Р Е Ш Е Н И Е № 60/5.4.2022г.
05.04.2022г., гр. Ямбол
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Ямболският административен съд, трети състав, в публично
заседание на двадесет и четвърти март две хиляди и двадесет и втора година в
състав:
Председател: Ваня СТОЯНОВА
при секретаря Красимира Юрукова, разгледа докладваното от
съдията адм. дело № 47 по описа за 2022 г. и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството по делото е
образувано по жалба от Г.С.Х. ***, чрез адвокат Д.С. с адрес ***, к.
301 против
Заповед № ТУ/04-00002/03.02.2022г. на Зам. Кмета на Община Ямбол, упълномощен
със заповед № № РД/02-00952 от 17.12.2019г. С обжалваната заповед на основание
чл. 178, ал. 4 от ЗУТ във връзка с чл. 226, ал. 1, т. 6 от ЗУТ е забранено
ползването на обект „Кафе-сладкарница“ с идентификатор 87374.541.16.12 по КК на
гр. *, с адрес ул.*като „Заведение за бързо хранене“, до представяне на
необходимите надлежно издадени строителни книжа и документи, а именно
удостоверение за въвеждане в експлоатация на обекта.
В
жалбата се твърди, че заповедта е незаконосъобразна, немотивирана и неправилна,
издадена в нарушение на процесуалноправните правила и материалния закон.
Изложени са подробни съображения в жалбата.
В
съдебно заседание оспорващият Г.С.Х., редовно призован, се явява лично с адв. Д.С. и с адв. С. Е., редовно
упълномощени по делото. Адв. С. намира оспорената заповед за нищожна, поради липса
на компетентност на издателя. Освен това същата счита за незаконосъобразна по
изложени в жалбата съображения. Излага подробни съображения в писмени бележки. Моли
за присъждане на направените по делото разноски.
Адв. Е. счита, че не са налице правомощия делегирани на зам. кмета
по отношение прилагане на точно този тип
заповеди относно забрана ползването на обекти. Изрично е написано в заповедта,
че делегацията е за прилагане на чл.225, ал. 2 от ЗУТ за събаряне на незаконни
строежи. Претендира присъждане на разноски.
Смята, че в самата заповед издаващия заповедта не е направил разлика
между обект и строеж по смисъла на ЗУТ, както и не е направена разлика между
предназначение по смисъла на категоризация на обекта. Подробни съображения излага
в писмена защита. Претендира присъждане на направените по делото разноски.
Ответната страна – Зам. кмет на
община Ямбол, редовно призован, в съдебно заседание се представлява от М.К., директор
на дирекция „Правни дейности“ при община Ямбол, лице с юридическо образование.
Излага съображенията си за законосъобразността на оспорената заповед в подробни
писмени бележки. Прави възражение за прекомерност на разноските за адвокатско
възнаграждение.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Административното
производство е започнало във връзка с постъпил в община Ямбол сигнал, въз
основа на който е направена проверка и оглед на обект „Кафе-сладкарница“ с идентификатор 87374.541.16.12 по КК на
гр. *, с адрес ул.***, собственост на оспорващия Г.Х.. Дадени са устни предписания за преустановяване на дейността
отразени в Констативен протокол № 217/17.11.2021г. и Констативен протокол №219/18.11.2021г.,
съставени от служители на община Ямбол.Констатирано е, че процесния
обект - „Кафе-сладкарница" функционира като „Заведение за бързо хранене. Според
изложеното в оспорената заповед е получен и втори сигнал, но не е ясно устен или писмен такъв, тъй като в адм. преписка няма писмен сигнал от 25.11.2021г. във връзка
с дейността на заведението. Представен е протокол от извършена проверка на 25.11.2021г. и е
установено, че „Кафе-сладкарница" отново функционира като „Заведение за
бързо хранене", за което е съставен Констативен протокол №
225/25.11.2021г. и Констативен Акт №07/26.11.2021г.
Отразено е, че относно строителната
документация за обекта в архива на Община Ямбол има Проект за „Преустройство на
съществуващ обект „Кафе-сладкарница" в „Заведение за бързо хранене" -
V категория, одобрен на 22.10.2021г. от Главен Архитект на Община Ямбол и
строително разрешение №175/27.10.2021г. за преустройство на
„Кафе-сладкарница" представляваща сграда с идентификатор 87374.541.16.12 и
С.О. с идентификатор 87374.541.11.17 в „Заведение за бързо хранене" - ЗП =
РЗП = 159кв.м. - пета категория. Посочено е още, че последното не е влязло в
сила и респективно не е издавано Удостоверение за въвеждане в експлоатация.
На съда е служебно известно, че
цитираното строително разрешение е обжалвано, като към момента делото е във
ВАС.
За горните констатации е съставен
Констативен акт № 07/26.11.2021 г., По констативния акт в законоустановения
срок в община Ямбол е подадено възражение с Peг. №
2801-26543 от 17.12.2021г. с довод, че на 22.10.2021г. Главен Архитект на
Община Ямбол е одобрил проект за преустройството на съществуващ обект
„Кафе-сладкарница” в „Заведение за бързо хранене" и че за същият е
издадено разрешение за строеж № РС-175 от 27.10.2021г.
На 22.12.2021г. е изпратено писмо с
peг. № и2801-26967/22.12.2021г. до собственика на
обекта с мотиви за отхвърляне на възражението, тъй като Разрешение за строеж № РС-175 от 27.10.2021г.
не е влязло в сила и съответно няма издадено Удостоверение за въвеждане в
експлоатация.
На 12.01.2022г. писмо с peг. №
и2801-26967/22.12.2021г. е върнато от Български пощи в Община Ямбол, като на
писмото е отразено, че същото е „непотърсено" от адресата. Във връзка с горните констатации адм. орган е достигнал до извода, че е налице нарушение по
чл. 178, ал. 4 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, съгласно който не
се разрешава строежи или части от тях да се ползват не по предназначение /в
случая Кафе-сладкарница се ползва за Заведение за бързо хранене/.
В резултат на изложеното, на основание чл. 178, ал. 4 от ЗУТ, във връзка с чл. 223, ал.1, т.6 от ЗУТ
е забранено ползването на обект „Кафе сладкарница" с идентификатор
87374.541.16.12 по КК на гр. *, с адрес ул. *** като „Заведение за бързо
хранене", до представяне на необходимите надлежно издадени строителни
книжа и документи, а именно Удостоверение за въвеждане в експлоатация на
обекта.
Издател на оспорената заповед е зам.кмет на община Ямбол, съгласно заповед №
РД/02-00952 от 17.12.2019г. Видно от последната, издадена е на основание
чл. 225, ал.2 от ЗУТ и със същата на
зам. кмета на община Ямбол М.К.е наредено да подписва заповедите за премахване
на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на цитирания
текст. Тази заповед беше представена след първото по делото съдебно заседание,
поради което като страна по делото беше конституиран зам. кмета на община
Ямбол, който е упълномощил процесуалния
представител по делото М.К. да го представлява по адм.
дело № 47/2022г. като издател на оспорения адм. акт,
а заличен първоначално конституирания като страна по делото кмет на общината.
По
делото е изискана и представена административната преписка по издаване на процесната заповед.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от
обжалването и в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 АПК. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:
Предмет на оспорване пред
Административен съд – Ямбол е Заповед № ТУ/04-00002/03.02.2022г. на Зам. Кмета на
Община Ямбол, упълномощен със заповед №
РД/02-00952 от 17.12.2019г. С обжалваната заповед е забранено ползването
на обект „Кафе-сладкарница“ с идентификатор 87374.541.16.12 по КК на гр. Ямбол,
с адрес ул.* като „Заведение за бързо хранене“, до представяне на необходимите
надлежно издадени строителни книжа и документи, а именно удостоверение за
въвеждане в експлоатация на обекта.
Съгласно
чл. 168 АПК във връзка с чл. 142 АПК, съдът проверява законосъобразността на
оспорения и първоначалния акт към момента на издаването му на всички основания
по чл. 146 АПК, без да се ограничава само с тези, посочени от оспорващия.
Необходимо
е да са налице в тяхната съвкупност всички изисквания за валидност на
административния акт, а именно: да е издаден от компетентен орган, в
изискуемата форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, да не противоречи на материалноправните
разпоредби и да съответства с целта на закона. Липсата на някоя от
предпоставките води до незаконосъобразност на административния акт и е
основание за отменянето му.
Настоящият съдебен състав счита, че
оспорената в настоящото производство заповед е нищожна, като издадена от
административен орган, който не е доказал по делото, че е притежавал необходимата материална
компетентност да издаде процесната заповед, поради следното:
Съгласно правната доктрина
незаконосъобразността на административния акт има две проявни
форми - нищожност и унищожаемост.
Приема се, че когато един адм.акт
е нищожен, той никога не е съществувал в правната действителност. Поради
това в административното право е въведен принципът, че всеки засегнат може да
се позове на нищожността на акта във
всеки един момент, а искане за обявяване на един акт за нищожен може да се подава без ограничения във времето. Доколкото
в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, съдебната практика и
теория са възприели критерия, че такива са петте основания за
незаконосъобразност по чл. 146 от АПК, но тогава, когато нарушенията им са
особено съществени, т. е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави
невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната
действителност. Нищожен е само този акт,
който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на
издаването му не поражда правните последици, към които е насочен. При
констатиране на основание за нищожност,
съдът следва да отстранява адм. акт от правния мир, чрез прогласяване на неговата нищожност, за да не създава правна привидност,
че съществува.
На следващо място, от
описаната по-горе фактическа обстановка се установява, че адм. орган е изложил мотиви, въз основа на които е
разпоредил забрана за ползването на процесния обект.
ЯАС намира за основателно възражението на оспорващия
за нищожност
на оспорената заповед.
Правомощието по ЗУТ за издаване на заповеди от вида на
процесните е
елемент от нормативно регламентираната материална компетентност на кмета на
общината. Разпоредбата на чл. 178 ал. 6 от ЗУТ, която гласи“ При нарушения на ал. 1 и 4 на строежи от
четвърта и пета категория кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице въз основа на съставен констативен акт забранява с мотивирана
заповед ползването на строежите и разпорежда тяхното освобождаване, прекъсване
на захранването им с електрическа и топлинна енергия, с вода, газ, телефон и
други.“ е в раздела
„Завършване на строителството. Разрешение за ползване.“ Следователно оспорената
заповед към момента на постановяването й е издадена от орган, който не е
притежавал правомощието за това. На него
не е делегирано правомощието по изричната разпоредба на чл. 178, ал. 6 от ЗУТ,
което по закон притежава кмета на общината. В този смисъл следва да се има
предвид, че упълномощения зам. кмет следва да има изрично упълномощаване по този текст на чл. 178 ал. 6 от ЗУТ.
Представената заповед на основание чл. 225 ал. 2 от ЗУТ, касае упълномощаване на
зам. кмета за правомощия на кмета по реда на глава ХХІ – недопускане на
незаконно строителство. Следователно самия специален закон- ЗУТ изисква изрично
упълномощаване, когато се касае за делегиране на права на кмета по този закон
на упълномощено от кмета длъжностно лице.
Видно от доказателствата по делото, адм. орган не е проявил активност, въпреки указанията на
съда, не е доказал компетентност по ЗУТ на лицето, което е подписало процесната заповед. В този смисъл, съдът намира за
несъстоятелно и недоказано наличието на заповед № РД/02-00756 от 15.09.2020г.,
която допълвала заповед от 2019г. както и че били делегирани права сред които и да подписва заповеди за забрана
ползване на строежи и тяхното захранване
с ел. енергия, вода и др., което възражение е изложено едва в писмената защита
от ответната страна. Такава заповед не се съдържа в адм.
преписка. Освен това е признание на адм. орган, че
само със заповед №
РД/02-00952 от 17.12.2019г. няма как зам. кмета да има право да
издава заповеди от вида на процесната.
Изискването за компетентност на определен
административен орган е нормативно признатата способност на този орган да
издава определени актове или да решава определен кръг въпроси. Липсата на който
и да е вид компетентност – материална, териториална или по степен, води до
нищожност на издадения акт. Видно от всички документи по адм.
преписка, адм. орган навсякъде се е позовал на заповед № РД/02-00952 от
17.12.2019г., включително и видно от писмо изх. 2801-24617 от 22.11.2021г.,
когато е открито адм. производство по издаване
на оспорената заповед.
С
оглед изложеното, оспорената Заповед е издадена при
наличието на тежък порок – липса на материална компетентност, което води до
нейната нищожност, която следва да бъде
прогласена в настоящото
производство.
С оглед разпоредбата на чл. 173, ал.
2 от АПК, следва съдът да изпрати преписката на компетентния адм. орган-кмета на Община Ямбол за произнасяне по сигналите. С оглед изхода на делото пред
настоящата инстанция и предвид текста на чл. 143, ал. 1 от АПК и своевременно
направеното искане за присъждане на направените разноски по делото, в полза на
оспорващия следва да се присъди сума в размер на 910 деветстотин и десет/лева,
от които заплатената държавна такса и
адвокатско възнаграждение за един адвокат. Съдът съобрази размера на
адвокатското възнаграждение с оглед направеното възражение за прекомерност на
същия и чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба №
1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Мотивиран от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Ямбол, трети състав,
РЕШИ:
ОБЯВЯВА по жалба от
Г.С.Х. ***, чрез адвокат Д.С., с адрес ***, к. 301, НИЩОЖНОСТТА на Заповед № ТУ/04-00002/03.02.2022г.
на Зам. Кмета на Община Ямбол/упълномощен със заповед № РД/02-00952 от 17.12.2019г.
/.
Изпраща преписката на компетентния адм.
орган - Кмета на Община Ямбол за произнасяне по молба с вх. №
2801-23615/09.11.2021г. за функциониране на обект с идентификатор
87374.541.16.12 по КК на *, находящ се на ул.***, без
влязло в сила разрешение за строеж, а именно „Преустройство на „Кафе
сладкарница в „Заведение за бързо хранене“, при спазване на задължителните указания по
тълкуване и прилагане на закона.
ОСЪЖДА
Община Ямбол да заплати на Г.С.Х. *** от 910/деветстотин и
десет/ лева разноски по делото за
адвокатско възнаграждение.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от получаване на
съобщението за изготвянето му.
СЪДИЯ:/п/ не се чете