Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1103 05.06.2018г., град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр. Бургас, трети
състав, на шестнадесети май две хиляди и осемнадесета година, в публично
заседание в следния състав:
Председател: Чавдар Димитров
при
секретаря Ирина Ламбова, с участието на прокурор Х.К. като разгледа
докладваното от съдия Димитров административно дело номер 2221 по описа за 2017
година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 216, ал.6, вр. чл. 215
от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на „Аполония
Ризорт“ ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.София, ул.
„Бяло поле“ № 3, ет.5, офис 16, представлявано от управителите П.Д.Х.и И.С.С.
против заповед № ДК-10-ЮИР-41/23.06.2017г. на началника на РДНСК Югоизточен
район, с която е обявена нищожността на издадено от главния архитект на Община
Созопол разрешение за строеж № 65/22.05.2012г. за „Басейн с външен бар към
курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване“, находящ се в УПИ-8076,
поземлен имот с идентификатор 81178.8.169, местност „Аклади“, землище на
гр.Черноморец, общ.Созопол, ведно с одобрените на 16.05.2012г. инвестиционни
проекти по части: Архитектурна, Конструкции, Електротехническа, ПБЗ и ВиК - технология.
С жалбата си „Аполония Ризорт“ ООД
иска прогласяване нищожност на оспорената заповед, а алтернативно я счита за
незаконосъобразна, като постановена в противоречие с материалния закон, при
съществени нарушения на административно-производствените правила, в
несъответствие с целта на закона и моли за нейната отмяна. Излагат се доводи,
че ответният административен орган недопустимо се е пrоизнесъл по протеста на прокурора,
защото същият е бил подаден след като органът вече е бил извършил служебна
проверка на разрешението за строеж по чл.156 от ЗУТ през 2012г., което е пречка
за преразглеждането му, включително и по протест на прокурора. Посочва се също,
че процесната заповед е издадена след изтичането на 15-дневния изричен срок за
произнасяне на органа, което е друго основание за нейната нищожност. По
твърдението за незаконосъобразност в жалбата се навежда довод, че процесният
строеж е част от застрояване, започнало още през 2008г. и по това време
поземленият имот върху който е осъществено то, е бил урбанизирана територия, с
променено предназначение от земеделска земя през 2001г. и одобрен план за
застрояване. По тази причина счита, че строителството в имота не попада в
обхвата на Приложение № 1 и № 2 към Закона за опазване на околната среда (ЗООС)
и за него не е било необходимо представянето на решение по оценка на
въздействието върху околната среда (ОВОС). Намира за неоснователно твърдението,
че с поземления имот предмет на разрешението за строеж има налични пясъчни
дюни, а цитираната специализирана карта, приета през 2014г. не касае този имот
и не е възможно същата да бъде съобразена, тъй като е издадена след процесното
разрешение за строеж и въвеждането му в експлоатация. Намира за несъстоятелно
заключението на ответника, че регистрираната през 2014г. един кв.м. сива
пясъчна дюна изисква извършването на оценка за съвместимост по Закона за
биологичното разнообразие (ЗБР), поради наличие на опасност от увреждане на
защитена зона, чийто граници са определени през 2010г., т.е. две години след
издаването на първоначалното разрешение за строеж за реализацията на
предвиденото по плана от 2001г. застрояване.
По отношение твърдяното несъответствие с целта на закона на оспорения
акт намира, че същото се състои в нарушаване на принципа на съразмерност, тъй
като процесният строеж е въведен в експлоатация три години преди да се прогласи
нищожността на разрешението за строеж.
В съдебно заседание, дружеството-
жалбоподател, представлявано от процесуален представител – адв. Б. поддържа
жалбата, пледира съда да отмени атакуваната заповед. Претендира присъждане на
съдебно-деловодни разноски.
Ответникът по оспорване – началник на
РДНСК-Югоизточен район, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Й.А.
оспорва жалбата, като заявява твърдение за законосъобразност на оспорената
заповед, ангажира допълнителни писмени доказателства, представя писмени бележки
по съществото на спора, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение
и прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от жалбоподателя.
Представителят на Окръжна
прокуратура - Бургас, чрез участващия прокурор К. дава заключение за неоснователност
на оспорването, като заявява, че оспорената заповед е законосъобразна и пледира
за отхвърлянето на жалбата срещу нея.
Заинтересованата страна – главен
архитект на Община Созопол, чрез пълномощника си адв.Богдан Й. от АК-Бургас,
пледира за отмяна на оспорения административен акт по изложени съображения в
жалбата срещу него, с които се солидаризира. Претендира извършените по делото
съдебно-деловодни разноски, в размер на заплатения адвокатски хонорар.
Заинтересованата страна – „Долен“
ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.София, район
Слатина, ул. „Голаш“ №28, вх.А., с управител Р.М.М., чрез пълномощника си адв. П.
от СтЗАК, пледира за уважаване на жалбата по изложените в нея оплаквания и отмяна
на атакуваната заповед. Иска присъждане на разноски.
Административен съд - Бургас, трети
състав, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото
доказателства в тяхната цялост съгласно разпоредбите на чл.168 от АПК, приема
за установено от фактическа страна следното:
С решение № КЗЗ-1/30.01.2001г. на
Комисията за земеделските земи при Министерство на земеделието и горите (л.96),
на основание чл.24 от Закона за опазване на земеделските земи (ЗОЗЗ) и чл.41 от
ППЗОЗЗ е променено предназначението на 9 278 кв.м. земеделска земя в землището
на с.Черноморец, общ.Созопол, местност „Аклади“, представляваща имот № 008076,
за изграждане на обект: „Зона за отдих за сезонно ползване за собствени нужди“.
Със заповед № 341/05.07.2001г. на
кмета на Община Созопол (л.97), на основание чл.108, ал.1, т.2 от ППЗТСУ, вр.
§6, ал.3 от ПР на ЗУТ, е одобрен проект за частично застроително решение за
изграждане на обект „Зона за отдих за сезонно ползване за собствени нужди“ в
имот № 008076 в землището на с.Черноморец, общ.Созопол, местност „Аклади“, като
се ситуират триетажни застроителни обеми по посочен в проекта за ЧРЗ начин. Заповедта
на кмета на Община Созопол е била обявена на заинтересованите страни, като в
законния срок не са постъпили възражения (л.98).
По силата на нотариален акт за
собственост на недвижим имот №130, т.V, рег.№ 12733, д.№ 709/18.12.2008г. на
нотариус № 491; нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот №170, т.VІ,
рег.№ 6057, д.№ 1109/14.08.2008г. на нотариус № 285; нотариален акт за
покупко-продажба на недвижи имот №128, т.ІІ, рег.№ 5223, д.№ 215/11.08.2009г.
на нотариус № 491 и нотариален акт за учредяване право на строеж върху недвижим
имот срещу задължение за строителство №142, т.ІІ, рег.№ 7695, д.№
245/22.10.2010г. на нотариус № 491, „Аполония Ризорт“ ООД и „Долен“ ЕООД са
придобили правото на собственост върху имота, като същият по одобрената през
2007г. кадастрална карта е получил идентификатор 81178.8.169 (вж. скицата на
л.52).
Със заявление вх.№ 4-26-00-336/14.05.2012г.
„Аполония Ризорт“ ООД е поискало от кмета на Община Созопол да бъде одобрен
проект за „Басейн външен бар към курортни сгради с апартаменти за сезонно
ползване“ в УПИ 8076 в местност „Алкади“, землището на гр.Черноморец,
общ.Созопол. Към заявлението за обекта са били представени проекти по част:
Архитектура, Конструкции, Геодезия, ПБЗ, ВиК – технология и Електро. На
основание чл.143 от ЗУТ и чл.142, ал.6, т.1 от ЗУТ, Общинският експертен съвет
/ОЕС/ е дал положителна оценка на съответствието на проекта, видно от
представеното препис-извлечение на протокол № 10, т.4 от 16.05.2012г. (л.100).
На 22.05.2012г., инвестиционния
проект е бил одобрен и от главният архитект на Община Созопол, който издал
процесното разрешение за строеж № 65/22.05.2012г. за „Басейн външен бар към
курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване“ в УПИ-8076, поземлен имот с
идентификатор 81178.8.169, местност „Аклади“, землище на гр.Черноморец,
общ.Созопол.
Въз основа на издаденото разрешение
за строеж № 65/22.05.2012г., стоежът на обект „Басейн външен бар към курортни
сгради с апартаменти за сезонно ползване“ е бил изпълнен, като за него е
налично издадено Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 54/02.10.2013г.
(л.11), изходящо от главния архитект на Община Созопол.
От началника на РДНСК Югоизточен
район е бил подаден сигнал с изх.№ ЮИР-Б-30-00-048/23.01.2017г. (л.27-31), с
който се прави предложение разрешение за стоеж № 65/22.05.2012г. издадено от
главния архитект на Община Созопол да бъде протестирано, с искане за
прогласяване на неговата нищожност. От Върховна административна прокуратура,
сигналът е бил изпратен по компетентност до Окръжна прокуратура – Бургас за
извършване на преценка на данните по преписката.
След извършване на проверката по
сигнала, с протест на прокурор от Окръжна прокуратура - Бургас, изх.№ 4197/17
от 15.03.2017г. (л.34-36), с който се иска да бъде обявено за нищожно
издаденото от главния архитект на Община Созопол разрешение за строеж №
63/22.05.2012г., поради допуснато грубо нарушаване и неспазване на разпоредбите
на Конституцията, ЗУТ, ЗООС, Закона за устройството на Черноморското крайбрежие
(ЗУЧК) и ЗБР, е инициирано провелото се административно производство пред
началника на РДНСК-Югоизточен район.
По повод постъпилия протест,
административният орган е извършил проверка на одобрените проекти и цитираното
разрешение за строеж. До „Аполония Ризорт“ ООД, „Долен“ ЕООД, главния архитект
на Община Созопол и РИОСВ-Бургас, било изпратено писмо с изх.№ ЮИР-Б-28-00-177/20.03.2017г.
(л.37), с него същите са били уведомени за образуваното административно
производство по чл.216 от ЗУТ. Административният орган е изискал административната
преписка по издаване на разрешението за строеж от главния архитект на общината
и други цитирани документи, а от директора на РИОСВ - Бургас да представи
информация за наличие на проведени процедури по реда на ЗООС и ЗБР, ако са
налични – документи по повод извършвана ОВОС и други за процесния поземлен
имот, както и данни за наличие на пясъчни дюни в него.
Във връзка с подадения от началника
на РДНСК – Югоизточен район сигнал, главният архитект на Община Созопол е
изпратил становище с изх.№ 5-91-00-14/28.02.2017г. (л.44-45).
В хода на проверката с молба вх.№
ЮИР-Б-30-00-219/10.03.2017г. „Аполония Ризорт“ ООД е представило на
административния орган изпратено от РИОСВ – Бургас писмено становище изх.№ ГЮ-30(6)/08.03.2017г.
(л.46-47) по процесното разрешение за строеж, според което разрешението е
издадено преди промените в ЗООС от 2012г. и няма как към него да се приложат
разпоредбите на Глава шеста от същия закон, тъй като строителните дейности по
изграждането на обекта не могат да бъдат отнесени към някоя от позициите на
Приложения № 1 и 2 на ЗООС, тъй като поземленият имот е урбанизиран през 1997г.
с действащия ТУП на Община Созопол. В становището е цитирано и описаното
по-горе решение № КЗЗ-1/30.01.2001г. на Комисията по чл.17, ал.1, т.1 от ЗОЗЗ
за промяна предназначението на имота, поради което е направен извод, че за
строежа не могат да се приложат разпоредбите на чл.148, ал.8 от ЗУТ. По
отношение на пясъчните дюни е посочено, че в имота няма такива във връзка с
издадено удостоверение от СГКК-Бургас с изх.№ 25-5867/31.01.2017г. Във връзка
със защитена зона (ЗЗ) „Бакърлъка“ с код BG0002077, обявена със заповед №
РД-530/26.05.2010г. на министъра на околната среда и водите е посочено, че няма
как да бъдат приложени разпоредбите на чл.2, ал.2 от Наредбата за условията и
реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и
инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони
(Наредбата по чл.31а от ЗБР), тъй като същите са в сила от 30.11.2012г., т.е.
след издаването на разрешението за строеж. Поради това, с оглед
местоположението и характера на строежа, предвид че попада в урбанизирана
територия е заявено, че реализацията на същия няма вероятност от значително
отрицателно въздействие върху защитени зони по отношение изискванията на чл.31
от ЗБР, както и не е необходимо провеждане процедура по Глава втора от
Наредбата по чл.31а от ЗБР.
По делото е налично цитираното
удостоверение с изх.№ 25-5867/31.01.2017г. (л.49) на СГКК - Бургас, според
което в обхвата на имот с идентификатор 81178.8.169 по кадастралната карта и
кадастралните регистри на гр.Черноморец няма данни за наличие на дюни.
Съгласно друго писмо - становище с изх.№
1648/12.03.2015г. на РИОСВ - Бургас до „Аполония Ризорт“ ООД (л.51), е отразено, че в част от ПИ с идентификатор
81178.8.169, в землището на гр.Черноморец, общ.Созопол има пясъчни дюни с код
2130 неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни). Представена
е и скица на СГКК (л.52), съгласно която тези дюни заемат площ от 2-3 кв.м.
(записано допълнително ръкописно), от целия имот, който е от 9 274 кв.м. и
се намират в неговия югоизточен ъгъл. Друго писмо от СГКК - Бургас адресирано до
началника на РДНСК Югоизточен район, изх.№ 05-79/28.04.2017г. (л.166-167) посочва, че поземлен имот с идентификатор
81178.8.169 граничи с морски плаж „Черноморец - Юг“, за който през 2014г. е
създадена специализирана карта и регистри. Съгласно нея в имот 81178.8.169
попадат сиви дюни с площ от 1 кв.м., като засегнатата територия представлява
малък триъгълник, като максималното отклонение от границата на имота е 60 см.,
но като е отчетена съответната допустима стойност в абсолютно положение на
подробните точки за нетрайно материализирани граници, по-малко или равно от 120
см., границите на дюните са коригирани в съответствие с границите на поземления
имот, от което е направен извод, че в имота няма дюни. Същото е подкрепено и в
писмо изпратено от заместник-министъра на околната среда и водите до РДНСК
Югоизточен район, вх.№ ЮИР-Б-26-00-509/02.06.2017г. (л.262).
След като е преценил протеста за
основателен, без да обсъди подробно становищата на „Аполония Ризорт“ ООД, РИОСВ
- Бургас и СГКК-Бургас, началникът на РДНСК - Югоизточен район издал заповед №
ДК-10-ЮИР-41/23.06.2017г., предмет на оспорване в настоящото производство, с
която обявил нищожността на издаденото от главния архитект на Община Созопол
разрешение за строеж № 65/22.05.2012г. за „Басейн с външен бар към курортни
сгради с апартаменти за сезонно ползване“, находящ се в УПИ-8076, поземлен имот
с идентификатор 81178.8.169, местност „Аклади“, землище на гр.Черноморец,
общ.Созопол, ведно с одобрените на 16.05.2012г. инвестиционни проекти по части:
Архитектурна, Конструкции, Геодезия, Електротехническа, ПБЗ и ВиК- технология. Според
мотивите на заповедта, органът приема, че главният архитект е издал
разрешението за строеж без влязъл в сила административен акт по ЗООС и ЗБР, в
нарушение на чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ (ред. изм. ДВ, бр.87/2010г.) и чл.148,
ал.8, изр.2 от ЗУТ (ред. изм. доп. ДВ, бр.32/2012г.) и при съществени нарушения
на императивни законови разпоредби на нормативни уредби на опазване на околната
среда и устройство на територията, които са толкова тежки и радикални, че са
правно нетърпими и обуславят неговата нищожност. Като такива нарушения е
квалифицирана липсата към момента на издаването на разрешението на строеж на
документ, издаден от РИОСВ - Бургас удостоверяващ, че в имота не попадат
пясъчни дюни и наличието в имот 81178.8.169 на сиви дюни с площ от 1 кв.м.,
съгласно цитираното писмо изх.№ 1648/12.03.2015г. на РИОСВ-Бургас. Посочено е
също, че инвестиционното предложение, предмет на разрешението за строеж, касае
имот, който попада в защитена територия ЗЗ „Бакърлъка“ с код BG0002077 за
опазване на дивите птици, приета с решение № 802 от 04.12.2007г. на Министерски
съвет и обявена със заповед № РД-530/26.05.2010г. на министъра на околната
среда и водите. Предвид това е счетено, че на основание чл.2, ал.2, вр. §4 от
ПЗР на Наредбата по чл.31а от ЗБР (ред. ДВ, бр.81 от 15.10.2010г.) е следвала
необходимост от извършване на процедура по оценка на съвместимостта, а до
момента на издаване на процесното разрешение за строеж няма проведена процедура
и няма издадено решение за преценяване на вероятната степен на значително
отрицателно въздействие върху защитена зона по реда на ЗБР, ЗООС и Наредбата по
чл.31а от ЗБР.
Оспорената заповед е връчена на
„Аполония Ризорт“ООД на 30.06.2017г., видно от попълнената разписка към
представеното известие за доставяне (л.24). Жалбата против заповедта е подадена
чрез административния орган до съда на 12.07.2017г., видно от входящия индекс,
т.е. при спазване срока за обжалване.
В изпълнение на протоколно
определение от проведено на 15.11.2017г. открито съдебно заседание, по делото
са представени копия на инвестиционните проекти
във връзка с издаденото от главния архитект на Община Созопол разрешение
за строеж № 65/22.05.2012г. (л.271-347).
Съдът е изискал и по делото е била
представена от СГКК – Бургас извадка от графичния и текстови материал на специализираната
карта на морските плажове и видовете дюни по чл.6, ал.4 от ЗУЧК за морски плаж
„Черноморец-юг“, която обхваща и имот 81178.8.169, както и копие на
специализирания регистър на обектите по чл.6, ал.4 от ЗУЧК. Видно от картата,
процесният поземлен имот допира в източната си част границата на картираната
територия със сиви дюни, а във своя югоизточен ъгъл минимално я застъпва, но
имот 81178.8.169 не е вписан в
съпровождащия картата специализиран регистър сред имотите в които има дюнни
образувания.
В хода на съдебното производство, по
молба на дружеството – жалбоподател е допусната и извършена съдебно-техническа
експертиза от вещото лице В.А. – Д.. Според експертното заключение видно от
чертеж „Ситуация" към част архитектурна / лист 276 дело/, обект „Басейн с
външен бар към курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване" е
разположен в източната част на поземлен имот с идентификатор 81178.8.169 по
КККР на гр.Черноморец, съставляващ УПИ-8076, в местността "Аклади",
землище на гр.Черноморец, Община Созопол. Обектът се намира южно от жилищна
група „С" на курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване. Вещото
лице посочва, че въз основа на предоставената й до момента проектна и друга
документация, касаеща застрояването в УПИ-8076, местност "Аклади",
землище на гр.Черноморец, счита, че по отношение на обект „Басейн с външен бар
към курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване" Е УСТАНОВЕНА
принадлежността към цялостния ваканционен комплекс „Apolonia Resort", в
който са изградени „Курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване".
Заявява, че обект „Басейн с външен бар към курортни сгради с апартаменти за
сезонно ползване" се явява „обслужващ" по отношение на основния
строеж в ПИ 81178.8.169 по КККР - „Курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване",
разрешен с PC № 267/2008г. и PC № 41/ 2011г. Предвид функционалното си
предназначение, обект „Басейн с външен бар към курортни сгради с апартаменти за
сезонно ползване" МОЖЕ ДА СЕ СЧИТА за ДОПЪЛВАЩО ЗАСТРОЯВАНЕ в УПИ - 8076
/ПИ 81178.8.169/, местност "Аклади", землище на гр.Черноморец, Община
Созопол. Според вещото лице, обект „Басейн с външен бар към курортни сгради с
апартаменти за сезонно ползване" НЕ ПОПАДА в Приложение № 1 към чл.92,
т.1, както и НЕ ПОПАДА в Приложение № 2 към чл.93, ал.(1), т.1 и 2 на Закона за
опазване на околната среда. Заявява, че отклонението за частта от имот
81178.8.169, засегнати от сиви дюни според специализираната карта, от границата
на имота, ПОПАДА в границите на допустимата точност, съгласно Наредба №
РД-02-20-5 / 15.12.2016г. за съдържанието, създаването и поддържането на
кадастралната карта и кадастралните регистри.
Така изложеното експертно
заключението не е оспорено от страните по делото и същото е прието от съда.
При така установената фактическа
обстановка, съобразно разпоредбата на чл.146 АПК във връзка с чл.168 АПК, се
налагат следните правни изводи:
Жалбата е подадена в преклузивния
14-дневен срок по чл. 215, ал.4 от ЗУТ, от надлежна страна и в съответствие с
изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима.
Разгледана по същество тя е
основателна.
Заповед № ДК-10-ЮИР-41/23.06.2017г.
е издадена от компетентен орган – началника на РДНСК - Югоизточен район в
рамките на неговите правомощия, съгласно разпоредбата на чл. 216, ал.6 от ЗУТ и
е в съответната форма. При издаването й съдът не констатира допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съгласно
правилото на чл. 216, ал.2 от ЗУТ отказите по съгласуване и одобряване на
инвестиционни проекти подлежат на административно обжалване по
законосъобразност пред началниците на регионалните дирекции на национален
строителен контрол. В случая обаче е била оспорена по протест нищожност на
процесното разрешение за строеж пред началника на РДНСК - Югоизточен район и
поради тази причина издателят на обжалвана заповед е разполагал с материална,
териториална компетентност и такава по степен, за да постанови оспорената
заповед. Нищожният
административен акт не поражда права и задължения и поради тази причина той не
се отменя, а само се обявява/прогласява неговата нищожност. Отменят се само
унищожаемите административни актове. Правната норма на чл. 216, ал.6 от ЗУТ
предвижда възможност за началника на РДНСК да отмени обжалвания акт или да
отхвърли жалбата, без да е указано какви са неговите правомощия при твърдяна,
респективно установена нищожност на акта, но при подобна празнота на основание
чл. 219, ал.3 от ЗУТ се прилага разпоредбата на чл. 97, ал.1 от АПК, с която
законодателят е разписал сред правомощията на горестоящия административен орган
да обяви оспорения акт за нищожен, да го отмени изцяло или отчасти като
незаконосъобразен или нецелесъобразен или да отхвърли жалбата или протеста. (В
този см. решение № 12391 от 18.11.2008г. по адм. дело № 9237/2008г., на ВАС,
VII о.).
Не може да бъде възприето
твърдението на жалбоподателя, че началникът на РДНСК - Югоизточен район
недопустимо се е произнесъл по протеста, защото той е бил подаден след като
вече била извършена през 2012г. служебна проверка по чл.156 от ЗУТ на
разрешението за строеж. Вярно е, че контролът за законосъобразност на
разрешение за строеж се осъществява и по реда на служебната проверка от
органите на ДНСК или при подадена жалба от заинтересувано лице, съгласно
чл.156, ал.1 от ЗУТ. Това производство се осъществява независимо от
производството по чл.216, ал.6 от ЗУТ и провеждането на служебната проверка не
изключва производството по жалба/ протест. Няма норма в ЗУТ която да предвижда,
че приключването на служебната проверка или отхвърлянето на оспорване за отмяна
на разрешение за строеж, е пречка за оспорването му като нищожен, както и за
оспорването му на друго основание. Такова действие е придадено само на
съдебното решение, съгласно чл.177, ал.3 от АПК. Затова в постоянната си
практика ВАС, второ отделение, приема, че провеждането на служебната проверка
не препятства производството по жалба на заинтересувано лице, както и че
оспорването с искане за обявяване нищожността на разрешение за строеж подлежи
на разглеждане от началника на съответната РДНСК без ограничение във времето.
Изтичането на срока за обжалване по чл.149, ал.3 от ЗУТ или срока по чл.156,
ал.1 от ЗУТ за служебната проверка не валидира разрешението за строеж. Ако то
страда от порок, обуславящ неговата нищожност, не поражда правни последици и не
влиза в сила. ЗУТ не съдържа и забрана за контрол относно валидността на
разрешение за строеж след завършването и въвеждането му в експлоатация. След
изпълнението на строежа разрешението има само удостоверителен характер и
легитимира адресата му като възложител на законно изграден строеж. (вж. новото
решение № 5313 от 24.04.2018г. по адм.дело № 11607/2018г., на ВАС, II о.)
По отношение на второто възражение
за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, вярно е, че
оспорената заповед е постановена след изтичане на 15-дневния срок по чл.216,
ал.7 от ЗУТ, но според настоящия съдебен състав това не влияе на нейната
законосъобразност. В производството по чл.216 от ЗУТ началникът на РДНСК
действа като особена юрисдикция, а не като горестоящ административен орган
спрямо главния архитект, тъй като не е в правоотношение на субординация с него.
Правомощието на началника може да се определи само като правораздавателно, а не
за издаване на административен акт, което сочи на инструктивен срок за
произнасяне, а не за преклузивен такъв. Следва извод, че с изтичането на
установения в закона срок, не се преклудира правото на органа да се произнесе и
постанови своя акт по съществото на спора. Това е така, тъй като макар
произнасянето на началника на РДНСК да е юрисдикционен акт, този акт подлежи на
обжалване като индивидуалните административни актове по ЗУТ, съгласно нормите
на чл.215, вр. чл.216, ал.6 от ЗУТ. Непроизнасянето в срок от началника на
РДНСК не е равнозначно на мълчаливо отхвърляне на жалбата, тъй като
презумпцията по чл.58 от АПК за мълчаливия отказ се отнася само до
първоначалните и то административни, а не юрисдикционни актове. В случая,
компетентният орган макар да се е произнесъл с акт по същество след изтичане на
15-дневния срок по чл.216, ал.7 от ЗУТ, този акт е валиден и е предмет на
съдебен контрол. В подкрепа на извода, че срокът не е преклузивен, както и че
не се формира мълчалив отказ след изтичането му е и това, че в чл.214 от ЗУТ
мълчаливият отказ не е сред изброените като индивидуални административни актове
по смисъла на ЗУТ. Правомощието на началника на РДНСК да се произнесе по
законосъобразността на оспорваното пред него разрешение за строеж е
правораздавателно, а осъществяването му е неотменен етап от оспорването на разрешенията
за строеж и е условие за обжалването по съдебен ред по аргумент от чл. 216,
ал.1, т.2 от ЗУТ. Поради това съдът намира за неоснователни възраженията в
жалбата, че органът не е имал правомощието да се произнесе по същество след
изтичане на срока по чл.216, ал.7 от ЗУТ. Пропускането му не е фактическо и
правно основание и за времева некомпетентност на издателя на процесната
заповед. (Това разрешение е преобладаващата съдебна практика, вж. решение №
10804 от 17.10.2016 г. на ВАС по адм.дело № 7255/2016г., II о., като понастоящем
пред ВАС е висящо тълк.дело № 4/2016г., по което е поставен въпросът за
характера на срока по чл.216, ал.7 от ЗУТ, по което все още няма произнасяне,
но настоящото съдебно производство не може да бъде спряно до разрешаването му,
предвид даденото задължително тълкуване в т.1 на Тълкувателно решение № 8 от
7.05.2014 г. на ОСГТК на ВКС по тълк.дело № 8/2013г.).
При издаването на просецната
заповед, съдът не констатира допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Настоящата съдебна инстанция намира
обаче, че оспорената заповед, макар и издадена от компетентен орган и при
спазване на административнопроизводствените правила, е издадена в противоречие
с материалноправните разпоредби на закона, поради следните съображения:
Не е спорно между страните, че
„Аполония Ризорт“ ООД и „Долен“ ЕООД са били собственици на поземлен имот с
идентификатор 81178.8.169 по кадастрална
карта на гр.Черноморец, общ.Созопол, към момента в който е било разрешено
строителството за обекта. На дружеството-жалбоподател за посочения строеж е
издадено от главния архитект на общината разрешение № 65/22.05.2012г. Същото е
издадено от компетентен орган – главен архитект на общината, по аргумент от
148, ал.2 ЗУТ.
Основателно е обаче, оплакването на
дружеството-жалбоподател, че заповедта на началника на РДНСК - Югоизточен
район, е незаконосъобразна. За да обоснове нищожност на посочените строителни
книжа, административният орган е приел, че същите не съответстват на
изискванията на чл.82, ал.5 от ЗООС, чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС и чл.31, ал.1 от
ЗБР в приложимите редакции, което води до нарушаване на нормите на чл.144,
ал.1, т.4 и чл.148, ал.8, изр.2 от ЗУТ, в приложимите редакции.
Относно твърденията за нарушения на
правилата по съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти:
Според разпоредбата на чл.142, ал.4
от ЗУТ, всички части на инвестиционни проекти, които са основание за издаване
на разрешение за строеж, се оценяват за съответствието им със съществените
изисквания към строежите. В ал.5 на същата норма са посочени тези изисквания,
сред които са тези по т.7 – специфичните изисквания към определени видове
строежи съгласно нормативен акт, ако за обекта има такива и по т.8 –
съответствие с изискванията на влезли в сила административни актове, които в
зависимост от вида и големината на строежа са необходимо условие за разрешаване
на строителството по ЗООС, ЗБР, Закона за културното наследство или друг
специален закон, както и отразяване на мерките и условията от тези актове в
проекта.
Нормата на чл.143, ал.1 от ЗУТ
въвежда правилото инвестиционните проекти да се съгласуват и одобряват въз
основа на изрично изброени документи, като т.4 предвижда представянето на
влезли в сила административни актове, които в зависимост от вида и големината
на строежа са необходимо условие за разрешаване на строителството по ЗООС, ЗБР
или друг специален закон, и съответствие на инвестиционния проект с условията в
тези актове – аргумент от чл.143, ал.1,т.4 от ЗУТ. Последното изискване обаче е
въведено с промяна на ЗИД на ЗУТ, обн. ДВ, бр.82/2012г. и е влязло в сила от
26.11.2012г., т.е. след одобряване на инвестиционните проекти и издаването на
разрешението за строеж, поради което не е приложимо в конкретния случай и съдът
не може да преценява законосъобразността на разрешението за строеж, респективно
да установява наличието на порок, водещ до неговата нищожност, прилагайки
закон, който не е действал към момента на издаване на цитираните актове –
аргумент от чл.142, ал.1 АПК.
Според нормата на чл.81, ал.1, т.2
от ЗООС, екологична оценка и оценка на въздействието върху околната среда се
извършват на планове, програми и инвестиционни предложения за строителство,
дейности и технологии или техни изменения или разширения, при чието
осъществяване са възможни значителни въздействия върху околната среда, съгласно
Приложения № 1 и 2 към закона. А съобразно нормата на чл.93, ал.1,
т.1 от ЗООС необходимостта от извършване на ОВОС се преценява за инвестиционни
предложения съгласно приложение № 2, като за всяко разширение или изменение на
инвестиционни предложения съгласно приложение № 2, които вече са одобрени или
са в процес на одобряване, изпълнени са или са в процес на изпълнение, ако това
разширение или изменение може да доведе до значително отрицателно въздействие
върху околната среда – т.2 от цитираната норма.
Анализът на нормите в глава шеста от
ЗООС и Приложения № 1 и 2 от закона
сочи, че строежът на ваканционен комплекс „Apolonia Resort, за чието
функциониране се налага изграждането на процесния обект „Басейн с външен бар
към курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване“, не попада сред
инвестиционните предложения за строителство, за които се изисква задължително
оценка на въздействието върху околната среда, съобразно чл.92 от ЗООС и т.35, б.„а“
от Приложение № 1 – ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани
територии с обща площ над 10 дка и съоръжения към тях, както и сред тези
инвестиционни предложения, за които следва да се извърши преценка за
необходимостта от ОВОС, съобразно чл.93, ал.1, т.1 и 2 от ЗООС и т.12, б.“в“ от
Приложение № 2 – ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани
територии и съпътстващи дейности, невключени в приложение № 1. Не е спорно
между страните, а и от целия представен по делото доказателствен материал се
установява, че поземленият имот с идентификатор 81178.8.169 по кадастрална
карта на гр.Черноморец, общ.Созопол, представлява урбанизирана територия с
начин на трайно ползване „за друг вид застрояване“ (вж.скицата на л.52),
следователно не се касае за имот, находящ се извън урбанизирана територия,
поради което не е задължителна и ОВОС.
За конкретното инвестиционно
предложение „ваканционен комплекс - Apolonia Resort“ в имот 81178.8.169,
представляващ урбанизирана територия с начин на трайно ползване „за друг вид
застрояване“ не е необходимо и извършване на оценка за съвместимост по чл.31 от
ЗБР и Наредбата по чл.31а от ЗБР. Въз основа на развитите по-горе мотиви за
липсата на задължение за провеждане на производство по ОВОС по отношение на
конкретното инвестиционно предложение в урбанизирана територия, предвид текста
на чл.31, ал.5, вр. ал.4 от ЗБР, преценката за наличие или липса на задължение
за уведомление за оценка за съвместимост се извършва в съответствие с Наредбата
по чл.31а от ЗБР. Съгласно чл.2, ал.1, т.1 от тази наредба, на оценка за
съвместимост (ОС) по реда на глава втора или трета се подлагат планове,
програми, инвестиционни предложения за строителство, дейности и технологии или
техни изменения или разширения, попадащи в обхвата на глава шеста от ЗООС. След
като конкретното инвестиционно предложение не попада в обхвата на ЗООС, то
цитираната правна норма е неотносима. В текста на т.2 от същия чл.2, ал.1 от
Наредбата по чл.31а от ЗБР е указано, че на ОС се подлагат и планове, програми,
инвестиционни предложения или техни изменения или разширения извън обхвата на
глава шеста от ЗООС, попадащи изцяло или отчасти в границите на защитени зони и
свързани с промяна на предназначението и/или начина на трайно ползване на
имота. По делото е установено, че поземленият имот 81178.8.169 попада в ЗЗ
„Бакърлъка“ с код BG0002077, обявена със заповед № РД-530/26.05.2010г., но в
случая не е изпълнено второто изискване на правната норма – да е налице промяна
на предназначението и/или начина на трайно ползване на имота, тъй като имотът е
урбанизирана територия още от 2001г. и след издаване на процесното разрешение
за строеж, то продължава да е такава. Следователно отпада и хипотезата
регламентирана в чл.2, ал.1, т.2 от Наредбата по чл.31а от ЗБР, указваща
необходимостта от извършване на ОС.
Не може да не бъде отчетено и
писменото становище, дадено от компетентния орган по ЗООС и ЗБР – РИОСВ - Бургас,
с изх.№ ГЮ-30(8)/31.03.2017г. (л.374), че за процесното разрешение за строеж №
65/22.05.2012г. не било възможно да се приложат разпоредбите на чл.2 от
Наредбата по чл.31а от ЗБР, тъй като същите са в сила от 30.11.2012г., т.е.
след издаването му.
Наличието на пясъчни дюни в имота не
можа да се установи с категоричност в хода на настоящото съдебно производство.
Компетентният по отношение на поддържането на кадастралните карти и регистри
орган – СГКК-Бургас, както и РИОСВ-Бургас, са дали няколко противоречащи си
становища, които бяха изложени от съда при обсъждането на фактите по спора. В
крайна сметка от неоспореното от страните заключение на назначената СТЕ се
установява, че в имот 81178.8.169 не попадат сиви или други дюни. Дори и
хипотетично да се приеме, че в имота има дюни, същите както се сочи и в
процесната заповед, са установени и приети в периода м.септември-октомври
2014г. с протокол №21-83 от 19.09.2014г. от комисията по чл.18, ал.1 от Наредба
№1 от 16.09.2008г. за създаването и поддържането на специализираните карти и
регистри на обектите по чл.6, ал.4 и 5 ЗУЧК, поради което издаването на разрешението
за строеж през 2012г. е било невъзможно да бъдат съобразени с тях по аргумент
от чл.142, ал.1 АПК. Не на последно място следва да се посочи, че спорният имот
не присъства в регистъра към коментираната специализирана карта на плажовете и
дюните, а визуалното застъпване с територията заета от дюни е отчетено от
вещото лице като попадащо в рамките на допустимата грешка, което обяснява, защо
този имот не присъсътва в специализирания регистър на дюните в България
Според установената съдебна практика
основният критерий, определящ валидността и законосъобразността на
инвестиционните проекти и разрешенията за строеж е тяхното съответствие с
предвижданията на подробния устройствен план. (вж. решение № 2672 от 22.02.2011г.
на ВАС по адм.дело № 13606/2010г., II о., решение № 10915 от 24.09.2009г. на
ВАС по адм.дело № 5077/2009г., IIо.). По делото нито се твърди, нито се доказва
да са налице такива несъответствия. Дори и да се приеме, че към настоящия
момент, издадените строителни книжа не са съобразени с действащото екологично
законодателство, това би било основание същите да бъдат отменени като
незаконосъобразни, но не и като нищожни. Това обаче може да бъде извършено само
в производството по инстанционен контрол по реда на чл.149 от ЗУТ – от
заинтересованите лица и служебно от ДНСК, по реда и в сроковете на чл.156 от ЗУТ и при проявена от органа активност и професионална прецизност. Тази
възможност обаче е преклудирана. От анализа на цитираните като нарушени правни
норми се налага извода, че същите не могат да обосноват нищожност на одобрените
инвестиционни проекти и издаденото разрешение за строеж, които са влезли в
сила.
В заключение съдът приема, че след
като поземленият имот с идентификатор 81178.8.169 по кадастрална карта на
гр.Черноморец, общ.Созопол, представлява урбанизирана територия, с начин на
трайно ползване „Друг вид застрояване“, за който е одобрен ПУП-ПРЗ, въз основа
на който е издадено разрешение за строеж № 65/22.05.2012г., не подлежи на
процедиране по реда на глава шеста от ЗООС и за него не е необходимо изготвяне
на оценка за съвместимост по реда на чл.31 от ЗБР. Следователно не е имало
основание цитираното разрешение за строеж и одобрените инвестиционни проекти да
бъдат обявени за нищожни.
Изложеното мотивира съда да отмени
заповедта на началника на РДНСК- Югоизточен район като незаконосъобразна,
постановена при неправилно приложение на материалния закон.
При този изход на спора в полза на
„Аполония Ризорт“ ООД следва да се присъдят разноски на основание чл.143, ал.1
от АПК, тъй като дружеството поиска това в последното съдебно заседание. По
делото са представени доказателства за платената от него държавна такса в
размер на 50лв. (л.232) и депозити за експертизи в размер на по 600лв. (л.385-387),
които следва да му бъдат присъдени. Няма доказателства за плащане и на
адвокатско възнаграждение. Съгласно т.1 от Тълкувателно решение № 6 от
6.11.2013г. на ВКС по тълк.д. № 6/2012г., ОСГТК, съдебни разноски за адвокатско
възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В
договора следва да е вписан начинът на плащане – ако е по банков път,
задължително се представят съответните банкови документи, удостоверяващи
плащането (вж. мотивите на ТР). Представени в последното съдебно заседание са
2бр. фактури, с включен ДДС и приложени платежни документи за обща сума от
10 561,48 лева. Това възнаграждение не се явява прекомерно предвид
правната сложност на спора и засегнатите с оспорения адм. акт интереси. Поради
изложеното съдът намира, че на жалбоподателя следва да се присъдят реално
извършените разноски в размер на 11 811,48 лв., за заплатените държавна
такса (50 лв.), депозити за експертиза (1 200 лв.) и адвокатско
възнаграждение.
Искане за разноски в размер на
платеното адвокатско възнаграждение направи и заинтересованата страна – главен
архитект на Община Созопол. Съгласно чл.143, ал.3 от АПК, когато съдът отхвърли
оспорването или подателят на жалбата оттегли жалбата, страната, за която
административният акт е благоприятен, има право на разноски. В случая не е
налице нито отхвърляне на оспорването, нито оттегляне на жалбата, за да намери
приложение тази алинея, а другите алинеи на чл.143 от АПК предвиждат плащане на
разноски за жалбоподателя и ответника по оспорването, но не и за заинтересованите
страни. В субсидиарно приложимия ГПК е предвидено, че на третото лице помагач
не се присъждат разноски – чл.78, ал.1, следователно и този кодекс не дава
правна възможност за присъждане на разноски за заинтересованата страна, когато
резултатът от делото е отмяна на оспорения акт. В тази връзка съдът намира, че
приложимите процесуални закони не уреждат правна възможност за присъждане на
разноски от главен архитект на Община Созопол, поради което тази претенция
следва да бъде осъществена по общия исков ред. По изложеното по-горе присъждане
на разноски не се дължи и в полза на заинтересованата страна Заинтересованата
страна – „Долен“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:
гр.София, район Слатина, ул. „Голаш“ №28, вх.А., с управител Р.М.М..
Мотивиран от горното и на основание
чл.172, ал.2 АПК, Административен съд - Бургас, ІІІ-ти състав
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ
заповед № ДК-10-ЮИР-41/23.06.2017г. на началника на РДНСК Югоизточен район, с
която е обявена нищожността на издадено от главния архитект на Община Созопол
разрешение за строеж № 65/22.05.2012г. за „Басейн с външен бар към курортни
сгради с апартаменти за сезонно ползване“, находящ се в УПИ-8076, поземлен имот
с идентификатор 81178.8.169, местност „Аклади“, землище на гр.Черноморец,
общ.Созопол, ведно с одобрените на 16.05.2012г. инвестиционни проекти по части:
Архитектурна, Конструкции, Електротехническа, ПБЗ и ВиК – технология
ОСЪЖДА
РДНСК - Югоизточен район да заплати на „Аполония Ризорт“ ООД, с ЕИК *********,
гр.София, ул.Бяло поле № 3, ет.5, офис 16, сумата от 11 811,48лв.,
разноски по делото.
Решението може да се обжалва и
протестира пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: