Решение по дело №580/2023 на Административен съд - Стара Загора

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№ 134

 

Стара Загора 11.01.2024 г.

 

               В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

         Старозагорският административен съд, III състав, в публично съдебно заседание на дванадесети декември две хиляди двадесет и трета година, в състав:

                                                                                               СЪДИЯ: ИРЕНА ЯНКОВА

       

        при секретар  Стефка Христова                                                                    

и с участието на прокурор Нейка Тенева                                                                                                                         като разгледа докладваното от съдия Ирена Янкова административно дело №580 по описа за  2023 г., за да се произнесе, съобрази следното:       

                                           

         Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /загл. изм. ДВ бр.51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г./.  

         Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, представлявано от инж. Р.И.М., в качеството му на управител, срещу решение от 23.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което за констатирани нарушения, извършени от страна на бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД при изпълнението на административен договор с № Д-34-101 от 15.10.2019 г., квалифицирани като нередности по смисъла на т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на ЕП и на Съвета, е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими, за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от сключения с изпълнителя „Кобека-Сахране“ ДЗЗД договор №Е-ДЗ-9 от 01.03.2021 г. на стойност 18 701 345.50 лв. без ДДС с предмет „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ по Обособена позиция 1 - „Външен довеждащ водопровод от събирателна стая „Сахране“ до черпателен водоем V=2000mᶟ на ЦСП гр. Казанлък“. Конкретната сума за възстановяване е определена в размер на 2 274 084.96 лв., същата представляваща разликата между размера на финансовата корекция, наложена чрез оспореното понастоящем решение, и размера на предходно наложена от РУО на ОПОС 2014-2020 г. финансова корекция в размер на 5% върху допустимите за финансиране разходи по същия договор.

 В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за неговата необоснованост, за издаването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон, за постановяването му в нарушение на основни правни принципи, както и в несъответствие с целта на закона.

На първо място се твърди, че е нарушен принципът на правна сигурност като проявление на принципа на пропорционалност, доколкото извършената от органа проверка по законосъобразността на възложената обществена поръчка, в хода на която са установени и процесните нарушения, се явявала трета по ред предвид това, че с предходно свое решение от 20.05.2021 г., отменено впоследствие от ВАС, РУО на ОПОС 2014-2020 веднъж е наложил финансова корекция на бенефициера в размер на 5% върху допустимите разходи по същия договор, а в следващ момент била извършена и втора по ред проверка, при която обаче отделна санкция не е налагана. Следователно извършването на трети по ред последващ контрол за законосъобразност е неоправдан и недопустим и грубо погазва правата и интересите на бенефициера, доколкото вече са били извършени две подобни проверки и в рамките на същите не са установени за допуснати други нарушения, различни от констатираните. В тази връзка жалбоподателят твърди, че в случая следва да се приеме за преклудирана възможността отново да се извършва проверка, като противното засягало принципа на правна сигурност и в частност този на легитимните правни очаквания в отношенията между бенефициера и административния орган. Цитираната в решението разпоредба на чл. 74, §6 от Регламент 2018/1046 била напълно неприложима и неотносима за оправдаване на поредния, последващ контрол, тъй като същата предвиждала възможност за последващ контрол, но не можела да обоснове многократното му извършване. Неотносима за случая била и разпоредбата на чл. 122, §2 от Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета, която предвиждала общо задължение на държавите – членки да предотвратяват, откриват и коригират нередности. Отделно от това се оспорват съображенията на РУО на ОПОС 2014-2020 г., че основание за извършване на процесната проверка, респективно и за постановяване на решението за налагане на финансова корекция, било съдържанието на писмо с изх. №04-15-3 от 07.02.2023 г. на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“, доколкото видно от същото, изцяло насочено към подобряване организацията на дейността на УО, указания за извършване на последващ контрол под формата на конкретни проверки за законосъобразност върху проведени процедури за публично разходване на средства липсвали. В този смисъл се твърди, че насочеността на писмото касае предприемането на вътрешноорганизационни мерки по отношение бъдещо подобряване на дейностите по извършване на контрол и недопускането на грешки, а не извършването на нови проверки на бенефициерите, каквото всъщност действие е възприел да извърши административният орган в случая.

На следващо място жалбоподателят оспорва като субективни и абсолютно неверни обективираните в обжалваното решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. фактически констатации и съответно като необосновани и неправилни направените правни изводи за допуснато от бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, състоящо се в това, че участникът, определен за изпълнител - „Кобека-Сахране“ ДЗЗД е представил техническо предложение, което не отговаряло на изискванията на възложителя, поради което същият е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. В тази връзка се оспорва като необоснован, неправилен и незаконосъобразен изводът на РУО на ОПОС 2014-2020 г., че е налице несъответствие на техническото предложение на участника, избран за изпълнител, с изискванията на възложителя, като се излагат подробни и аргументирани съображения за липсата на несъответствия в същото това техническо предложение със задължителен компонент 1.2.А.1 и задължителен компонент 1.2.А.2 от Таблица №3 от Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите за обособена позиция №1. Посочва се и че вмененото на бенефициера нарушение неправилно е квалифицирано под хипотезата на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/, като основание за определянето на финансовата корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя „Кобека-Сахране“ ДЗЗД.

На следващо място жалбоподателят оспорва и извода за допуснато нарушение, квалифицирано като такова по смисъла на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, като се  посочва, че поставените от възложителя изисквания участниците да разполагат с ръководен състав, който ще отговаря за изпълнението на поръчката, в т. ч. и проектанти, за които в допълнение е отбелязано, че в случаите, при които участник подава оферта и по двете обособени позиции на поръчката, следва да бъдат различни лица, т. е. налице е забрана за съвместяване на функции на едни и същи лица по двете обособени позиции, са напълно съобразени с предмета и сложността на обществената поръчка и в този смисъл се явяват законосъобразни. За да аргументира правилността на това си твърдение, жалбоподателят акцентира върху конкретна практика на СЕС, като развива съображения в посока на това, че спецификата и сложността на предмета на обществената поръчка допуска и оправдава в случая поставянето на по-стриктни минимални изисквания от страна на възложителя към техническите и професионални способности на участниците в процедурата, което да гарантира от своя страна максимално ефективното изпълнение на предмета на поръчката.

Като цяло се поддържа, че не е доказано наличието на фактическия състав на определението за „нередност“ по см. на чл. 2 /36/ на Регламент №1303/ 2013 на ЕП и на Съвета като материалноправно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансовата корекция. Твърди, че в нарушение на изискванията за съдържанието на акта в обжалваното решение не са изложени конкретни и относими мотиви за наличието на реален или потенциален финансов ефект от твърдяната нередност, както и за прилагането на пропорционалния метод при определянето на финансовата корекция. По подробно изложени в жалбата съображения, вкл. и такива за липса на причинно-следствена връзка между твърдените нарушения и потенциална или реална вреда за бюджета на ЕС, както и за несъобразяване на финансовата корекция с правото на ЕС, с принципа на пропорционалност и с целта на закона, е направено искане за отмяна на оспореното решение от 23.08.2023 г. на РУО на ОПОС 2014-2020 г. като неправилно и незаконосъобразно. Претендира се присъждане на сторените разноски по делото, включващи заплатената държавна такса и адвокатско възнаграждение.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат В.П.. В представена по делото писмена защита изцяло се поддържат съображенията, съдържащите се в депозираната пред съда жалба, като в тяхна подкрепа се излагат и допълнителни аргументи.                    

           Ответникът по жалбата - Ръководител на Управляващия орган  на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.” - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в Министерство на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител, в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Излага съображения, че обжалваното решение, като издадено от компетентен орган; при спазване на административнопроизводствените правила; в съответствие и при правилно приложение на материалния закон, с оглед  доказаното наличие на възприетото основание за определянето на финансова корекция от гл. т. на елементите от фактическия състав на „нередността“ по см. на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/ 2013, както и при спазване на принципа за пропорционалност, е правилно и законосъобразно. Отправя се искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност относно размера на претендираното адвокатско възнаграждение.     

            Окръжна прокуратура – Стара Загора, конституирана на основание чл.16, ал. 1, т. 3 от АПК, чрез участващия по делото прокурор, дава мотивирано заключение за основателност на подадената жалба, като счита, че оспореното решение на Ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция е неправилно и незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

           

            Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства съдът приема за установено следното от фактическа страна по административноправния спор:

  „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е бенефициер по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, на основание сключен Административен договор №Д-34-101 от 15.10.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейският съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, на конкретен бенефициент „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора /л. 281 и сл./. Договорът е сключен на основание чл. 24, ал. 1 във връзка с чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и постъпило проектно предложение ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0013, одобрено от Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. Съгласно чл. 2.1 и чл.2.2 от договора РУО на ОПОС предоставя на бенефициера – „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора БФП в максимален размер до 89 667 233.65 лв. по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ по приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, съфинансирана до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора“, който проект е на стойност 121 996 236.26 лв., от които 76 217 148.61 лв. от Кохезионния фонд; 13 450 085.04 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България; 11 996 296.57 лв. собствен принос на бенефициера и 20 332 706.04 лв. недопустими разходи, с основни дейности, посочени в чл. 2.2.2 на договора.      

 В изпълнение на сключения Административен договор №Д-34-101 от  15.10.2019 г. за предоставяне на БФП по ОПОС 2014 – 2020 г., със свое решение №ПЗ-143 от 03.04.2020 г. /л. 79-81/, бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора е открил процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП /открита процедура/ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“. С решението възложителят е одобрил и обявлението за оповестяване откриването на процедурата /л. 82 и сл./, както и документацията на същата, в т. ч. методика за комплексна оценка на офертите и технически спецификации за всяка от обособените позиции /ОП/ - за ОП 1 на л. 111 и сл. от делото. Предметът на обществената поръчка по ОП 1 – „Външен довеждащ водопровод от събирателна стая „Сахране“ до черпателен водоем V=2000mᶟ на ЦСП гр. Казанлък“, включва подготовка на инвестиционен проект във фаза работен проект, извършване на строителство и осъществяване на авторски надзор по време на строителството на обект „Довеждащ водопровод от ВС Дунавци – Стара Загора“. Максималната прогнозна стойност по ОП 1 е определена на 18 800 868.29 лв. без ДДС. В обявлението за поръчката  се съдържа описание на дейностите – предмет на обществената поръчка и посочване на условията за участие - критериите за подбор и на изискванията към участниците, както и критериите за възлагане. Дефинираните дейности – предмет на обществената поръчка по тази обособена позиция, са три: Дейност 1 - Изработване на работен инвестиционен проект за обекта, в която дейност се включени следните задачи: 1.1  Цялостен преглед на съществуващия идеен инвестиционен проект, както и други изходни данни за проектиране; 1.2 Изработване на инвестиционен проект във фаза „работен проект“ по всички части, съдържащи се в идейния проект, както и в други проектни части, необходими за одобряването на работния проект, и законосъобразното започване на строителството, и 1.3 Извършване на всички необходими действия, произтичащи от закона от името на възложителя, свързани с оценяването на съответствието и одобряването на инвестиционния проект; Дейност 2 - Изпълнение на строително-монтажни работи за обекта съобразно обхвата и съдържанието на одобрения по реда на действащото законодателство инвестиционен проект; и Дейност 3 - Осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР. Оповестен е възприетият критерий за възлагане на обществената поръчка – „оптимално съотношение качество/цена“. В Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“ от обявлението, т. 1.3, възложителят е заложил като критерии за подбор изискванията си към техническите и професионални възможности на участниците в процедурата -  същите относими и за трите ОП. Заложено е, че всеки участник следва да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност, отговарящ за изпълнението на поръчката, в т. ч. и проектанти по различните части на проекта, като изискванията са за всяка ОП поотделно, т. е. ако се участва едновременно за трите позиции, участникът следва да разполага с три отделни екипа. Допълнено е, че за проектантските длъжности е възможно съвместяването им от едни и същи лица, но в рамките на една ОП. Част от документацията по процедурата са и одобрените и публикувани Указания към участниците за подготовка на офертите /л. 91 и сл./, които съдържат в себе си и конкретните изисквания на възложителя към съдържанието на офертите по смисъла на чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/. Посочено е, че при изготвяне на техническото предложение за съответната ОП участниците следва да се съобразят с изискванията на възложителя, подробно описани в документацията на поръчката, в т. ч. и техническите спецификации, предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и методиката за комплексна оценка на офертите. Отбелязано е, че ако техническото предложение за съответната ОП ведно със задължителните за представяне към него приложения не отговарят на техническите спецификации, условията на поръчката и изискванията на възложителя, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие.

            Както бе споменато, част от документацията по процедурата е и одобрената техническа спецификация – в процесния случай по ОП 1. Именно чрез нея се определят и конкретизират отделните дейности, включени в предмета на поръчката и условията за изпълнението на същите, както и количествените и качествени параметри и изисквания към всеки етап, съответно дейност. В Техническите спецификации по отношение Дейност 1 – „Изработване на инвестиционен проект за обект „Външен довеждащ водопровод от събирателна стая „Сахране“ до черпателен водоем V=2000mᶟ на ЦСП гр. Казанлък“ е посочено, че изпълнителят следва да представи работен проект при съобразяване с наличния идеен проект /приложен на електронен носител към техническите спецификации/, но и предвид съдържанието на спецификациите, вкл. приложенията към тях. Посочено е, че е предвидена самостоятелна обяснителна записка по част „Водоснабдяване“ - /Приложение №1/. Проектирането следва да се извърши във фаза „работен проект“ по части съобразно обхвата и съдържанието на идейния инвестиционен проект. Изпълнителят има задължението да изработи и др. проектни части /извън тези в идейния проект – ако е приложимо/, необходими във връзка с одобряването на инвестиционния проект, вкл. за целите на спазване изискванията на приложимото законодателство и добрите практики в областта на инвестиционното проектиране. Посочено е, че инвестиционният проект съдържа обща обяснителна записка, оразмерявания и изчисления, чертежи и подробна количествена сметка. Акцентирано е и върху съдържанието на Общата обяснителна записка, която следва да включва обяснителна записка и приложения към нея, като е посочено, че част обща обяснителна записка представя резултатите от изработения проект. Записано е, че съдържанието на всички проектни части следва да отговаря на изискванията на Наредба №4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.

              Възложителят е одобрил и методика за комплексна оценка на офертите /КО/ по ОП 1 /л. 111 и сл./, която се формира като сбор от оценката на: 1.  Предложение за проектиране и строителство, вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката – Показател 1 /П1/, последното съдържащо задължителна и незадължителна част и  2. Ценово предложение – Показател 2 /П2/, и се изчислява по следната формула: КО=П1+П2. Посочено е, че КО има максимална стойност от 100 т. От своя страна в П1 са включени 2 отделни подпоказатели, всеки от тях със задължителни и незадължителни  /надграждащи/ компоненти. Съгласно таблица №2 за подпоказател 1 „Предложение за проектиране и строителство“ задължително следва да се представят 2 отделни компонента: 1. Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката“ – 1.1.А и „Линеен график и предложение за технологична последователност, продължителност и разпределение във времето на работите“ – 1.2.А. Съответно в Таблица №3 от методиката са изведени обхватът на задължителните компоненти и указанията за подготовката на тази част от предложението.

            Въз основа на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключен Договор №Е-ДЗ-9 от 01.03.2021 г. между „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора, като възложител и „Кобека-Сахране“ ДЗЗД, като изпълнител, с предмет: „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ за външни довеждащи водопроводи по обособена позиция 1: „Външен довеждащ водопровод от събирателна стая „Сахране“ до черпателен водоем V=2000mᶟ на ЦСП гр. Казанлък“, на обща стойност 17 044 995.50 лв. с ДДС /л. 266 и сл./. С допълнителни споразумения към договора от 09.03.2023 г. и 22.11.2023 г. е индексирана и изменена общата стойност на договора поради настъпили съществени промени в пазарните условия, настъпили след сключването на договора.

            Всички описани по-горе документи по възлагане на обществената поръчка са публикувани и общодостъпни на официалната електронна страница на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора, раздел „Профил на купувача“- https://op16.wik-stz.com/?p=2404.

          По делото се установява, а и се потвърждава от страна на ответника в оспорения понастоящем административен акт, че с решение от 20.05.2021 г. на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ РУО на ОПОС 2014 – 2020 г. е определил на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора, финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по договори от 01.03.2020 г. с „Кобека-Съхране" ДЗЗД, "Хидрострой" АД и "Дунавци 2020" ДЗЗД за нередност във връзка с констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. След извършена от съда служебна проверка се установява, че със съдебно решение №343 от 14.09.2021 г., постановено по административно дело №380/2020 г., по описа на АдмС-Стара Загора финансовата корекция от 20.05.2021 г. е отменена, като с решение №5061 от 30.05.2022 г., постановено по адм. д. №11309/2021 г. по описа на ВАС първоинстанционният съдебен акт е оставен в сила.  По делото се установява също, че с уведомително писмо изх. №1-016-0013-2-84 от 01.02.2022 г. на РУО на ОПОС 2014-2020 г. /л. 76-78/ бенефициерът е запознат с констатациите от осъществяването на повторна проверка за законосъобразност на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“, в хода на която е установено нарушение, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, но поради наличието на наложена вече финансова корекция с решение от 20.05.2021 г. и предвид прокламирания в чл. 7 от наредбата принцип за некумулиране на финансови корекции и прилагането на най-високата от тях органът е приел, че не се следва налагането на допълнителна финансова корекция.

              До управителя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора е изпратено уведомително писмо с изх. №1-016-0013-2-265 от 09.05.2023 г., на РУО на ОПОС 2014-2020 г. /л. 541-546/, относно осъществен „повторен“ последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“. Бенефициерът е уведомен, че проверката е във връзка с доклад от осми системен одит от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” на декларираните и сертифицирани разходи през осма счетоводна година /1.07.2021 г. - 30.06.2022 г./ и по-точно във връзка с писмо изх. 04-15-3/ 07.02.2023 г., чрез което Одитният орган е изискал от УО на ОПОС да извърши повторни проверки за законосъобразност по сключени договори на стойност над 5 млн. лв. без ДДС с обект: строителство/инженеринг, по които има верифицирани разходи в периода от 01.07.2022 г. до 30.06.2023 г. Посочено е, че сключеният от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора договор №Е-ДЗ-9/01.03.2021 г. с изпълнител „Кобека-Сахране“ ДЗЗД, сключен в изпълнение на ОП 1 от обществената поръчка с предмет „Външен довеждащ водопровод от събирателна стая „Сахране“ до черпателен водоем V=2000mᶟ на ЦСП гр. Казанлък“ попада в обхвата на проверката. В писмото са обективирани констатациите за допуснати две нарушения в процеса по възлагане на поръчката, а именно:

            1. на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, доколкото избраният за изпълнител участник е следвало да бъде отстранен от процедурата, тъй като бил представил оферта, която не отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и за представяне на оферти, довело от своя страна и до неравно третиране между него и останалите отстранени участници – „Темпус Инж Проект-Казанлък 2020“ ДЗЗД и „ВиК Инж СТЗ“ ДЗЗД, а между него и  всички заинтересовани лица. Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Допускането му се основава на констатацията, че в методиката за оценка, в таблица №3, е посочен обхватът на задължителните компоненти, указания за подготовка на тази част от предложението и указания към оценителната комисия, като било налично изрично условие, съгласно което участникът се предлага за отстраняване, ако тази част от техническото предложение не отговаря и/или не отчита предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, вкл. ако части от тях  липсват или не съответстват на дадените указания в таблица №3 за неговата подготовка. В тази връзка за компонент 1.2.А.1 от Таблица №3 от методиката се изисквало представянето на линеен календарен график за изпълнение на предмета на поръчката със следното минимално съдържание: представяне на технологичната последователност /тази последователност е различна от посочената в т. 1.1.А по-горе; неин предмет е изпълнение на строителството по отношение на клоновете/участъците на водоснабдителните мрежи/, продължителност и разпределение във времето на изпълнение на възлаганите в рамките на поръчката работи. Съответно за компонент 1.2.А.2. от Таблица №3 от методиката - детайлизиращо и разясняващо съдържанието на линейния календарен график при отчитане на предмета на поръчката и нейните специфики, произтичащи от съдържанието на Техническите спецификации и приложенията към тях. Така, при извършения преглед на техническото предложение на избрания за изпълнител участник - „Кобека-Сахране“ ДЗЗД, се установявало, че някой от описаните в текстовата част на предложението отделни задачи, като част от изпълнението на основните дейности по поръчката не били отразени в отделен ред в линейния график – изготвяне на Обща обяснителна записка като отделна част от проектната документация и подписване на протокол Образец №17 за проведена 72-часова проба при експлоатационни условия, а за друга - одобряване на проектите след изготвянето им от компетентните органи, участникът не бил посочил конкретен срок, а само е отбелязал 0 дни в индикативния линеен график. Изложени са аргументи, че установените несъответствия биха могли да доведат  до увеличаване на времетраенето за изпълнение на отделните дейности по поръчката, което съществено засягало интересите на възложителя;

            2. на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, доколкото поставените критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на участниците в частта им досежно наличието на ръководни екипи, в т. ч. и на проектанти с определена професионална квалификация, които от своя страна при участие и по трите ОП следвало да бъдат различни, ограничавали достъпа на участниците поради наличието на възпиращ ефект. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да възприеме това, органът е изложил аргументи, че описаното от възложителя изискване по отношение проектантския екип, съставен от 7 на брой експерти, е ограничително спрямо потенциалните участници, доколкото изисква наличието на голям брой лица, които следва да вземат участие по всяка от трите ОП. В този смисъл щом лицата ще изпълняват сходна дейност, а именно проектиране, то същата може да бъде изпълнявана от едни и същи лица, като било безпредметно и утежняващо изискването за наличие на отделни експерти по всяка една ОП, за която участникът подава оферта.

             В заключение е направен извод, че констатираните нарушения представляват „нередности“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на ЕП и на Съвета и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и по-точно квалифицирани като такива по смисъла на т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което и на основание чл. 7 от наредбата следва да се определи обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор №Е-ДЗ-9/01.03.2021 г. с изпълнител „Кобека-Сахране“ ДЗЗД. На бенефициера е предоставена възможност да изрази становище, съответно да направи възражения в срок от 21 дни, считано от получаване на писмото.

            Във връзка с горното от страна на жалбоподателя е постъпило възражение с изх. №ОПОС-170 от 29.05.2023 г. и рег. №1BG16M1OP002-016-0013-C03-M384 от 29.05.2023 г. /л. 549-558/ с изложени съображения за необосноваността и неправилността на формираните от административния орган изводи за наличието на нарушения, както и за определянето на следващата се от това финансова корекция. Като цяло съдържащите се във възражението доводи в голямата си част са идентични с тези, изложени и в понастоящем разглежданата от съда жалба.

            След анализ на констатациите и изводите от извършената проверка по последващ контрол и доводите, наведени чрез представеното от бенефициера възражение, РУО на ОПОС 2014-2020 г. е издал оспореното решение от 23.08.2023 г., с което за констатирани нарушения, извършени от страна на бенефициера при изпълнението на АДПБФП №Д-34-101 от 15.10.2019 г., квалифицирани като нередности по смисъла на т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на ЕП и Съвета, е определена обща финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от сключения с изпълнителя „Кобека-Сахране“ ДЗЗД договор №Е-ДЗ-9 от 01.03.2021 г. на стойност 18 701 345.00 лв. без ДДС – л. 521-538. Като основания за издаване на решението са посочени разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия закон.  Акцентирано е и върху писмо с изх. №04-5-3 от 07.02.2023 г. на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“  /л. 580-581/, с което от УО на ОПОС 2014-2020 г. е изискано да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършването на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори на стойност над 5 000 000.00 лв. без ДДС с обект строителство/инженеринг, по които има верифицирани разходи в периода от 01.07.2022 г. до 30.06.2023 г., между които според административния орган попадал и въпросния договор. В решението като цяло са възприети и съответно възпроизведени правните и фактическите съображения, съдържащи се в изпратеното по-рано на бенефициера уведомително писмо с изх. №1-016-0013-2-265 от 09.05.2023 г. Установени са две нарушения: 1. на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и 2. на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Разгледани са възраженията на бенефициера, като същите са отхвърлени като неоснователни. Посочено е, че извършената проверка от ИА „ОСЕС“ е законосъобразна и даваща основание за извършването на последващ контрол, като установените в случая пропуски са свързани с допусната незаконосъобразност в изискванията или в провеждането на обществените поръчки, като в този смисъл извършеният последващ контрол бил констатирал именно тях, доколкото същите не са установени при предходен преглед. В решението са изложени мотиви във връзка със съставомерността на твърдените за извършени нарушения, техния негативен ефект, както и квалифицирането им като нередности и определянето по пропорционален метод на относимия размер на съответстващата на тези нередности финансова корекция в процентно изражение. Определена е и конкретна сума за възстановяване в размер на 2 274 084.96 лв., която представлявала разликата между размера на понастоящем наложената ФК и размера на предходно наложената с решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. от 20.05.2021 г. такава в размер на 5%.

               Оспореното решение е изпратено на бенефициера на 23.08.2023 г. чрез ИСУН 2020 и отворено от него на 24.08.2023 г., видно от приложените на л. 43 и л. 539 от делото доказателства. Жалбата срещу решението е депозирана в съда на 13.09.2023 г. чрез административния орган, организационно структуриран в МОСВ, където същата е заведена с вх. №Ж-158 от 05.09.2023 г. – л. 2 от делото.

 

      По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по издаването на оспореното решение, в т. ч. относимата документация във връзка с проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по ОП 1 „Външен довеждащ водопровод от събирателна стая „Сахране“ до черпателен водоем V=2000mᶟ на ЦСП гр. Казанлък“.

          

          Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:

         Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес, в законоустановения срок и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

        Разгледана по същество, жалбата е основателна. 

                       

                        Преди всичко друго е необходимо да се наблегне върху това, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗИД на ЗУСЕСИФ/, с § 1 на който, наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". С оглед горното приложима към разглеждането на настоящия спор е и редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

 Решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията на РУО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от РУО. Според чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите /МОСВ/ на Република България, в редакция ДВ, бр. 68 от 2023 г., министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. Същевременно съгласно чл. 33 от същия правилник, Главна дирекция ОПОС изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС, като се ръководи от главен директор. Съгласно чл. 3 от правилника във връзка с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията ръководител на МОСВ е Министърът на околната среда и водите на Република България. Съобразно представената по делото заповед №РД-572 от 07.08.2023 г. на Министъра на околната среда и водите /л. 519/ Г.С.С., на длъжност главен директор на Главна дирекция ОПОС в МОСВ, е надлежно оправомощена от министъра за РУО на ОПОС 2014-2020 г., като в тази връзка й е възложено да изпълнява функциите на РУО /с едно изключение, неотносимо към настоящия случай/ във вид и обем, определен в нормативната уредба, т. е. и тези по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. С оглед на това съдът намира, че решението от 23.08.2023 г. е издадено от компетентен орган, като делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е допустимо, съгласно чл. 9, ал. 5 от същия закон, извършено е редовно и законосъобразно.

Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснатите от бенефициера по ОПОС 2014-2020 г. нарушения на ЗОП при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“, за ОП 1 „Външен довеждащ водопровод от събирателна стая „Сахране“ до черпателен водоем V=2000mᶟ на ЦСП гр. Казанлък“, и възприемането им като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и Съвета. Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са възраженията на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за формална незаконосъобразност на оспореното решение по съображения, че липсват изложени мотиви за наличието на реален или потенциален ефект на твърдяната нередност. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства. От регламентираното в чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности следва изводът, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визираните в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява и обосновава точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е. ако те не бяха допуснати, би се избягнало разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция РУО на ОПОС 2014-2020 г. е запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Решението е издадено на 23.08.2023 г., след изтичане на предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок, но последният има инструктивен характер, поради което неспазването му няма характер на съществено процесуално нарушение. След извършена проверка съдът не установява допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в хода на производството по постановяване на оспорения административен акт, които да обусловят отмяната му на самостоятелно основание.

Съдът намира обаче, че при постановяване на оспореното решение от 23.08.2023 г. за налагане на финансова корекция на бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД е нарушен принципът на правната сигурност. Съображенията за това са следните:

По делото безспорно се установява, че спрямо разходването на средства по АДПБФП №Д-34-101 от 15.10.2019 г. и в частност във връзка с предвидените в одобрения проект дейности, конкретното изпълнение на които е възложено чрез обявената открита процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ за външни довеждащи водопроводи“, по ОП 1: „Външен довеждащ водопровод от събирателна стая „Сахране“ до черпателен водоем V=2000mᶟ на ЦСП гр. Казанлък“ от страна на УО на ОПОС 2014-2020 г. е налице проведена предходна процедура, свързана с извършването на първоначален последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка в посочената й част. Именно в рамките на тази процедура на бенефициера е било изпратено уведомително писмо с изх. №1-016-0013-2-416 от 28.04.2021 г. на РУО на ОПОС  /л. 60-75/, с което той е бил уведомен за констатирано от органа нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно: наличието на незаконосъобразна методика. Както бе споменато по-горе, с решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. от 20.05.2021 г. за установената нередност на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението разходи от сключените с изпълнителите „Кобека-Съхране" ДЗЗД, "Хидрострой" АД и "Дунавци 2020" ДЗЗД договори от 01.03.2021 г. по обществена поръчка „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ за външни довеждащи водопроводи – 3 ОП“. Както вече бе споменато, въпросното решение за налагане на ФК е било изцяло отменено по реда на осъществения съдебен контрол за законосъобразност. Безспорно е също, че последващ, повторен контрол по отношение същата процедура е извършен и на следващ по-късен етап, видно от уведомително писмо с изх. №1-016-0013-2-84 от 01.02.2022 г. В хода на извършване на визираните проверки констатации за други допуснати от бенефициера нарушения, в т. ч. и за тези, установени в хода на процесната проверка, не са изложени.

    За съда е несъмнено, че законът е предвидил възможност на Управляващите органи да извършват подобен на описания последващ контрол за законосъобразност. Той не е задължителен, но води до съществено завишаване нивото на целесъобразно и законосъобразно разходване на средствата от ЕСИФ, от една страна, респективно възстановяването им обратно във финансиращите фондове, а от друга, предоставя правна сигурност и дава увереност на бенефициерите по отношение на предприетите от тях вече възлагателни действия. Извършеният контрол, независимо от това дали резултатът му е положителен или не, води и до предприемане на последващи действия от страна на бенефициерите, свързани с допълнително разплащане с изпълнителите по сключените договори за външно възлагане, което отново идва в резултат на своеобразната увереност, настъпила вследствие на приключилата с окончателен административен или съдебен акт проверка на РУО.

    Извършването в случая на трети по ред последващ контрол върху една и съща обществена поръчка в частта й по ОП 1, съответно налагането на финансова корекция на бенефициера за констатирана на нередност, неустановена в хода на предходните проверки, съществено засяга принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, установени в правото на ЕС. Според постоянната практика на СЕС принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се спазват от институциите на ЕС, но също така и от държавите-членки при упражняване на правомощията, предоставени им от директивите на Съюза. Националното законодателство по прилагането на правото на ЕС трябва да бъде сигурно и неговото прилагане предвидимо за правните субекти, а когато става дума за правна уредба, която може да доведе до финансови последици, това изискване за правна сигурност се налага с особена строгост, за да могат заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В случая е налице одобряване на проведената обществена поръчка, частично верифициране на сторените разходи по нейното изпълнение и същевременно осъществяването на нов, трети по ред, последващ контрол за законосъобразност, който завършва с решение за налагане на финансова корекция, което безспорно се отразява негативно върху интересите на жалбоподателя. В тази връзка за бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора съществува основание да се позове на принципите на правна сигурност за защита на оправданите правни очаквания, доколкото същият е очаквал да му бъдат верифицирани сторените разходи, а в последващ момент се явява отново задължен да върне част от тях, предвид наложената му понастоящем финансова корекция В този смисъл, де факто се създава една трайна несигурност, тъй като очевидно не съществува процесуална пречка, според логиката на ответника, да се извършат и други последващи проверки за законосъобразност, които да установят нови нарушения. Това не само създава несигурност у бенефициерите, участващи в съответните програми, финансирани от европейските инвестиционни и структурни фондове, но създава усещане за неефективност в дейността на управляващия орган. След като обществената поръчка е преминала през процедура за проверка на нейната законосъобразност и в хода на тази процедура е наложена или не е наложена финансова корекция, то няма основания органът впоследствие да извършва следваща проверка и на база констатациите от нея да налага нова финансова корекция. Още повече че, видно от решението за налагане на финансова корекция от 20.05.2021 г., е установено нарушение, свързано с наличието на незаконосъобразна методика за извършване на комплексна оценка на подадените в процедурата оферти, т.е. следва да се възприеме, че административният орган е бил наясно с възприетия от възложителя алгоритъм на оценяване, а от там и с условията за изготвяне и за съдържание на офертите, поради което е могъл и е следвало да извърши преценка дали конкретното техническо предложение на „Кобека-Сахране“ ДЗЗД отговаря на същите тези условия.  

Отделно от горното, но не без значение относно законосъобразността на оспорения административен акт е и соченото от ответника допълнително основание за провеждане на поредната проверка за законосъобразност, а именно: писмо с изх. №04-15-3 от 07.02.2023 г., на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ /л. 580-581/. По отношение това писмо административният орган изрично посочва в решението си, че то съдържа ясни указания в смисъл УО на ОПОС 2014-2020 г. да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършването на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори на стойност над 5 млн. лв. без ДДС с обект: строителство/инженеринг, по които има верифицирани разходи в периода от 01.07.2022 г. – 30.06.2022 г., какъвто според РУО безспорно бил и договор  №Е-ДЗ-9 от 01.03.2021 г., сключен с изпълнителя „Кобека-Сахране“ ДЗЗД. В действителност след внимателен прочит на визираното писмо съдът установява, че то е по повод представяне на „предварителен, ревизиран одитен доклад“ от осми системен одит за увереност относно ефективното функциониране на системите за управление и контрол на УО на ОПОС. С това писмо изрично е обърнато внимание на административния орган и същевременно е поискано представянето на становище от негова страна във връзка с констатирани слабости и грешки в процеса на извършвания контрол върху разходите по договори за обществени поръчки, респективно анализ на причините за това и предприемане на бъдещи действия за подобряване на дейностите с оглед повишаване оценката на системата, т. е. писмото изцяло е насочено към установени пропуски в контролната дейност на органа, тяхното анализиране и бъдещо недопускане. Подобни на изложените от ответника указания за извършване на проверки обаче липсват в писмото. В ЗУСЕФСУ не е предвидена процедура, въз основа на писмо от одитния орган да се предприемат действия по последващ контрол, съответно да се налагат финансови корекции. В конкретния случай не става въпрос за конкретен сигнал за установена нередност, макар такъв да е цитиран в решението за налагане на ФК, а за писмо, съдържащо констатации относно качеството на дейността на управляващия орган. Само по себе си очевидно това писмо съдържа единствено указания към този орган за предприемане на конкретни действия, в т. ч. и вътрешноорганизационни проверки, като за целта следва да се анализират допуснатите пропуски и причините, довели до възникването им, като в него не се предвиждат конкретни проверки на констатирани от управляващия орган, и то при последваща проверка на факти и обстоятелства, т. е. от съдържанието на писмото не се установява да е налице изрично указание за извършване на последващ контрол върху действията на бенефициерите поради установени от одитния орган грешки в работата на УО на ОПОС. Следователно ако приемем, че в случая управляващият орган действа в условията на обвързана компетентност и писмото на одитния орган е задължително за него, то най-малкото не следва да се излиза извън рамките на предметния му обхват, който в никакъв случай, както бе посочено, не съдържа изискване за провеждане на последващ контрол.

Отделно от последното, визираното писмо е свързано с представянето на „предварителен ревизиран одитен доклад“, а не с окончателен такъв, какъвто в крайна сметка е представен по делото от страна на ответника /л. 583 и сл./, но като изготвен на по-късна дата - 09.12.2023 г. Това само по себе си поставя под съмнение правната стойност на писмото от 07.02.2023 г., а и на предварителния ревизиран одитен доклад.

 Чрез така соченото от органа основание, оправдаващо действията по извършване на повторен последващ контрол за законосъобразност, респективно и за налагане на финансова корекция, отново се нарушава принципът на правната сигурност и стабилност, както и принципът на предвидимост, доколкото за субектите на БФП липсва яснота освен за окончателното действие или акт, след извършването/постановяването на които процедурата по усвояване на средства за тях е финализирана, но и за основанията, на които РУО на ОПОС може да извършва последващ контрол предвид изричните правила, съдържащи се в чл. 69 от ЗУСЕФСУ.

Нарушението на изложените правни принципи от страна на административния орган при постановяване на оспореното понастоящем решение за налагане на финансова корекция са съществени и представляват самостоятелно основание за отмяната му като незаконосъобразно.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от РУО на ОПОС 2014-2020 г. основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1/ от Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 /2/ от Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно изплатените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013 на ЕП и на Съвета не оставя каквото и да било съмнение относно възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда – последното трайно възприето както в българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС.

По отношение констатираните от РУО на ОПОС 2014-2020 г. нарушения при възлагане на обществената поръчка, квалифицирани от органа като нередности по смисъла на т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, съдът приема следното:  

В случая упражненото с оспореното решение административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕФСУ от фактическа страна се основава на констатирани две нарушения във връзка с правилата, съдържащи се в ЗОП при провеждане от страна на бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора на открита процедура с предмет: „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ за външни довеждащи водопроводи“, по ОП 1: „Външен довеждащ водопровод от събирателна стая „Сахране“ до черпателен водоем V=2000mᶟ на ЦСП гр. Казанлък“, квалифицирани, като „нередности“ по смисъла на т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ №1303/2013, във връзка с чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ. Безспорно „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от ЕСИФ. ОПРР 2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като средства от ЕСИФ. Именно в това свое качество и като получател на БФП по ОПРР 2014-2020 „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ – т. е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.    

Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в глава четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка правила от ЗОП /ППЗОП/. Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона е регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС №57 от 28.03.2017 г. и на основание законовата инвеститура Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съгласно тази наредба /същата приложима по настоящия спор на основание § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ /Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г./, нередностите съставляват нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия на „бенефициента“, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл. 1, т. 1 от наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата. 

В случая твърдените като допуснати от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора, като бенефициер на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, нарушения на ЗОП /ППЗОП/ са квалифицирани по т. т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

За по-голяма яснота съдът намира за необходимо да посочи, че в т. 10 Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, са определени нарушения, свързани с използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, като б. „б“ на т. 10 обхваща случаите, при които съществува нередност по смисъла на т. 10, б. „а“, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Същевременно т. 10, б. „а“ конкретизира като нередности случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания. В т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, са определени нарушения, свързани с използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като б. „б“ на т. 11 обхваща случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/ условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Съответно в т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата като случаи на нередности, съставляващи нарушения на  правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, са определени нарушения, обхващащи случаи при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно – пр. е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или на техническите спецификации, съответно неправилно е отстранен участник.

Основният спорен въпрос по делото е дали „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора като бенефициер на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП е допуснал нарушения на правила на ЗОП /ППЗОП/ с финансов ефект и съставляват ли същите нередности предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, съобразявайки обаче своите действия с фундаменталните правила и принципи, съдържащи се в относимото към сферата на възлагателния процес законодателство. Поради това е обосновано в процедурите да бъдат заложени условия в съответствие с изискванията на ЗОП и ППЗОП, които не само защитават интересите на възложителя, но и гарантират и обезпечават ефективност при разходването на публични ресурси. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и публичност, и прозрачност, които произтичат от общите принципи на Договора за функциониране на Европейския съюз. Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки Възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

1.   По отношение констатираното нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

      В чл. 107 от ЗОП са предвидени част от основанията за отстраняване на участниците или кандидатите от провежданите по ЗОП процедури, като измежду тях попадат и случаите, при които участник е представил оферта /по смисъла на чл. 39. ал. 3 от ППЗОП/, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката – чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.  Същевременно съгласно чл. 109, т. 1 от ЗОП възложителят определя за изпълнител на поръчката участник, за когото не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Съгласно чл. 39, ал. 1 от ППЗОП, в относимата към момента на обявяване на процедурата редакция, при подготовката на заявленията за участие и/или на офертите кандидатите и участниците са длъжни да спазват изискванията на възложителите. Техническото предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане, на етап подаване на оферти – аргумент от разпоредбата на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП. Видно от чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП, техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, като в противен случай помощният орган, отговарящ за допускането, разглеждането и оценката на подадените предложения, по аргумент от чл. 57, ал. 1 от ППЗОП, няма да пристъпи към отваряне на ценовите предложения, респективно ще изключи съответния участник, представил несъответстващото техническо предложение, от по-нататъшната процедура по оценяване и класиране. Именно тази правна последица, която законът придава на разминаването между установените спрямо техническото предложение изисквания, в т. ч. законови и поставени от възложителя, и съдържанието на конкретно предложената оферта в частта й относно техническото предложение илюстрира значението на поставените изисквания, доколкото за разлика от предхождащия етап на подбор, при оценката на същинските оферти не е налице възможност за отстраняване на непълноти, несъответствия или други нередовности. Тъй като предложението за изпълнение на поръчката е част от Техническото предложение на съответния участник, във връзка с изложените по-горе съображения същото следва да отговаря по форма и съдържание на изискванията на възложителя.

       За да обоснове наличието на това нарушение, административният орган е формирал извод за констатирани 3 на брой отделни несъответствия между изготвеното и представеното от участника, избран за изпълнител, предложение за изпълнение на поръчката, представено в текстова част и съдържащо подробно изложение на всички дейности, свързани с възложените работи /инженеринг/, и представения линеен календарен график – задължителен компонент от подпоказател 1 – „Предложение за проектиране и строителство“. Въпросните несъответствия касаят както неотразяването в линейния календарен график на отделни задачи от цялостния инженеринг, присъстващи като разработени елементи в текстовата част на предложението /Обща обяснителна записка и подписването на Протокол Образец 17 за проведена 72-часова проба/, така и неотразяването на конкретно предвиден брой дни в индикативния график по отношение одобрението на изготвения вече в цялост инвестиционен проект от компетентните органи, като вместо това е отбелязано единствено 0 дни за периода от 29.10.2020 г. до 29.10.2020 г. – ред 37 от графика.

       Предвид горното на първо място следва да се отбележи, че в действителност от доказателствата по делото се установява, а и не се отрича от ответника, че разработеното и представено от избрания за изпълнител „Кобека-Сахране“ ДЗЗД предложение за изпълнение на поръчката съдържа разработени елементи по отношение както на изготвянето на Обща обяснителна записка като отделна проектна част съгласно изискванията на Глава двадесета от Наредба №4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, така и по отношение подписването на Протокол Образец № 17 към чл. 7, ал. 3, т. 17 от Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Подобна е и ситуацията с дейността, свързана с одобряване на изготвените проекти от компетентните органи, което изпълнителят отново е предвидил като отделна задача в предложението за изпълнение на поръчката. В предложението си участникът изрично е отчел и посочил тези обстоятелства и е декларирал, че ще ги изпълни – заявил е, че същите ще бъдат част от извършването на отделните дейности.

       На следващо място следва да се отбележи, че изискването за представяне на подробен линеен календарен график и предложение за технологична последователност, продължителност и разпределение във времето на работите, в качеството му на задължителен компонент към подпоказателя „Предложение за проектиране и строителство“, влизащ в състава на основен показател П1, е заложено от възложителя в одобрената от него Методика за определяне на комплексната оценка на офертата по ОП 1. Както бе посочено по-горе, в Таблица №3 от методиката е представен обхватът на задължителните компоненти, като са дадени и указанията за подготовката на тази част от предложението и указанията към оценителната комисия, т. е. указанията за оценяване. Така минималните изисквания към съдържанието на линейния календарен график /елемент 1.2.А.1/ се свеждат до представяне на технологичната последователност /тази последователност е различна от посочената в т. 1.1.А по-горе; неин предмет е изпълнение на строителството по отношение на клоновете/участъците на водоснабдителните мрежи/, продължителност и разпределение във времето на изпълнение на възлаганите в рамките на поръчката работи. Посочено е също, че даден участник се предлага за отстраняване, ако тази част от техническото предложение /разбирайки се задължителните компоненти или подпоказатели/ не отговаря и/или не отчита предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, вкл. ако части от тях  липсват или не съответстват на дадените указания в таблица №3 за неговата подготовка, както и ако противоречи на приложимото действащо законодателство, правила и указания.

       За съда не остава никакво съмнение, че изискванията на възложителя относно формата и съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката са задължителни за всички потенциални участници, независимо от това, че същите са разписани в Методика за определяне на комплексната оценка на офертата по ОП 1. Последната е част от документацията на поръчката и предвид факта на възприетия критерий за възлагане, съдържащите се в нея изисквания към формата и съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката не могат да бъдат игнорирани и възприети като неотносими към общите изисквания за представяне на офертите по процедурата. С представяне на техническото си предложение участникът поема задължение да изпълни всички дейности по предмета на поръчката в предвидените срокове и при използване на точно посочен ресурс от експерти, съобразявайки изцяло изпълнението с изискванията на възложителя, съдържащи се в одобрената документация.

       Независимо от последното настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице твърдените от органа несъответствия.

       От една страна, представянето на относимата във връзка с изпълнението на поръчката информация в графичен и систематичен ред, чрез детайлизиране на отделни дейности и задачи, срокове, активи, работна сила и пр., не може да се отнесе по идентичен начин към търсеното от възложителя изложение на цялостната организация на процесите и отделните подходи в тази връзка, още повече че именно последното обуславя и е в пряка зависимост с правилното схематично отразяване на информацията в изисквания за представяне график. Последният следва, най-общо казано, да отразява строителната програма на участника и да е съобразен с действащата нормативна уредба, като следва да е реалистичен, изпълним и да отразява взаимовръзките на отделните технологичните процеси в проектирането и строителството, съобразявайки спецификите на конкретната поръчка. Безспорна е отликата между възприетата цялостна организация по реализиране на инженеринга, която участникът следва да представи, като отделен, и то оценяем компонент, и инкорпорирането й в изискуемите се графици.

        От друга страна, в документацията на процесната поръчката липсват подробни, а от там ясни и непротиворечиви изисквания по отношение действителното съдържание на търсения от участниците линеен календарен график, респективно ясни и подробни указания за отстраняването на участниците при констатирани от комисията конкретни несъответствия и непълноти. В случая възложителят е поставил по-скоро лаконични изисквания към минималното съдържание на въпросния график, като от същите не може безспорно да се формира извод какво в крайна сметка следва да съдържа той – всички или само част от дейностите, включени в инженеринга, и в тази връзка има ли участникът задължение да обособи самостоятелно по редове всички отделни задачи /процеси/. Отделно от последното липсват ясни указания, че даден участник ще бъде отстранен, ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката, ако е налице несъответствие /несъгласуваност/ или противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение една към друга или спрямо отразяването им в линейния график, ако участник приложи линеен график, който не съдържа някоя от необходими дейности и задачи, или показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции, или е със сгрешена технологична последователност, или най-малкото ако в предложения линеен график са налице липсващи елементи. Според съда визираните като примерни указания следва да присъстват в документацията на обществената поръчка, за да може правилно и законосъобразно при проявление на някое от изброените констатации комисията да отстрани от участие даден участник. В случая това не е предвидено изрично, като предоставените от възложителя в методиката общи предложения за отстраняване не могат да обусловят извод, че същинската оферта на участника „Кобека-Сахране“ ДЗЗД не отговаря на изискванията на възложителя и респективно, че същият този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.

       Още повече че, както и самият възложител е посочил, на самостоятелно разглеждане и оценка не подлежат отделните компоненти, в т. ч. и линейният календарен график, а предложението за изпълнение на поръчката в неговата цялост по отношение тези компоненти с оглед задължителния им характер, т. е. предвид липсата на ясни и подробни изисквания относно формата и съдържанието на линейния график, неговото значение досежно формирането на комплексната оценка следва да се преценява чрез съпоставянето му с цялостното предложение за изпълнение на поръчката, като при установени непълноти или несъответствия в графика последният следва да се подложи на преценка за съвместимост спрямо общия предложен от участника подход за изпълнение, а не автоматично офертата да се отхвърля като неподходяща.

       С оглед гореизложеното предложената от „Кобека-Сахране“ ДЗЗД оферта правилно е възприета като отговаряща на изискванията на възложителя, поради което не са налице основания за отстраняване на участника по смисъла на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. В този смисъл неправилен и необоснован се явява изводът на РУО на ОПОС 2014-2020 г. за допуснато от бенефициера нарушение на същата норма от ЗОП.

 Необоснован е и формираният извод за наличие на неравно третиране на участниците в процедурата в нарушение на чл .2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, който извод се основава на съображения, че за идентични пропуски в офертите на избрания изпълнител и други участници в процедурата комисията е приложила различен подход. Установените от комисията за провеждане на подбор на участниците, разглеждане, оценка и класиране на офертите несъответствия на офертата на участника „Кобека-Сахране“ ДЗЗД с изискванията на възложителя не са идентични с приетите като констатирани от Ръководителя на УО на ОПОС несъответствия на техническото предложение на останалите участници, което обстоятелство административният орган веднъж отрича в решението си, а друг път не. За да е налице неравно третиране на участниците в процедурата при прилагането на чл.107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, е необходимо да бъде установено и доказано, че едни и същи фактически обстоятелства, относими към съдържанието на техническото предложение на участниците, са преценявани/оценявани за съответствие с предварително обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката по различен начин. Случаят очевидно не е такъв.

2.  По отношение констатираното нарушението на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съобразно ал. 2 възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии като цяло трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да постави изисквания както към икономическото и финансовото състояние на участниците, така и към техните техническите и професионалните способности. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 от ЗОП възложителите с цел доказване на техническите и професионалните им способности могат да изискват от участниците и кандидатите да докажат, че разполагат както с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството, така и с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Тази самостоятелност обаче следва да се съобрази с принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да не нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, когато възложителят приеме за необходимо да изисква доказване на конкретни обстоятелства, той неминуемо следва да се съобрази с изискванията на съответните специални нормативни актове – приложими според конкретиката на фактите.

Предвид изложеното съдът приема, че за гарантирането и обезпечаването на подходящ стандарт на качество за изпълнение на предмета на дадена поръчка, при формулиране на изискванията за професионална компетентност и технически възможности на персонала на кандидатите, в т. ч. и тяхната численост, същите следва да се основават на необходимостта от въвеждането на съответните изисквания за установяване възможността за изпълнение и съобразността им с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка, при съблюдаване на забраната за поставяне на условия, които необосновано нарушават равенството на кандидатите във възможностите им за участие. От тази гл. т. неправомерно, съответно и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, би било това изискване, което е непропорционално спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност или до неоправдано ограничаване на възможността за участие на потенциални участници.

По отношение конкретната процедура от възложителя е заложено, че всеки участник следва да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност, отговарящ за изпълнението на поръчката, в т. ч. и проектанти /общо 6 на брой, а не както твърди органът 7 на брой/ по различните части на проекта, като изискванията са за всяка ОП отделно, т. е. ако се участва едновременно за две, съответно за три позиции, даденият участник следва да разполага с два, съответно с три отделни екипа, при все че е допустимо вътрешно съвместяване по отделните проектантски позиции, но единствено в рамките само на една ОП.

В случая няма спор относно обема и сложността както в чисто технически, така и в логистичен аспект на предвидените за изпълнение отделни дейности, включени в предмета на процесната обществена поръчка, разделена на 3 ОП. В тази връзка съдът счита за ненужно да навлиза в конкретни подробности и детайлно да пресъздава отделните компоненти и технологичната последователност на предложения от възложителя идеен проект, доколкото сами по себе си мероприятията по предварително планиране, организиране и реално изпълнение на подобни на описаните дейности за строителство на процесните външни довеждащи водопроводи, и то в подобен на процесния териториален обхват, обуславят необходимостта от значително завишени изисквания към професионалните и техническите възможности на потенциалните участници в процедурата. Трите обособени позиции безспорно включват изпълнението на множество сложни, различни по характер и значителни по обем дейности за голям период от време, които трябва да се изпълнят на различни места на територията на една сравнително голяма административна област, при наличието на множество конфликтни точки и с редица потенциални възможности за възникване на допълнителни усложнения при изпълнение на възложените работи.

Следва да се наблегне на това, че принципна забрана за поставяне на по-стриктни изисквания към възможностите на кандидатите от гл. т. определените от възложителя критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните им възможности няма, стига тези изисквания да са обективно необходими, за да се гарантира, че заинтересованият субект има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганото, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Тази възможност е пряко проявление на споменатата оперативна самостоятелност, която притежава възложителят. В тази връзка се предполага, че последният безспорно се явява най-добре запознат с предмета и спецификата на обявената поръчка, тъй като същата цели задоволяване на определени негови потребности в качеството му на публичен възложител. Именно интересът за качествено и навременно изпълнение на възлаганите дейности в случая следва да бъде защитен, като това определено може да се постигне чрез поставянето на по-завишени изисквания, стига същите да не противоречат на закона и здравия разум. Съобразно предмета на процесната обществена поръчка поставеното изискване от страна на бенефициера и възложител - „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора, не надхвърля необосновано законовите предели, доколкото кадровото обезпечаване с технически лица с определена професионална квалификация безспорно е необходимо и оправдано от гл. т. защитата на интересите на възложителя, а в случая и на местното население.

 В допълнение следва да се посочи, че щом по законодателен път на възложителя е предоставено правото да ограничи броя на обособените позиции, за които може да се кандидатства, и/или броя на обособените позиции, за изпълнението на които може да бъде определен един изпълнител /чл. 46, ал. 4 и 5 от ЗОП/, то не би могло да се отрече и правото му при разделянето на поръчката на ОП, както е в конкретния случай, да изисква критериите за подбор по отношение техническите възможности на участниците по всяка позиция да бъдат изпълнени както за всяка една от тях поотделно, така и по отношение на всички позиции, за които съответният участник кандидатства, като това, разбира се, отново следва да бъде съобразено с по-горе изложените принципи и законови постановки.

            Предвид изложеното в конкретния случай поставените от възложителя изисквания, свързани с критерия за подбор, съдържащ се в Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“ от обявлението за обществена поръчка, т. 1.3, касаещи своеобразната неизменност на екипа на участника, доколкото при участие на даден субект по 2 или по 3 ОП той следва да декларира, че ще разполага с различни на визираните технически лица, формирани в отделни екипи, не се явяват завишени в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и в този смисъл не са ограничителни по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като отнесе фактите по спора към въпросния критерий за подбор, съдът приема липсата на материалноправно основание за установяванията на РУО на ОПОС 2014-2020 в тази им част да бъдат квалифицирани като нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно да е налице основание за налагане на финансова корекция за твърдяното за извършено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, доколкото подобно не се доказва.

Вземайки предвид горното, настоящият съдебен състав приема, че не са налице твърдените от РУО на ОПОС 2014-2020 г. нарушения, вменени за извършени от страна на възложителя на обществената поръчка, които респективно да бъдат основание за квалифицирането им като нередности по смисъла на чл. 1, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 г. Последното, през призмата на конкретната фактическа обстановка, налага извода за липса на втория елемент от фактическия състав на нередността – извършено чрез действие или бездействие нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане. Липсата на този елемент, доказването на който е вменено в задължение на ответника по делото, води и до неправилност на формирания от РУО на ОПОС 2014-2020 правен извод за налагане на финансова корекция, доколкото не са налице материалноправните предпоставки, обуславящи наличието на извършено нарушение от страна на бенефициера „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора.

Доколкото съдът намира, че не са налице посочените нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, то не следва да се обсъжда и съответно приложеният пропорционален метод за определяне конкретния размер на финансовата корекция. Ако и обаче да са налице посочените в оспореното решение нередности, то съдът намира, че визираният пропорционален метод е неправилно приложен, доколкото липсва конкретно финансово изражение на тези нередности.

           С оглед на гореизложеното съдът приема, че оспореното решение от 23.08.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. е незаконосъобразно като постановено при допуснато съществено нарушение на основни правни принципи и в несъответствие и при неправилно приложение на материалния закон. В тази връзка жалбата се явява основателна, което налага оспореното решение да бъде отменено изцяло.

  От страна и на двете страни по делото е направено искане за присъждане на направените от тях разноски. Предвид изхода на делото съдът намира за основателно единствено това на жалбоподателя. Претендираните разноски от негова страна възлизат на: 1. 1700.00 лв. - заплатена държавна такса, и 2. заплатено адвокатско възнаграждение съгласно приложеният анекс №3 от 12.12.2023 г. към договор за правна защита и съдействие от 01.07.2023 г. /л. 604/ в размер на 19 700.00 лв. без ДДС/23 640.00 лв. с ДДС. Направеното от ответника възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като неговият размер е значително под размера на минимално предвиденото адвокатско възнаграждение за административни дела с материален интерес съгласно чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба №1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид установения материален интерес по конкретното дело, който очевидно надхвърля значително сумата от 1 000 000.00 лв. В конкретния случай за предоставената правна защита е издадена фактура №201/05.12.2023 г. /л. 605/, от която е очевидно, че адвокат В.П. е регистриран по ЗДДС, поради което се дължи и начисляването на съответния данък съобразно разпоредбата на § 2а от ДР на от Наредба №1 от 9.07.2004 г.

         Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд 

                                          

 

                          Р     Е     Ш     И  :

 

        ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ №62, представлявано от управителя инж. Р.И.М., решение от 23.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор № Е-ДЗ-9 от 01.03.2021 г. с изпълнител обединение „Кобека-Сахране“ ДЗЗД за изпълнение на обособена позиция: 1 „Външен довеждащ водопровод от събирателна стая „Сахране“ до черпателен водоем V=2000mᶟ на ЦСП гр. Казанлък“ от обществена поръчка „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ – външни довеждащи водопроводи – 3 обособени позиции“, при определена за възстановяване сума в размер на 2 274 084.96 лв., като незаконосъобразно.

            ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, гр. София, да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ №62, сумата от 25 340.00 лв. /двадесет и пет хиляди триста и четиридесет лева) - разноски по делото.

  

      Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

 

 

                                                                                                                              СЪДИЯ: