Р
Е Ш Е Н
И Е
№ …………../………………2021г.,
гр.Варна.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, І-ви касационен състав, в публично съдебно заседание на седми октомври през 2021 година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ИВЕТА ПЕКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕСЕЛИНА ЧОЛАКОВА
ИСКРЕНА ДИМИТРОВА
при участието на секретаря Елена Воденичарова и прокурора Силвиян Иванов, като
разгледа докладваното от съдията-докладчик Чолакова КНАХД № 1899/2021 година по описа на съда, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.208 и сл. от АПК
във вр. чл.63
от ЗАНН.
Образувано е по
касационна жалба, подадена от Г.К.Г., ЕГН **********, чрез пълномощник адв. З.-***, против Решение №
86/29.06.2021 г. постановено по НАХД № 34/2021 г. по описа на Районен
съд-Провадия, с което е потвърдено Наказателно постановление №
ЗОП-39/23.12.2020 г., издадено от председателя на Сметната палата на Република
България, с което на жалбоподателя е
наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1 193,28 лева на основание
чл.247,ал.1, предл. първо от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ за допуснато нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП. С
жалбата се навежда касационното основание по чл.348,т.1 от НК – неправилно
приложение на материалния закон, по подробно изложени съображения : неправилно Районен съд-Провадия е приел, че описанато в
наказателното постановление деяние, осъществява състав на административно
нарушение; касае се за допусната техническа грешка при изготвяне на обявлението
за обществена поръчка; не се установява ограничаване на участниците в
обществената поръчка и нарушаване на принципите на свободна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Въведеният критерии за подбор
е съответен на разпоредбата на чл.63,ал.1,т.1, б. „б“ от ЗОП , съобразен е с предмета, сложността и обема на
поръчката. Претендира и за приложението на чл.28 от ЗАНН, тъй като от деянието
не са настъпили вредни последици. Моли решението на Районен съд-Провадия да се
отмени и да се отмени наказателното постановление. В съдебно заседание касаторът не изпраща представител.
В депозирана по делото молба, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли съда
да я уважи.
Ответната страна-
Сметната палата на Република България , чрез процесуалния си представител
оспорва жалбата като неоснователна. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят
на Окръжна прокуратура-Варна изразява
становище за неоснователност на жалбата.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК и от надлежна страна при наличие на правен интерес от
обжалване, поради което е допустима за разглеждане.
Съдът, като
прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност,
съотнесени към наведените касационни основания, и в рамките на служебната
проверка съгласно чл.218,ал.2 от АПК, прие за установено следното от фактическа
и правна страна:
Производството
пред Районен съд-Провадия е образувано по жалба на Г.К.Г. против Наказателно постановление №
ЗОП-39/23.12.2020 г., издадено от председателя на Сметната палата на Република
България, с което на жалбоподателя е
наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1 193,28 лева на
основание чл.247,ал.1,предл. първо от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за допуснато нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП.
Въззивният съд е
установил от фактическа страна, че на 08.02.2019 г., в община Дългопол, гр. Дългопол в качеството му на кмет на общината и възложител на обществени поръчки по чл. 5,
ал. 2, т. 9 от ЗОП, Г.К.Г. е открил
възлагането на обществена поръчка с предмет: „Доставка на нови контейнери тип
„Бобър" за събиране на отпадъци с вместимост 1100 литра" (ID 9085486). В обявата, в Раздел „Критерии за подбор“, „Технически
и професионални способности“, т. 1 било поставено минимално изискване:
„Участникът през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на
офертата да е изпълнил минимум една доставка идентична или сходна с предмета на
поръчката. В случай че участникът е обединение /или консорциум/, което не е
юридическо лице, съответствието с критериите за подбор се доказвало за всеки
един от участниците в обединението, включени в него“. В писмо изх. №
4800-180/27.05.2020 г. възложителят е посочил, че за участие в обществената
поръчка са постъпили пет оферти. Съгласно Протокол № 1/26.02.2019 г. от
работата на комисията, в определения срок за подаване на оферти за участие в
обществената поръчка, били подадени пет
оферти. На основание чл. 107, т. 1 и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, двама
участници са били предложени за отстраняване от участие в процедурата.
Участникът „Рила-снм“ ЕООД е отстранен от участие в
обществената поръчка, тъй като не е депозирал допълнителни документи във връзка
с констатираните в Протокол № 1 несъответствия с изискванията за лично
състояние и критериите за подбор и съответно комисията не е могла да направи
обоснован извод, дали същият отговаря на критериите за подбор във връзка с
дадените му указания. Участникът „Зиела“
ООД е отстранен от участие, тъй като комисията е констатирала, че техническото
му предложение не е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя - не
съдържа всички изискуеми реквизити подробно разписани в техническата
спецификация към поръчката и не отговаря на поставените изисквания и условия за
изпълнение на поръчката, а именно „Гаранционния срок на продукта да бъде не
по-малко от 60 (шейсет) 3 месеца“. Възложителят е утвърдил протоколите от
работата на комисията на 12.03.2019 г. За изпълнител на обществената поръчка е
бил определен участникът, класиран на първо място - „Гафуров сервиз“ ЕООД.
На 27.03.2019 г. между община Дългопол , представлявана от кмета Г.Г. и „Гафуров сервиз“ ЕООД, е сключен Договор № 171/27.03.2019 г. с предмет „Доставка на
нови контейнери тип „Бобър“ за събиране на отпадъци с вместимост 1100 литра“, на стойност 49 720,00 лева
без ДДС или 59 664,00 лева с включен ДДС.
На 08.07.2020г. бил съставен
АУАН №ЗОП-39/08.07.2020г., връчен на въззивника, който същият подписал без
възражения. Такива не постъпили и в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН.
Районен съд-Провадия
е приел от правна страна, че АУАН и НП
са издадени от компетентни органи и при отсъствие на допуснати съществени
процесуални нарушения. Приел е, че Г.Г. в качеството му на възложител на
обществена поръчка е осъществил от обективна и субективна страна нарушение на
чл.2,ал.2 от ЗОП /ред. ДВ, бр.13/2016 г./. В обжалваното решение са изложени
мотиви за немаловажност на случая с оглед високата степен на обществена
опасност на нарушението и засегнати обществени отношения ,които имат за цел да
гарантират спазване на принципите на публичност и прозрачност; свободна и
лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Процесният
случая касае сключването на договор за изпълнение на обществена поръчка и е
свързано с разходването на публични средства в размер на 59 664,00 лева.
Приел е, че е осъществено формално деяние, с реализирането на което са били
нарушени посочените принципи и цели на ЗОП-осигуряване на ефективност при
разходването на бюджетните средства, публичност и прозрачност, свободна и
лоялна конкуренция. Вредна последица на административното нарушение не е
евентуално причинена щета, а важността на
засегнатите обществени отношения.
Въззивният съд е приел за правилна индивидуализацията на наказанието
съобразно приложимата разпоредба на
чл.247, ал. 1 от ЗОП, която предвижда глоба в размер 2 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.
Съгласно чл.63 ал.1 от ЗАНН
въззивното решение подлежи на касационно оспорване на основанията, изброени в
три точки в чл.348 ал.1 от НПК, които са нарушение на закона, съществени
нарушения на процесуалните правила и явна несправедливост на наложеното наказание.
Съгласно чл.218 от АПК касационният съд обсъжда само посочените в жалбата
пороци на решението, като за неговата валидност, допустимост и съответствие с
материалния закон следи и служебно.
Решението на
Районен съд-Провадия е валидно , допустимо и правилно. Съображенията на
касационния състав за това са следните:
Съгласно чл. 2,
ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на
Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция;
пропорционалност; публичност и прозрачност“. Въведената законова забрана не
ограничава правото на възложителя да определя изисквания към участниците които
смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на
възложителя е съобразно конкретните му нужди, и потребности да определи в цялост
предмета на ОП с присъщите му свойство, качества и характеристики, както и да
предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от
двете генерални забрани въведени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Първата касае включването
на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в
ОП или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е ефективен правен
механизъм за обезпечаване спазването на принципите въведени в чл.2, ал. 1 от
ЗОП равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Правилен е изводът
на районния съд за неспазване на чл. 2,
ал.2 ЗОП
относно въведения критерий за
подбор на кандидатите, а именно участникът през последните три години , считано
от датата на подаване на офертата да е изпълнил минимум една доставка идентична
или сходна с предмета на поръчката, като в случай, че участникът е обединение
/или/ консорциум/, което не е юридическо лице, съответствието с критериите за
подбор да се доказва за всеки един от участниците в обединението, включени в
него.
Поставеното в
обявата условие противоречи на разпоредбата на чл.59,ал.6 от ЗОП, тъй като
изисква всеки член на обединение, което ще участва в обществена поръчка, но не
е регистрирано като юридическо лице, да докаже съответствието си с поставените
критерии за подбор. Разпоредбата на
чл.59,ал.6 от ЗОП дава възможност на стопанските субекти да обединят усилията
си за участие в обществена поръчка. С въведеното условие възложителят е ограничил участието в
обществената поръчка на обединения, в които изискваният опит, като критерий за
подбор, не е изпълнен от всички лица, които са включени в тях.
Жалбоподателят
твърди, че не е осъществил състав на административно нарушение, тъй като
поставеното изискване в несъответствие с разпоредбата на чл.59,ал.6 от ЗОП е
преодоляно с дадените указания в обявата за обществена поръчка, че при
противоречие между настоящата документация и нормативен акт, се прилага
нормативния акт. Посочената забележка е в Раздел „Изисквания към личното
състояние на участниците“ и не се съдържа в Раздел „Критерии за подбор“. Поради
това тя е относима спрямо изброените от възложителя основания за отстраняване
на участниците, посочени в този раздел и не може да се приложи към критериите
за подбор на участниците. Поставеното в обявата изискване за подбор в
съответния й раздел, противоречи на разпоредбата на чл.59,ал.6 от ЗОП и
ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, съответно
осъществява състав на нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП.
Необосновано се
твърди от касационния жалбоподател, че поставеното по отношение на участниците
обединения изискване , е в резултат на допусната техническа грешка. Това
твърдение се опровергава от наведените в касационната жалба доводи, че с оглед
предмета на поръчката , логично и обосновано е всички участници в обединението
да имат опит при изпълнението на поне една доставка-сходна с поръчката. Т.е.
едновременно касаторът твърди, че това изискване е в резултат на допусната
техническа грешка, преодоляно е с посочената забележка, но от друга страна е
логично и обосновано. Относимо към настоящия случай е съдържанието на обявата за
обществена поръчка на стойност по чл.20,ал.3 от ЗОП. Съгласно чл.187,ал.1 от
ЗОП с нея се оповестява откриването на възлагателната процедура и съответните
критерии за подбор. Т.е. потенциалните кандидати могат да формират мотивация за
участие, само съобразно преценката им за съответствие с обявените условия.
Правилно Районен съд-Провадия е прел, че разпоредбата
на чл.28 от ЗАНН не намира приложение. Няма нито изключителни по своя характер
смекчаващи отговорността обстоятелства, нито много на брой такива , за да се
направи извод за незначителна обществена
опасност на деянието . Обстоятелството, че от нарушението няма настъпили вредни
последици, не е в състояние да квалифицират случая като маловажен по смисъла на
цитираната разпоредба. Процесното нарушение е от категорията на т. нар.
„формални“ нарушения /нарушения на просто извършване/, при които вредните
последици /обществената опасност/ произтичат от самото осъществяване на
изпълнителното деяние. Обстоятелството, че нарушението е извършено за първи
път, не може да обоснове извод за
маловажност на същото. Ако се приеме обратното, то всяко първо нарушение би
следвало да се квалифицира като маловажен случай, а не това е целта на обективирания
в чл. 28 от ЗАНН институт. Случая не представлява по-ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обикновените случаи на административни нарушения от
съответния вид. С оглед на изложеното и отчитайки засегнатите с извършеното
нарушение обществени отношения, се налага извод, че правилно въззивният съд е
приел, че процесният случай не следва да бъде квалифициран като маловажен.
При извършена
служебна проверка по чл. 218, ал.2 АПК и на наведеното в касационната жалба
оплакване за неправилност на обжалваното решение не се установяват пороци във
връзка с неговите валидност, допустимост и съответствие с материалния закон,
поради което същото следва да бъде оставено в сила.
При този изход на
правния спор претенцията на касационния ответник за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение следва да бъде удовлетворена, тъй като същия в
касационното производство се представлява от гл.юриск. М.А. . В тази връзка и на основание чл. 27е
от Наредбата за
заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 63, ал. 5 от ЗАНН
и чл. 37 от Закона
за правната помощ жалбоподателят дължи заплащане на сумата от 80 лв.
Воден от горното и
на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо от АПК, във
връзка с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, Административен съд – Варна, І-ви касационен състав,
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение
№ 86/29.06.2021 г. постановено по НАХД № 34/2021 г. по описа на Районен
съд-Провадия.
ОСЪЖДА Г. К.Г. с ЕГН ********** *** да заплати на
Сметна палата на Република България юрисконсултско възнаграждение в размер на 80
/осемдесет/ лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.