане на
финансова корекция по процесния договор за безвъзмездна финансова помощ.
2.Недостатъчен срок, даден от възложителя по ЗОП, на
потенциалните участници в обществената поръчка за достъп до документацията за
участие.
Съгласно разпоредбата на чл.28 ал.6 ЗОП отм. /в
редакцията, релеватна към процесния период/, документацията за участие може да се
закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на
офертите или заявленията, а за поръчки по чл.14 ал.3 - до 7 дни. В
случая обявлението е изпратено на 07.02.2013 г., а крайният срок за получаване на офертите е бил 15.03.2013 г., т.е. законоустановения срок е спазен.
Органът
е приел, че е налице недостатъчен срок за потенциалните кандидати да получат
документацията. Но редакцията на ЗОП отм. към датата на провеждане на процедурата не съдържа
разпоредба, която да определя кой срок е достатъчен и кой не е. Законът съдържа
единствено разпоредби за точната продължителност на сроковете и за основанията
и размера на тяхното намаляване. Недостатъчност на срока за получаване на
документацията е въведено като нарушение на ЗОП отм., за което се определя финансова корекция с т.4 на
приложението на чл.6 ал.1 от Методологията, където са установени съотношенията
между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на
офертите. Съдът приема, че с Методологията не могат да се въвеждат изисквания
към обществените поръчки, чието неспазване да бъде квалифицирано като нарушение
на ЗОП отм.,
тъй като с нея не може да се въвеждат изисквания, които не са били в сила към
датата на провеждане на обществената поръчка.
Поради изложеното, съдът намира, че не е налице
соченото нарушение, което да води до налагане на финансова корекция по
процесния договор за безвъзмездна финансова помощ.
По констатираните нарушения по договори №№Д-23/20.01.2014 г. и Д-2/20.01.2014 г.:
1.Незаконосъобразен
срок за получаване на оферти:
В случая не е спорно, че предварителното обявление е
изпратено за публикуване в регистъра на Агенция за обществени поръчки /АОП/ на
31.01.2013 г., а крайният срок за получаване на оферти е 01.03.2013 г., т.е.
налице е намаляване на срока по чл.64 ал.2 и ал.3 ЗОП отм. И тук спорно е единствено наличието
на едно от условията на разпоредбата на чл.64 ал.2 ЗОП отм. - дали
предварителното обявление съдържа информацията, налична към датата на изпращането
му, доколкото в предварителното обявление, публикувано в ОВ на ЕС липсва
информация за прогнозната стойност на поръчката за разлика от предварителното
обявление, изпратено до АОП за вписване в РОП.
Съдът намира, че не е налице соченото нарушение на чл.64
ал.1 ЗОП, което да води до налагане на финансова корекция по процесния договор
за безвъзмездна финансова помощ по аргументите, изложени при разглеждане на
първото нарушение по договор №Д-555/14.11.2013 г.
2.Недостатъчен срок за получаване на документацията за
участие в обществената поръчка:
Не се спори, че срокът за получаване на оферти е
07.03.2013 г., а
крайният срок за закупуване на
документацията за участие е 25.02.2013
г., т.е. законоустановения срок е спазен.
Органът
е приел, че е налице недостатъчен срок за потенциалните кандидати да получат
документацията.
Съдът намира, че не е налице соченото нарушение,
което да води до налагане на финансова корекция по процесния договор за
безвъзмездна финансова помощ по аргументите, изложени при разглеждане на
второто нарушение по договор №Д-555/14.11.2013 г.
3.Заложено ограничително изискване в обявлението и
документацията:
В случая не е спорно, че в обявлението и документацията –
раздел ІІІ.2.3. „Технически възможности“ от обявлението за Обособена позиция №1
и по Обособена позиция №2 е заложено следното изискване за ключов експерт №2 –
резидент инженер – специфичен професионален опит: в упражняването на строителен
надзор на минимум два обекта по ЗУТ. Спорно е единствено дали това изискване за
специфичния опит се явява ограничително, тъй като възпрепятства участието на
чуждестранни лица, които могат да докажат опит в упражняването на строителен
надзор на обекти, които са изпълнявани по еквивалентен на ЗУТ закон, т.е. на
обекти, които не са на територията на Република България.
Въведената законова забрана в чл.25 ал.5 ЗОП отм. не ограничава правото на възложителя да определи условия
и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението
на предмета на поръчката в неговия обем, сложност и специфика. По смисъла на чл.25 ал.2 т.6 ЗОП отм. в решението за откриване
на процедурата, в частност обявлението за обществена поръчка, възложителят има
право да определи критериите за подбор, включващи минималните изисквания за
икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите
му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се
доказват. Критериите за подбор се вземат при условията на оперативна
самостоятелност от възложителя, но в рамките, определени в чл.25 ал.5 и 6 ЗОП отм. В посочените текстове на
цитираната разпоредба е въведена забрана възложителят да включва в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които
не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, а
критериите за подбор по ал.2 т.6 и документите, които се
изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на
стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Когато възложителят
поставя изискване за наличие на оборот по чл.50 ал.1 т.3, който се отнася до
предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти
прогнозната стойност на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на сложността, стойността и обема на съответната позиция.
Като
критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не
може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението
само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми
или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на
определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други,
ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал.5.
Не може
да се приеме, че възложителят на обществената поръчка е извършил нарушение,
когато е отправил към потенциалните участници в процедурата по възлагането на
обществената поръчка изискване за специфичния опит на ключов експерт №2. В
тази връзка първо следва да се отбележи, че възложителят определя изискванията
за подбор при условията на предоставена му от закона оперативна самостоятелност. Предвиденото изискване не
нарушава законовите ограничения в случаите, в които обществената поръчка има обособени позиции. В случая критериите за подбор за всяка от обособените
позиции трябва да съответстват на сложността, стойността и обема на съответната
позиция. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и
изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се
обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно
специален нормативен акт. При преценката дали предвидените от възложителя
изисквания нарушават ограничението, предвидено в следва да се съобрази факта,
че законодателят, при условията на кумулативност, е предвидил следните условия
- в решението за откриване, обявлението и документацията не могат да бъдат
включвани условия или изисквания, които дават предимство или неоснователно
ограничават участието на лица в обществената поръчка и изисквания и условия,
които не са съобразени с предмета, количеството или обема на обществената
поръчка. Констатацията за наличие на нарушение е направена без да се държи
сметка за кумулативното условие, а именно предвидените в решението за
откриване, обявлението и документацията за участие изисквания да не са
съобразени с предмета, количеството и обема на обществената поръчка. В случая изискването за специфичния опит по
упражняването на строителен надзор на минимум два обекта по ЗУТ е свързано
изцяло с предмета на процесната обществена поръчка и експертът задължително
следва да познава законовите изисквания за инвестиционните проекти, съгласно
ЗУТ.
По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че незаконосъобразно е
прието от договарящия орган, че е извършено описанато по-горе нарушение, за което на възложителя се е
следвала финансова корекция.
За пълнота на изложението следва да се посочи,
че дори
и да се приеме, че в случая се касае за
формално нарушение на изискванията по ЗОП отм. при сключване на договора за обществена поръчка, то
същото е без реални или потенциални финансови последствия, поради което е изключено
за него да се налага финансова корекция.
4.Въвеждане на нови изисквания от възложителя
към участниците, които противоречат на въведените с първоначалната документация
и обявление:
По
делото не се спори, че с писмо, изх. №30-244/28.02.2013 г., ищецът е въвел нови
разяснения към участниците във връзка с изготвяне на ценовото им предложение, а
именно: Обособена позиция №1 – до 18 202,64 лв. без ДДС и обособена
позиция №2 – до 31 797,36 лв. без ДДС, както и че направеното уточнение не
кореспондира с условия, които вече са били въведени с първоначално утвърдената
документация и обявление.
От представеното по делото решение №14221/30.10.2013 г.,
постановено по адм. №10606/2013 г. по описа на ВАС, се установява, че са
отменени решения №РД-16-351/30.04.2013 г. и РД-16-352/30.04.2013 г. на кмета на
Община П. за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по
възлагане на обществена поръчка с предмет „Консултантска услуга за оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и
изготвяне на технически паспорти за обекти – Обособена позиция №1
„Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустване“ и Обособена
позиция №2 „Реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежата на гр. П.“ и
преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане
на обществена поръчка от момента на оценка на ценовите предложения на
участниците, без отчитане на недопустимо въведеното с описаното по-горе
разяснение условие.
С оглед на описаното по-горе решение на ВАС, действията по
разглеждане на ценовите предложения, класирането на участниците и избора на
изпълнител са извършени без да се отчитат условията по описаното по-горе
незаконосъобразно разяснение, т.е. нарушението не се отразило на законосъобразното
провеждане на процедурата и на избора на изпълнител.
Поради изложеното, настоящият съдебен състав намира, че в случая е
налице
нарушение на изискванията по ЗОП
отм., но същото е без реални или потенциални
финансови последствия, поради което е изключено за него да се налага финансова
корекция.
Предвид изложените
съображения, съдът намира, че по делото не се доказа наличие на
предвидените в договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и
нормите на българското и общностното право предпоставки за упражняване на
правомощието на ответника за налагане на финансови корекции.
В чл.4 ал.1 от процесния договор за безвъзмездна финансова помощ е
предвидено, че максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ е
93 182 985,22 лв., представляващи 96,71 % от общата стойност на
проекта. Съгласно чл.3 ал.1 от ОУ, безвъзмездната финансова помощ по договор е
дължима до размера на сертифицираните допустими за финансиране разходи.
От приетото по делото заключение на повторната ССчЕ, което съдът
кредитира напълно, като обосновано, компетентно изготвено и неоспорено от
страните, се установява, че по трите процесни договора ищецът е заплатил на
изпълнителите сумата от 4 081 998,98 лв. без ДДС, а общият размер на
отчетените от ищеца към ответника разходи е в размер на сумата от
4 081 998,98 лв. без ДДС, като по процесните три договора не са
верифицирани и заплатени от ответника суми в общ размер на 204 099,97 лв.
без ДДС. Вещото лице сочи още, че общият размер на верифицираните допустими
разходи по процедурата е 72 815 991,79 лв., разпределени, както
следва: 96,85 % или 70 513 720,05 лв. финансирани с безвъзмездна
финансова помощ и 3,15 % или 2 302 271,74 лв. собствен принос на
бенефициента, т.е. собственото финансиране от страна на ищеца е 3,15 % или
сумата от 197 670,81 лв.
Поради изложеното, съдът намира, че предявеният иск се явява
частично основателен до размера на сумата от 197 670,81 лв. и като такъв
следва да бъде уважен до този размер и отхвърлен за разликата до пълния
претендиран размер.
С оглед изхода на делото и направеното искане, на ищеца на
основание чл.78 ал.1 ГПК следва да се присъдят разноски, съразмерно с уважената
част от иска, в размер на сумата от 7906,83 лв., представляваща държавна такса,
сумата от 774,80 лв., представляваща депозити за вещи лица и сумата от 6754,71
лв. с ДДС, представляваща адвокатско възнаграждение. Възражението на
ответника за прекомерност на заплатеното от ищеца адвокатско възнаграждение е
основателно. По делото е представен договор за правна помощ, сключен между ищеца
и Адвокатско дружество „Х. и Банкова“, според което ищецът е заплатил
адвокатско възнаграждение по настоящето дело в размер на сумата от 6653,00 лв.
без ДДС. Съгласно ТР №6/2012 от 06.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС, при намаляване
на подлежащо на присъждане адвокатско възнаграждение, поради прекомерност по
реда на чл.78 ал.5 ГПК, съдът не е обвързан от предвиденото в § 2 от Наредба
№1/09.07.2004 г. ограничение и е свободен да намали възнаграждението до
предвидения в същата наредба минимален размер. Договореното по настоящето дело
адвокатско възнаграждение е над този минимален размер, изчислен съобразно чл.7
ал.2 и ал.8 от Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения
с оглед фактическата и правна сложност на делото следва да бъде намалено до
минималния размер или сумата от 6754,71 лв. с ДДС, съразмерно с уважената част
от иска.
С оглед изхода на делото и направеното
искане, на ответника на основание чл.78 ал.3 и ал.8 ГПК следва да се присъдят
разноски за отхвърлената част от иска в размер на сумата от 14,18 лв., представляваща
юрисконсултско възнаграждение.
Воден от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОСЪЖДА М. на О.С. и В., ЕИК ******, адрес:
бул. „******, да заплати на Община П.,
ЕИК ******, адрес: гр. П., ул. „******, на основание чл.79 ал.1 ЗЗД сумата 197 670,81 лв., ведно със законната лихва, считано от
07.07.2016 г. до окончателното изплащане, представляваща неизплатената част от
финансиране по договор
за безвъзмездна финансова помощ №DIR-51011116-C056/15.11.2012 г. по Оперативна програма
„Околна
среда 2007 г. - 2013 г.” за проект
“Реконструкция и
модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - П. и
реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа на гр. П.“, като ОТХВЪРЛЯ иска за разликата до пълния
претендиран размер от 204 099,95 лв., а на основание чл.78 ал.1 ГПК да
заплати сумата от 15 463,34 лв.,
представляваща разноски по делото.
ОСЪЖДА Община П., ЕИК ******, адрес: гр. П., ул. „******, да заплати на М. на О.С. и В., ЕИК ******, адрес: бул.
„******, на основание чл.78 ал.3 и ал.8 ГПК сумата от 14,18 лв., представляваща разноски по
делото.
Решението подлежи на обжалване пред САС
с въззивна жалба в двуседмичен срок от съобщаването му на страните
СЪДИЯ: