ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 42
гр. Смолян , 14.05.2021 г.
ОКРЪЖЕН СЪД – СМОЛЯН, ПЪРВИ ВЪЗЗИВЕН НАКАЗАТЕЛЕН
СЪСТАВ в закрито заседание на четиринадесети май, през две хиляди
двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Дафинка Т. Чакърова
Членове:Петранка Р. Прахова
Елен М. Маламов
като разгледа докладваното от Елен М. Маламов Въззивно частно
наказателно дело № 20215400600061 по описа за 2021 година
Производството е въззивно - по реда на чл.243, ал.8 от НПК.
С определение № 46/08.04.2021г. по ЧНД № 192/2021г. на Смолянския
районен съд е потвърдено Постановление на прокурор при РП - Смолян от
04.03.2021 г. за прекратяване на ДП № 63/2020 г. по описа на НСлСл,
образувано и водено срещу неизвестен извършител за престъпление по чл.
210, ал. 1, т. 5, вр. чл. 209, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК.
Недоволен от това определение е останал пострадалия от деянието Г.М.,
който го обжалва чрез поверениците си адв.Д.У. и адв.П.М., с оплаквания за
неправилно приложение на материалния и процесуалния закон. Развиват се
доводи, че са събрани достатъчно данни за извършено престъплениене по 210,
ал. 1, т. 5, вр. чл. 209, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК, като неправилно е прието, че
давността за наказателно преследване е започнала да тече на 20.10.2008г., тъй
като на 14.03.2014г. е проведена среща в гр.Смолян със съдружниците във
фирмата продавач, на която те са демонстрирали користната си цел, и от тази
дата следва да тече давността, съгласно нормата на чл.80, ал.3 от НК. Иска се
отмяна на постановлението за прекратяване на наказателното производство и
връщане на делото на прокурора с указания за правилното приложение на
закона.
1
След като направи преценка на доводите в жалбата и събраните по делото
доказателства, съдът на счита, че жалбата е подадена от надлежна страна в
срокът за обжалване на определението, поради което същата е процесуално
допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните
съображения:
Досъдебното производство № 63/2020 по описа на НСлСл е водено срещу
НЕИЗВЕСТЕН ИЗВЪРШИТЕЛ за това, че през периода 28.02.2006 до м.март
10.2008г. в Р. И. и н гр.Смолян, при условията на продължавано
престъпление, с цел да набави за себе си и за „П. Д.“ ООД гр.Смолян,
представлявано от управителя В.А.К., е възбудил и поддържал заблуждение у
Г.М. – гражданин на Република Ирландия, роден на **., че ще му бъде п
родаден от „П.Д.“ ООД гр.Смолян , находящ се в монолитна сграда-жилищен
комплекс във вилно селище „Г. к.“,, Апартамент №*, в комплекс „Ф. н. в к.к.
Пампорово, общ.Смолян, на ниво плус 2-ри етаж и на плюс 3-ти етаж,
състоящ се от стая с обособени в нея кухненски кът, трапезария и холово
пространство, спалня с баня и тоалетна, тераса със застроена площ от 50,88
кв.м., ведно с 9,01 кв.м. идеални части от общите части на сградата и правото
на строеж върху земята в завършен вид, за което е предложил предварителен
договор от 28.02.2006г. за продажба на същия имот за сумата 49 1100 евро без
ДДС със заплащане на продажната цена на апартамента на четири вноски и го
е мотивирал да даде сумата 48 733 евро, която Г.М. заплатил по банков път,
като на 16.05.2006г. заплатил 14 733 евро, на 14.11.2006г. заплатил 10 000
евро, на 19.01.2007г. заплатил 10 000 евро, на 22.01.2007г. заплатил 10 000
евро и на 11.03.2007г. заплатил 4 000 евро, като поначало не е имал сериозно
намерение да изпълни това си задължение по продажба на описания
недвижим имот, в резултат на което причинил на Г.М. имотна вреда в размер
на 48 733 евро , с левова равностойност около 95 313 лв., като причинената
вреда е в големи размери - престъпление по чл. 210, ал. 1, т. 5, вр. чл. 209, ал.
1, вр. чл. 26, ал. 1 НК.
От събраните по делото доказателства се установява, че на 28.02.2006г.
между „П.Д.“ ООД – продавач, и Г.М. - гражданин на република Ирландия -
купуавач, е сключен предварителен договор за продажба на недвижим имот,
по силата на който дружеството продавач се задължило да построи със
собствени сили и средства и да прехвърли на купувача правото на
2
собственост на недвижим имот - Апартамент, находящ се в монолитна сграда-
жилищен комплекс във вилно селище „Г.к., която ще бъде построена в
собствения на продавама Поземлен имот от 9182 кв.м., находящ се в м.“К.“,
к.к. П., съставляващо имот кад№** картата на демлището на гр.Смолян, а
именно Апартамент №3, находящ се на 1-ви етаже, ъсъстоящ се от стая с
обособени в нея - кухненски кът, трапезария и холово пространство, спалня и
сервизно помещение/ баня и тоалетна/ и тераса със застроена площ от 50,88
кв.м., ведно с 9,01 кв.м. идеални части от общите части на сградата и правото
на строеж върху земята в завършен вид. В чл. 3 от договора страните по
договора са се съгласили, че продажната цена на описания обект е в размер на
49 110 евро без ДДС, като в посочената цена е включено стойността на едно
запазено за ползване паркомясто и стойността на локалната охранителна
система. Съгласно чл. 4 купувачът се задължил да плати сумата, както следва:
първа вноска при подписването на договора-в размер на 17 680
евро,представляваща 30% от продажната цена на имота, но не по-късно от 10
дни от датата на подписване на този договор, втора вноска - при завършване
на кота 2,70/първа плоча/ - в размер на 9822 евро, представляваща 20% от
продажната цена на имота, трета вноска - призавършване на покривната
конструкция-в размер на 14 733 евро, представляващи 30 % от продажната
цена на имота и четвърта вноска- при подписване на окончателен договор във
формата на нотариален акт – в размер на 9 822 евро, представляващи 20% от
продажната цена на имота. При внасяне на последната вноска ще бъде
приспаднато капарото от 2000 евро, внесено от купувача предварително,
преди подписване на договора. Приемането владението от страна на купувача
става писмено /чл.5/, като за целта продавачът изпраща на купувача писмена
покана с обратна разписка за приемане на имота, в която дава срок от 7 до 14
дни да се приеме обекта, като приемането е определено с приемо-
предавателен протокол в деня на подписване на нотариалния акт.
От събраните по делото писмени и гласни доказателства се установява, че в
изпълнение на задължението си за плащане на договорената цена Г.М. е
извършил следните плащания: на 16.05.2006 г. Г.М. е платил 14 733 евро по
сметката на „П.Д.“ ООД в „Р. АД; на 14.11.2006 год. Г.М. е превел по същата
сметка на дружеството сумата от 10 000 евро; на 19.01.2007 год. е превел
сумата от 10 000 евро; на 22.01.2007 год. превел още 10 000 евро по сметка в
3
„Инвест Банк“АД с титуляр свидетелката Н. Д./баба на свидетеля Н. К./.
На 20.10.2008 год. св.Г.М. е пристигнал в гр.Смолян и е платил окончателната
сума по сделката в размер на 12 337 евро лично на свидетеля Н.К., за което
съставили разписка. Така към 20.10.2008 г. Г. М. е изплатил по
предварителния договор сума в общ размер 57 070 евро – с 7 960 евро повече
от договорената продажна цена на имота в предварителния договор – 49 110
евро без ДДС. В тази сума влизат и платените за обзавеждане 4 000 евро на
бабата на К. – Н. Д., както и предварително платеното преди сключването на
предварителния договор капаро в размер на 2 000 евро на Д.У..
При идването си на 20.10.2008г. св.М. посетил и к.к. Пампорово, като лично
се уверил, че апартаментът, за който е сключил предварителен договор за
покупко-продажба е завършен. С него в този момент бил и адв.С.И., като се
уговорили в най-скоро време да бъдат подготвени документите за
прехвърляне на собствеността върху имота. Собствеността върху апартамента
така и не била прехвърлена по надлежния ред до 21.11.2011 г., когато
съдружниците в „П.Д.т“ ООД провели общо събрание, на което взели
решение дружеството да прекрати едностранно, по реда на чл. 87, ал.1 от ЗЗД,
всички сключени от него договори с чуждестранни граждани, предварителни
и резервационни договори, по които не са извършени цялостни плащания от
купувачите или не е сключен последващ окончателен договор, считано от м.
август 2011 г., сред които бил и този на св. Г.М..
През 2012 год. св.М. отново пристигнал в България, но документите все още
не били подготвени и той наел адв.С.М., който осъществил контакт с
представителите на дружеството. При разговорите последните имали
претенции към М. за дължими от него парични суми.
На 14.03.2014 год. в офиса на дружеството в гр.Смолян се срещнали
свидетелите М., Н.К., К.У.и В.К., на която среща последните трима заявили на
М.,че той следвало да им плати допълнително 24 000 евро за поддръжка на
апартамента, данъци и други такси, свързани с него. На тази среща
присъствал и свидетеля Д.У., който посредничел на М. при сключване на
предварителния договор, както и М.Г. който също бил сключил с дружеството
предварителен договор за продажба на друг апартамент в същия комплекс.
4
Няколко месеца след това Г.М. депозирал жалба в ОДМВР - Смолян, в която
изложил твърдения, че е измамен, и след извършена проверка е образувано
досъдебното производство.
Горната фактическа обстановка се установява по един безспорен начин от
показанията на свидетелите Г.М., Н.К., В.К., К. У., Н.Д., С.И., Д.У., С.М.
предварителен договор за покупко-продажба, платежни документи, справка
от Агенция по вписвания - Имотен регистър и другите писмени доказателства
по делото.
При така установената фактическа обстановка правилно прокурорът е
приел,че липсват достатъчно доказателства за извършено престъпление от
общ характер, а именно такова по чл. 210, ал. 1, ал.1, т.5 вр. с чл.209, ал.1 от
НК. За да е осъществен състава на измамата от обективна страна е
необходимо да е реализирано изпълнително деяние, изразяващо се в
създаване и/или поддържане на определена лъжлива представа у друго
физическо лице, която представа го мотивира да извърши действия по
разпореждане с имущество. Освен това измамата е резултатно престъпление,
понеже в резултат на акта на разпореждане с имущество, пострадалият
претърпява имотна вреда, а за дееца или за трето лице се получава облага. От
субективна страна престъплението се характеризира с пряк умисъл поради
наличието на специфична користна цел - деецът да набави за себе си или за
другиго имотна облага. От събраните доказателства по делото не се
установява,че към момента на сключване на предварителния договор с М.
управителите и представляващите „П.Д.“ ООД - свидетелите К.и К. са имали
по начало намерение да го изпълняват. Напротив, от доказателствата по
делото се установява, че дружеството-продавач, след сключване на
предварителния договор, е предприело конкретни действия както по
документално оформяне на предстоящия строеж, така и по изграждане на
сградата, в която се намира процесния апартамент, която била въведена в
експлоатация, видно от Удостоверение № 61/22.05.2007 г. на Община -
Смолян. Пострадалият М. лично се е уверил ,че сградата е построена, когато
на 20.10.2008г. е посетил к.к. Пампорово и видял, че апартаментът му е
завършен. В този смисъл от събраните в хода на разследването доказателства
не може да се направи обоснован извод, че у купувачът по предварителния
договор Г.М. са били създадени и поддържани представи, несъответстващи на
5
обективната действителност и че е бил въведен в заблуждение относно
намерението на продавача да изпълни задължението си по предварителния
договор да сключи окончателен такъв с купувача. След подписването на
предварителния договор на 28.06.2006 г. до м. октомври 2008 г. пострадалият
М.е имал контакти със свидетелите Н.К. и В.К., които го уверявали, че
подписването на нотариалния акт предстои. Съгласно клаузите на
предварителния договор продавачът е имал задължението до 20.12.2006 г. да
построи и осигури приемането на сградата е разрешение за ползване, както и
да предаде имота на купувача с приемо-предавателен протокол в деня на
подписване на нотариалния акт за продажба. Безспорно е установено,че в
период от 5 години след сключване на предварителния договор продавачът не
е изпълнил задълженията си по предварителния договор, като не е
прехвърлил собствеността на апартамента на Г. М.. Въпреки това, М., който
се установи,че е заплати изцяло продажната цена, уговорена в
предварителния договор на 28.10.2008г. до пролетта на 2014 година не е
защитил правата си по гражданско правен ред. Установеното по делото
апортиране на недвижимия имот в други дружества, свързани с Н.К.и В.К., не
могат да се приемат като действия, целящи въвеждане или поддържане на
заблуждение у пострадалия и мотивирането му за извършеното от него
имуществено разпореждане. Безспорно е в теорията и съдебната практика, че
действия, извършени след момента на имущественото разпореждане, а в
случая това е извършено след момента на последното плащане, което М. е
извършил на 20.10.2008г. не могат да се квалифицират като измама. Освен
посоченото, не съществува колебание в съдебната практика, че като типично
резултатно престъпление измамата се счита за довършена с настъпването на
имуществена вреда за въведения в заблуждение или за трето лице.
Изпълнителното деяние – възбуждането или поддържането на заблуждението
следва да предхожда настъпването на имотната вреда - звършването на акта
на юридическо или фактическо разпореждане с имуществото от пострадалия.
Освен това, за да прекрати наказателното производство, правилно прокурорът
се е позовал на разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 3 НК, която предвижда,че
наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено
в продължение на десет години за деяния, наказуеми с лишаване от свобода
повече от три години. В случая за престъплението по чл. 210, ал. 5, вр. чл. 209
6
НК се предвижда наказание „Лишаване от свобода“ от една до осем години,
поради което и преследвателната давност е 10 години. Нормата на чл. 80, ал.
3, предл. 3, алт. втора НК определя, че за продължаваните престъпления
давността за преследване започва от прекратяването им. В случая се касае за
продължавано престъпление, извършено при условията на чл. 26, ал. 1 НК.
Както се посочи измамата е типично резултатно престъпление и същото се
счита за довършено с настъпването на имуществена вреда за въведения в
заблуждение или за трето лице. Първоначалният умисъл да не се изпълнява
определен договор следва да се преценява към момента на сключването му, а
настъпването на имотна вреда в случай на престъпление по чл. 210, вр. чл.
209 НК следва да се преценява именно към момента, в който е бил извършен
съответният акт на имуществено разпореждане, тъй като този акт е елемент от
обективния състав на престъплението. Обвързването на момента, в който
следва да е реализиран субективният и обективният състав на престъплението
с началото на срока на погасителната давност за наказателно преследване, е
еднопосочно и трайно решен в съдебната практика. Безспорно е установено в
настоящия случай, че последният акт на имуществено разпореждане от
въведения в заблуждение Г.М. е извършен на 20.10.2008 г., когато е платил на
свид. К. срещу разписка сумата от 12 337 евро – последната вноска от
продажната цена на имота. Именно от този момент започва да тече и 10-
годишна давност за наказателно преследване.
В ТР № 28/02.03.1959 г. по н. д. № 19/1959 г. на ОСНК на ВС е застъпено
становището,че „Давността на наказателното преследване започва от
довършването на престъплението, но се прекъсва с всяко действие на
надлежните органи, което е предприето за преследване на лицето, извършило
престъплението. Давността се прекъсва само по отношение на лицето, срещу
което е насочено наказателното преследване. Когато престъпното деяние е
извършено от няколко лица, то давността се прекъсва само за лицето, срещу
което е насочено действието на надлежния орган за наказателното
преследване. За да се прекъсне давността за наказателното преследване,
необходимо е не само откриването на извършеното престъпление, но и да е
известно лицето, което е извършило престъплението, и надлежният орган да е
извършил действие за наказателното преследване на това лице. Действието на
надлежния орган, което е насочено само към разкриване на извършеното
7
престъпление, но не е предприето за преследване на определено лице, не
прекъсва давността за наказателното преследване.“ В този смисъл е и ТР №
96/1.11.1961 г. по н. д. № 76/1961 г. на ОСНК на ВС, в което се сочи, че
„давността, съгласно чл. 53 НК, се прекъсва с привличането на лицето в
качеството на обвиняем или възбуждането на предварително производство
срещу определено лице за конкретно деяние от надлежно оправомощените от
закона органи“.
В настоящия случай, наказателното производство не е възбудено срещу
конкретно лице, а е било водено срещу неизвестен извършител, като не е
привличано конкретно лице в качеството му на обвиняем. Ето защо и предвид
посоченото по горе ТР на ВС и разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 3 и ал. 3 НК,
съдът намира че давностният срок за продължаваното престъпление по чл. чл.
210, ал. 1, т. 5, вр. чл. НК 209, ал. 1 от НК в случая е изтекъл на 20.10.2018 г. В
случая давността не е била спирана по реда на чл. 81, ал. 1 НК. С изтичането
на давностния срок се погасява правото на държавата да извършва действия
по наказателно преследване чрез компетентните органи, доколкото не са били
налице конкретни обстоятелства, водещи до спиране или прекъсване на
давността.
Неоснователно е възражението в жалбата, че, че девността е започнала да тече
от 14.03.2014г. - датата на срещата на Г.М. със свид. К., У.и К.. В случая се
касае за продължавано престъпление, по смисъла на чл.26, ал.1 от НК,
изпълнителното деяние за което е довършено с акта на последното
имущественото разпореждане, което е извършено на 20.10.2008г. Измамата не
е продължено престъпление, в какъвто смисъл са довидите в жалбата, за да се
приеме, че се касае за съставомерно бездействие, което да е прекъснато в
един по-късен момент с извършване на дължимото действие или с
настъпването на обстоятелства, които изключват продължаващо във времето
съставомерно бездействие. Освен това при продължаваното престъпление, по
смисъла на чл.26, ал.1 от НК, отделните деяния, осъществяващи един или
различни състави на едно и също престъпление, следва да бъдат извършени
през непродължителни периоди от време, като съдебната практика приема, че
този непродължителен период следва да е в рамките окол една година, а в
настоящият случай се касае до период от близо 6 години/от датата на
последното разпореждане – 20.10.2008г. до 14.03.2014г. – проведената среща
8
в гр.Смолян/.
Предвид гореизложеното обжалваното определение е обосновано и
законосъобразно и като такова следва да се потвърди, поради което и на
основание чл.243, ал.8 от НПК, Смолянският окръжен съд
ОПРЕДЕЛИ:
ПОТВЪРЖДАВА определение № 46/08.04.2021г. по ЧНД № 192/2021г. на
Смолянския районен съд.
Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
9