Р Е Ш Е Н И Е
№ 474/13.11.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВРАЦА, ІV СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание
на двадесет и осми октомври, през две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: БИСЕРКА БОЙЧЕВА
при секретаря Стела Бобойчева, като разгледа докладваното
от съдия БОЙЧЕВА,
административно дело№637/2019г. по описа на съда, и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/
във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Oбразувано е по жалба от * Т.К., като пълномощник на
кмета на община Враца К.А.К., представляващ Община *** против Решение от
29.07.2019г. на Главен директор на ГД „ОПОС 2014-2020“ при МОСВ и ръководител
на УО на ОПОС в МОСВ В.К. за определяне на финансова корекция на бенефициента
–Община ***, представлявана от кмета на общината в размер на 5 %
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства
по ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на договор №С-154/24.06.2019г.
с изпълнител ДЗЗД “К.“ в размер на 3 167 050,00лв. В
жалбата си моли решението да бъде
отменено, като незаконосъобразно, поради допуснати съществени
нарушения на процесуалния и материалния закон, алтернативно
да бъде изменено по размер. В съдебно заседание, чрез * Т.К. иска отмяната му, като незаконосъобразно, поради нарушение на процесуалните правила и материалния закон. Претендира и
разноски, съгласно
приложен списък.
Ответникът – Главен директор на ГД „ОПОС 2014-2020“ при МОСВ и
ръководител на УО на ОПОС в МОСВ В.К., чрез
** Т. иска да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна и да бъде потвърден
обжалвания акт. Претендира разноски и
прави възражение за прекомерност на адвкатското възнаграждение на жалбоподателя.
Административен съд –Враца, ІV състав, след като обсъди доводите на страните
и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
Жалбата е допустима, като
подадена от легитимирано лице и в срок.Решението за налагане на финансова
корекция е връчено на жалбоподателя на 31.07.2019г./ видно от обратна разписка
на л.90 от делото/, а жалбата е подадена чрез административния орган до съда на
13.08.2019г./л.6/, тоест в 14- дневния срок по чл.149, ал.1 АПК и е допустима
за разглеждане. По същество жалбата е основателна.
Установено е от административната
преписка, че е сключен административен договор №Д-34-74/05.11.2018г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Околна среда “2014-2020г., съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския
съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.005 „Проектиране и изграждане на
компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и /или биоразградими
отпадъци“ на конкретен бенефициент община *** –водеща община и община
партньор-Община ***, сключен между Министерство на околната среда и водите, представлявано
от министъра Н.Д., в качеството му на ръководител на УО на „ОПОС 2014-2020г.“
от една страна, и от друга-Община ***, представлявана от кмета К.К.-водеща
община и община ***, пледставлявана от кмета Г.С.-община партньор, наричани
бенефициенти. Сключено е и споразумение за парньорство от 23.05.2018г. между
двете общини. Съгласно чл.5, ал.1 от същото, общините, независимо дали са
водеща община или партньор се задължават да изпълняват стриктно задълженията си,
разписани в споразумението, свързани с подготовката на проектното предложение, планирането
управлението и изпълнението на административния договор, като съгласно чл.5, ал.4
от споразумението носят солидарна отговорност във връзка с изпълнението на
административния договор. Съгласно чл.11, ал.2 от споразумението, при налагане
на финансови корекции от страна на УО на „ОПОС 2014-2020г.“ финансовите
средства, които не са платени на бенефициента или подлежат на възстановяване от
него, са за сметка на двете общини, резпределени пропорционално на количеството
депонирани отпадъци на съответната община за период от 3 години. Съгласно чл.15
от споразумението недопустимите разходи за изпълнението на проекта също се
разпределят между общинете-партньори в процентно съотношение -75% за община ***
и 25% за община ***. Проведена е процедура по ЗОП чрез публично състезание, като
поръчката е с прогнозна стойност 3265000,00лв. без ДДС. За изпълнител е
определен ДЗЗД “К., с който е сключен договор № С-154/24.06.2019г./л.96/.
Бенефициентът е уведомен с писмо
изх.№2-005-0020-2-427/08.07.2019г. /л.19/, получено по пощата на 10.07.2019г.,
видно от обратната разписка за успешно доставяне за вида на констатираните
нарушения и наличието на финансов ефект от осъществения последващ контрол за
законосъобразност на процедура, възложена по реда на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП
за строителство, с предмет: „ИНЖЕНЕРИНГ- ПРОЕКТИРАНЕ,
ИЗПЪЛНЕНИЕ НА СТРОЕЖ И ОСЪЩЕСТВЯВАНЕ НА АВТОРСКИ НАДЗОР ПО ПРОЕКТ „ИЗГРАЖДАНЕ
НА ИНСТАЛАЦИЯ ЗА КОМПОСТИРАНЕ НА РАЗДЕЛНО СЪБРАНИ ЗЕЛЕНИ ОТПАДЪЦИ - РЕГИОН
ВРАЦА“ и сключен Договор №С-154/24.06.2019, с изпълнител - ДЗЗД „К.“, на стойност 3 167 050.00 лв. без ДДС, за да му се
даде възможност да се запознае с тях и в случай, че има възражения да ги
изложи, като ги подкрепи с необходимите доказателства.Съгласно горецитираното
писмо е констатирано едно нарушение, което има/финансов ефект както следва:
1. Извършено е нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП
във връзка с поставения критерий за подбор по чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП, тъй
като са налице условията в критериите за подбор, които притежават потенциален
възпиращ ефект от участие в процедурата, попадащо в категорията нарушения,
разписани в т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС №57/2017г., за което в условията на чл.5 от Наредбата
е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения възлагателен договор с
изпълнителя. В срока, даден в писмо изх.№2-005-0020-2-427/08.07.2019г., в
съответствие с чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение изх.№0400-307/1/
от дата 22.07.2019г./л.22/, с което се оспорва констатацията на УО на ОПОС. След
разглеждане на постъпилото възражение от страна на община *** и въз основа на
извършения фактически и правен анализ, на осн. чл.73 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПОС е
определил следната финансова корекция на Договор №С-154/24.06.2019г. с
изпълнител ДЗЗД „К.“.
УО на
ОПОС поддържа констатацията си за наличие на нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във
връзка с поставения критерий за подбор по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП и не приема
възражението на бенефициента, в това число и мотивите, довели до заключението
за наличие на нарушение, попадащо в категорията нарушения, разписани в т.9 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета' с
ПМС №57/2017г. и до определената в условията на чл.5 от Наредбата финансова
корекция в размер 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по
сключения договор с изпълнителя.
Възложителят
е аргументирал липсата на нарушение на критерия за подбор с обстоятелството, че
в Република България през последните години, в т.ч. и по ОПОС за програмен
период 2007-2013г. са изградени над 20 обекти, като за тях има издадени
разрешения за строеж, което е гаранция за привличане в проектантския екип лица,
участвали в изготвянето на тези проекти в настоящата поръчка. Доводът е
несъстоятелен на първо място, тъй като изградената към момента техническа
инфраструктура е ирелевантна по отношение поставения критерий за подбор към
проектантския екип. Още повече позоваването на източника на финансиране, както
и посочването на конкретен брой изпълнени договори е запретено
да бъде използван като гарант за качествено и срочно изпълнение, следователно
да бъде включвано подобно изискване в критериите за подбор, доказващи
техническите възможности към участниците в дадена обществена поръчка, като в
този смисъл е чл.63, ал.6 от ЗОП.
Поставеното
в обявлението изискване към всички проектанти - „участие като проектант по
съответната част на минимум един инвестиционен проект, включващ технически
и/или работен проект за извършване на ново строителство и/или реконструкция
и/или рехабилитация и/или основен ремонт на инсталации за компостиране и/или
оползотворяване на разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, за
които има издадено разрешение за строеж“ в частта, указваща наличие на
разрешение за строеж, възпрепятства от участие потенциални участници, които ще
ангажират в своя проектантски екип лица, притежаващи изискуемия от възложителя
опит в проектирането по съответната част на инвестиционния проект, но за същия
не е налице издадено разрешение за строеж. Както изрично е посочено в писмото
по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ на УО на ОПОС процедурата по издаване на разрешение
за строеж се намира извън кръга от обичайни отговорности, вменени на
проектантите. Налице са множество обстоятелства, които да възпрепятстват
издаването на разрешение за строеж, и същите са извън кръга от отговорности на
проектантския екип. В случай на приет от възложителя и одобрен от компетентния
орган инвестиционен проект по реда на чл.145, ал.1 от ЗУТ, при отпаднала
потребност от стартиране изграждането на проекта или отлагането му във времето,
е възможно проектът да загуби своето правно действие, т.е. да не бъде издадено
разрешение за строеж. Горното не може да бъде определено като обстоятелство,
водещо до заключение, че проектантът по дадена част не е изготвил и съставил
техническия или работен инвестиционен проект в съответната част, респ. че
същият не притежава специфичен професионален опит. Още повече, че специалния
закон - ЗУТ предвижда възможности, при които: технически или работен проект е
съгласуван, но възложителят не е отправил искане за издаване на разрешение за
строеж или съответно процедурата по издаването й все още не е приключила,
поради неплащане на дължимата такса, промяна в инвестиционните намерения,
отстраняване на пропуски, допуснати от възлагащата организация или липса на
уведомяване до съответните органи на ДНСК по местонахождението на строежа и
др., да възпрепятстват издаването на разрешение за строеж, а настъпването на
тези обстоятелства не може да се вмени в тежест на лицата, изготвили
инвестиционния проект в съответната им част.
УО на
ОПОС счита, че съгласно §2, т.41 от ДР на ЗОП „Професионална компетентност“ е
наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация,
и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или
позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения“. Спрямо
проектантския екип, явяващ се персонал с определена професионална компетентност
по смисъла на чл.63, ал.1, т. 5 от ЗОП възложителят не може да поставя условия
и изисквания, които не доказват наличието на професионална компетентност, тъй
като са извън техните умения, усвоени в процеса на упражняване на определена
длъжност или позиция - изготвяне на инвестиционен проект /технически и/или
работен/ за извършване на строителство/ реконструкция/ рехабилитация/основен
ремонт на елементи от техническата инфраструктура. В този смисъл не са приети доводите на бенефициента, че само
приемане на изработен проект от възлагащата организация не е достатъчно условие
за доказване на проектантски опит и че точно разрешението за строеж доказва, че
изработеният проект съответства на всички нормативно установени изисквания и
проектът може да бъде реализиран. Съгласно чл.146 от ЗУТ отказ да се одобри
инвестиционен проект се прави само по законосъобразност, а съгласуването на ИП
по смисъла на чл.145, ал.1 от ЗУТ се състои в проверка на съответствието им с
предвижданията на подробния устройствен план и правилата и нормативите за разполагане
на застрояването и устройствените показатели, т.е. заявлението, процедирането и
финализирането на разрешение за строеж стои напълно извън компетентността и
кръг от обичайни задължения на лицата автори - в случая на проектантския екип,
с който участникът е необходимо да разполага съобразно чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП.
Доколкото в специалната уредба тези лица не са правно задължени респ.
оправомощени при извършването на действията по одобрение на инвестиционните
проекти и издаването на разрешенията за строеж, е недопустимо спрямо тях да се
поставят изисквания, излизащи извън тяхната професионална компетентност в
разрез с чл.2, ал.2 от ЗОП.
Във
възражението е застъпена тезата, че обхватът на поръчката включва и упражняване
на авторски надзор, като наличието на разрешение за строеж предполага начало на
строителството и се явява необходима предпоставка за упражняването на авторски
надзор, т.е. е било закономерно да се постави изискване към всеки проектант да
е упражнявал и авторски надзор по време на строителството на обект от
техническата инфраструктура. Фактът,, че в обхвата на настоящата поръчка е
включено упражняването на авторски надзор дава основание на възложителите да
определят критерии, въз основа на които да установят, че участниците разполагат
с опит за изпълнение на поръчката съобразно разпоредбата на чл.63, ал.1, т.1,
б. „а“ и б. „б“ от ЗОП. В настоящия случай възложителят е поставил такива
критерии за подбор спрямо участниците /раздел ІІІ.1.3, т.1 и т.2 от
обявлението/- ако е считал, че като гаранция за недопускане на грешки в
практиката на инвестиционното проектиране е необходимо да се докаже опит в
упражняването на тази дейност, част от обхвата на настоящата поръчка, е
следвало да постави подобно изискване, но спрямо потенциалните участници, а не
спрямо професионалната компетентност на проектантския екип.
Във
връзка с изложеното по-горе, следва да се има предвид, че за възложителя
гаранция за качество и постигане на по-висок резултат е определено лице -
проектант по съответна част да е изготвило същата, като работата му е била
приета без възражения от възлагащата организация и съответно одобрена от
компетентен орган, съобразно вида и предназначението на строежа. Поставяне на
условие за изготвения проект, отличаващ се с висока сложност и комплексност да
има издадено разрешение за строеж, чието заявяване, процедиране и финализиране
стои напълно извън компетентността и кръг от обичайни задължения на лицата
автори е необосновано с оглед приетия без забележки продукт и постигане целта
на възлагане, а именно изработен инвестиционен проект за определен
инфраструктурен обект. УО на ОПОС е
приел, че горното представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, като същото
притежава потенциален възпиращ от участие ефект. Налице е нарушение, което
може да бъде квалифицирано като категория нередност по т.9 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., а
именно Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие. Същото, предвид
потенциалното финансово влияние, обосновава налагането на финансова корекция по
пропорционалния метод. Предвид липсата на възможност да бъде изчислена реалната
вреда на нарушението, не е налице приложимост на диференциалния такъв. При
определяне на приложимия размер корекция е взето предвид, че поръчката е на
ниска стойност и не е налице грансграничен ефект от извършеното нарушение, не
са налице други констатирани отклонения, а за установеното такова е налице фрагментарно
влияние върху конкуренцията. Под внимание е взето предвид и обстоятелството, че
при част от процедурите за възлагане на обществени поръчки с предмет изготвяне
на инвестиционен проект, често възлагащите организации делегират на избраните
за изпълнители участници всички действия необходими за издаване, съгласуване и
влизане в сила на разрешение за строеж. Под внимание е взет и фактът, че
естественият ход на инвестиционния процес предполага в случай на съгласуван
работен/технически проект, да бъде получено и разрешение за строеж, като в
интерес на възложителите е в най-кратък срок същото да бъде осъществено. Именно
поради изложеното по-горе, както и с оглед обстоятелството, че и двамата
участници, депозирали оферти са покрили анализирания критерий за подбор и
липсата на трансграничен ефект от нарушението поради необявяването на
процедурата по чл. 18, ал.1, т. 12 от ЗОП в ОВ на EC, УO на ОПОС е
наложил минимален размер финансова корекция, а именно 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими
за финансиране разходи по сключения договор, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ .
В заключение, УО на ОПОС е
приел, че горепосоченото нарушение дава основание да се приеме за изпълнен
фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В конкретния случай УО на
ОПОС е установил противоправно поведение на бенефициента при откриване и
провеждане на обществената поръчка, финансирана със средства по ОП „Околна
среда 2014- 2020“, изразяващо се в нарушаване на изрично цитирани по-горе
правни разпоредби от българското национално законодателство - ЗОП, т.е.
установено е категорично нарушение на приложимото българско национално
законодателство при откриването и провеждането на обществената поръчка. УО на
ОПОС е анализирал и наличието на финансов ефект на констатираното нарушение,
отчитайки фактът, че чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ приема като основание за
налагането на финансова корекция наличието на нередност, съставляваща нарушение
на приложимото национално законодателство, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. При тази фактическа обстановка съдът прави следните
правни изводи.
Предмет на настоящето съдебно
производство е Решение
от 29.07.2019г. на Главен директор на ГД „ОПОС 2014-2020“ при МОСВ и
ръководител на УО на ОПОС в МОСВ В.К. за определяне на финансова корекция на бенефициента –Община ***, представлявана от кмета на
общината в размер на 5 % от
стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС2014-2020г.
разходи, представляващи средства по ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на договор №С-154/24.06.2019г.
с изпълнител ДЗЗД “К.“ в размер на 3 167 050,00лв. и
неговата законосъобразност.
Съгласно чл. 1, § 1 на
Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно
защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95,
за целите на защитата на финансовите интереси на Европейските общности, с
настоящото /регламента/ се приемат общи правила, отнасящи се до единните
проверки и до административните мерки и санкции, касаещи неправомерностите по
отношение на правото на Общността. Съгласно чл. 1, § 2 от същия регламент
"нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Регламент № 2988/95 е базов по своя характер, доколкото определя общи
правила за санкционирането от страна на държавата на случаите на допуснати
нередности от страна на икономическите оператори. Конкретното възстановяване на
неправилно използваните средства следва да се извърши въз основа на други
разпоредби и това са секторните такива – в частност Регламент 1083/2006 г. и
Регламент 1303/2013 г. И трите регламента са част от една и съща система,
гарантираща доброто управление на средствата на Съюза /така в т. 32-34 от
Решение на С. по съединени дела С-260/2014 г. и С-261/2014 г./.
Релевантният акт на
Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските
структурни и инвестиционни фондове за програмния период 2014 - 2020 г. е Регламент № 1303/2013 г. на
ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
Съгласно чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. С Регламент
1303/2013 г. е отменен Регламент 1083/2006г., като по същество по-голямата част
от разпоредбите на новия Регламент са идентични с тези на отменения.
С приемане на ЗУСЕСИФ законодателят установи
административния характер на правоотношенията във връзка с изпълнение на
договорите за БФП като недвусмислено регламентира характера на акта, с който се
определя финансова корекция като индивидуален административен акт - чл. 73, ал.
1 ЗУСЕСИФ, и съответно правните средства за съдебна защита - обжалване по реда
на Административнопроцесуалния кодекс, чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно пар. 8, ал. 2 от ПЗР
на ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат
обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение
на програмния период 2007 г. - 2013 г., в частност такова действие има
Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност
и управление на миграционните потоци“ /МОФК/.
С постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. /ПМС №
57/2017 г./ е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбата за
нередности/, в сила от 31.03.2017 г.. В случая няма спор, че се касае за ОПОС за периода 2014-2020г., поради което и приложение
в настоящия спор намира Наредбата за нередности.
По отношение на
приложимия Закон за обществените поръчки: видно от описаните във фактическата
част на настоящото решение документи, приложение ще намери сега действащия
ЗОП,/ ДВ, бр.13/16.02.2016г.в сила от 15.04.2016г./
При служебна проверка на оспореното решение за
налагане на финансова корекция/ФК/, на основание чл.168 от АПК на всички
основания по чл.146,т.1-5 АПК съдът намира следното:
1.
Относно компетентността на органа, издал оспорения акт.
Оспореното решение представлява индивидуален
административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69 вр. чл. 27 от ЗУСЕСИФ.
Същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Решението е издадено в предвидената от закона /чл. 59, ал. 2 АПК/ писмена форма. Съдържа фактическите и правни основания за издаването му.
Спазена е разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като на жалбоподателя е
дадена изрична възможност за възражения в 14 -дневен срок, от което той се е възползвал.
На основание чл. 3, т. 2 от
Наредбата за определяне на процедури за администриране на нередности по
фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата),
ръководителят на структурите, администриращи европейски фондове, инструменти и
програми е отговорен за прилагането на процедурите, регламентирани в Наредбата. Приложена е по делото заповед №РД-ОП-13/07.02.2018г./л.52/на
министъра на околната среда и водите, с
която е оправомошена В.К. -и.д. главен директор и заместник главен директор на
Главна дирекция “ОПОС“ в МОСВ да
изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. В този смисъл, оспореното Решение, издадено от ръководителя на УО на ОПОС, на
основание цитираната заповед на МОСВ, навежда на заключение за компетентност на издателя на акта.
2.
По отношение на формата на акта.
Оспорваният акт е издаден в изисканата от закона писмена форма, като от
формална страна съдържа както фактически („Описание на нарушението“), така и правни основания
(„Данни за нарушена разпоредба на ЕС и национална разпоредба“) в съответствие с
чл. 59. ал. 2, т. 4 от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
3.По отношение на спазване на административно-производствените
правила.
Налице е процесуална
незаконосъобразност, изразяваща се в неправилно определяне на субектите на
нарушението, доколкото бенефициенти по договора са община ***-водещ партньор и
община ***-парньор. Тяхната отговорност е солидарна, и това произтича от
споразумението, сключено между тях във връзка с изпълнението на административния
договор за отпускане на БФП. Съгласно
чл.5, ал.1 от същото, общините, независимо
дали са водеща или партньор се задължават да изпълняват задълженията си стриктно
разписани в споразумението, свързани с подготовката на проектното предложение, планирането
управлението и изпълнението на административния договор, като съгласно чл.5, ал.4
от споразумението носят солидарна отговорност във връзка с изпълнението на
административния договор. Съгласно чл.11, ал.2 от споразумението, при налагане
на финансови корекции от страна на УО на „ОПОС
2014-2020г.“ финансовите средства, които не са платени на бенефициента
или подлежат на възстановяване от него са за сметка на двете общини, резпределени
пропорционално на количеството депонирани отпадъци на съответната община за
период от 3 години. Съгласно чл.15 от споразумението недопустимите разходи за
изпълнението на проекта също се разпределят между общините-партньори в процентно
съотношение 75% за община *** и 25% за община ***. Следователно при
издаване на акта е допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в
неправилно определяне на субекта на отговорност-само община ***, не и общината
–партньор, която също отговаря солидарно за изпълнение на административния
договор. Независимо от разпределението на оперативните задачи
по изпълнение на договора, и двете общини са бенефициенти по програмата и носят
солидарна отговорност, при което налагане на ФК само на Община *** противоречи
и на материалния закон и процесуалните правила. В този смисъл съдът споделя
възраженията в жалбата в тази насока и намира, че се касае са съществено
нарушение на процедурата по издаване на ооспорения акт-основание за отмяна по чл.146,
т.3 АПК./в т.см Р. по адм.д. №6313/2018г. на ВАС/. Тъй като актът няма правилен
адресат съдът не следва да обсъжда доводите на жалбоподателя досежно липсата на
нарушения на Закона за обществените поръчки, които обуславят отмяна на
определената от органа финансова корекция, както и доводите досежно неправилното
определяне на размера на корекцията.
С оглед на изложеното, Решението, макар и издадено от
компетентен орган, и при спазване на установената форма, е постановено в
нарушение на процесуалния закон, при което се явява незаконосъобразно и следва
да се отмени. Жалбата срещу него следва да си уважи.
С оглед изхода на спора и на основание чл.143,ал.1 АПК,
при постъпило искане от процесуалния представител на жалбоподателя за
присъждане на разноски същите му се следват, в редуциран размер, при наличие на
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния
представител на жалбоподателя, направено в съдебно заседание от страна на
процесуалния представител на ответника, и определено от съда по материален
интерес по чл.8, ал.1, т.5 от Наредба№1/2004г за минималните размери на
адвокатските възнаграждения. Водим от горното АС-Враца-ІV състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение от 29.07.2019г.на Главен директор на ГД
„ОПОС 2014-2020“ при МОСВ и ръководител на УО на ОПОС в МОСВ В.К. за определяне
на финансова корекция на бенефициента –Община ***, представлявана от кмета на
общината в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г.разходи,представляващи
средства по ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на договор
№С-154/24.06.2019г. с изпълнител ДЗЗД “К.“ в размер на 3 167 050,00лв.
ОСЪЖДА МОСВ да заплати на Община ***
разноски по делото в размер на 4114/четири
хиляди сто и четиринадесет/лв. за адвокатско възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба
пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от получаването му.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: