Определение по дело №50/2014 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

и за да се произнесе взе в предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258 и следващите от ГПК.

Образувано е по депозирана пред Окръжен съд Б. въззивна жалба от Д С Ч – Старши юрисконсулт и процесуален представител на Д. – С., бул. „. Б. № 47, срещу частта от Решение № 2598/14.04.2010г., постановено по Г.д. № 1151/2008г. по описа на РС-Б., в която предявения отрицателен установителен иск от П. А. Д., с ЕГН *, с адрес: Г.Б., ул.“Г. П.” № 38, срещу ДИРЕКЦИЯ ЗА НАЦИОНАЛЕН СТРОИТЕЛЕН КОНТРОЛ, със седалище и адрес на управление: град С., бул. „. Б. № 47, представлявано от Началника инж. И П С, е бил уважен за сумата над 6 616. 12 лв. /шест хиляди шестстотин и шестнадесет лева и дванадесет стотинки, до 9 934. 32 лв. /девет хиляди деветстотин тридесет и четири лева и тридесет и две стотинки/, като НЕОСНОВАТЕЛЕН и НЕДОКАЗАН.

Недоволен от обжалваното първоинстанционно решение, жалбоподателят счита същото за неправилно и необосновано, като го обжалва в законно установения срок и моли въззивният съд да го отмени в обжалваната му част и вместо него да постанови решение, с което да отхвърли предявения отрицателен установителен иск изцяло като неоснователен и недоказан.

Във въззивната жалба се релевират доводи за частично неправилност и небоснованост на решението на първоинстанционния съд от събраните доказателства, в частта в която съдът е признал за установено, че ответника П. А. Д. не дължи сумата над 6 616.12лв. до 9 934.32лв. на Д. – С.. Акцентира се, че първостепенният съд при постановяването на своето решение не е обсъдил и правилно оценил доказателствената съвкупност по делото, като превратно е тълкувал доказателствата и е стигнал до неверни правни изводи. Така възразява се, че съдът е подценил доказателствената стойност на приетия като писмено доказателство Протокол образец 5 от 20.11.2005, като е допуснал същият да бъде опровергаван от събраните по делото гласни доказателства. Същевременно оспорва се експертното заключение по делото като непълно, необективно и неточно, некореспондиращо с представените пред съда писмени доказателства.

В писменото си становище по делото – Старши юристконсулт М, като пълномощник и процесуален представител на Д. – С., поддържа искането за частична отмяна на първоинстанционното решение, в частта му в която предявения отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124 от ГПК е бил уважен от първоинстанционния съд, поради съображенията изложении във въззивна жалба. Развива се оплакването срещу правните изводи на решаващият съд, че заключението на вещото лице което е било кредитирано изцяло, е в съответствие със събраните гласни казателства, въпреки че със същите не може да се опровергава съдържанието на представените по делото като писмени доказателства официални документи, които не са били оспорени по предвидения в ГПК процесуален ред. Излагат се аргументи, че преди да започне административната процедура по премахването на незоконно изградената сграда, П. А. Д. е бил уведомен и поканен доброволно да премахне изградения от него незаконен строеж, като същият не е възразил или административно оспорил действията на оторизираните органи в тази посока, въпреки че по закон е имал такава възможност, след като е бил надлежно уведомяван за всяко действие на Д. във връзка със събарянето на незаконната сграда.

В предвидения по чл. 263, ал. 1 ГПК двуседмичен срок, писмен отговор по въззивна жалба по делото не е постъпил.

С определение от закрито съдебно заседание и по реда на чл.267 от ГПК, въззивният съд е оставил без уважение направените с въззивната жалба доказателствени искания – за допускане като свидетел на инж. К К Г, на длъжността инспектор при Сектор Б. на РДНСК, който е участвал в изготвянето на писмени доказателства представени пред първата инстанция, както и за допускане на допълнителна експертиза, която да даде заключение и да изчисли количествата СМР, извършени при премахването на незаконния строеж, тъй като е счел същите за процесуално недопустими. Основанията за постановения отказ на настоящия състав на ОС Б., разглеждащ делото, се съдържат във възможността тези доказателства да бъдат представени и поискани пред първоинстанционния съд, с оглед и на доказателствената тежест на ответника във връзка с предявения отрицателен установителен иск, която съдът изрично е указал и разпределил между страните съобразно разпоредбата на чл. 154 ал.1 от ГПК. Като не е сторено това с отговора на исковата молба и в първото по делото съдебно заседание, тези доказателствени искания са преклудирани, доколкото те не съставляват нововъзникнали или новооткрити доказателства, а страните не могат да навеждат доводи че не са могли своевременно да ги научат, посочат и представят по делото, тъй като ответника е разполагал с процесулната възможност да ги наведе в процеса още пред първата инстанция, но не се е възползвал своевременно от нея.

Въз основа на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност, не са налице основания за промяна на фактическите изводи на първостепенния съд, като следва да се приеме за установено и доказано следното:

Вземането на Д. срещу П. Д. се основава на влязла в законна сила и принудително изпълнена Заповед № РД- 14- 554/03.12.2004г. на Началника на Д. за премахване на незаконен строеж, представляващ незавършена двуетажна вилна сграда, изпълнена от П. А. Д. в Поземлен имот, частна общинска собственост, в м. “Б- Л", землище на с. Б, Община Б., без изискващите се строителни книжа, без предвиждане с одобрен подробен устройствен план и без учредено право на строеж. Заповедта е издадена след проведено административно производство по реда на чл. 225 от Закона за устройство на територията ЗУТ/.

При извършена в присъствието на П. А. Д., проверка от длъжностни лица при Община Б., е бил съставен Констативен акт № 122/06.10.2004г., тъй като е установено изграждането на масивна двуетажна тухлена сграда върху земя общинска собственост, като цитирания акт е с предложение за започване на административно производство по реда на чл. 224, ал. 1 ЗУТ, за спиране на строителството и административно производство по реда на чл. 225 ЗУТ за премахване на незаконен строеж “В с на два етажа”, находяща се в м. “Л”, землището на с. Б, Община Б., тъй като се строи без строителни книжа и без документ за собственост и в разрез с разпоредбата на чл. 148 ал.1 от ЗУТ. Така съставения констативен акт съдържа описание на констатираното строителство, като установява, че на място е изградена двуетажна вилна сграда от тухлена зидария с железобетонни плочи и колони с размери 8. 10 м./ 8. 00 м. и височина 2. 80 м. на етаж, изпълнен цокъл с височина 1. 20м. и е изпълнен кофраж за плоча на втори етаж. По съставеният констативен акт не са постъпили възражения в законно установения срок. Не се спори от страните по делото че е налице, незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, тъй като същият е извършен без инвестиционни проекти и без разрешение за строеж, в чужд терен, без учредено право на строеж.

Въз основа на извършената проверка е била издадена от Началника на РДНСК- Г. Б. Заповед № ОД- 511/27.10.2004г. за спиране изпълнението на всички видове строително-монтажни работи на строеж : “В с на два етажа”, находящ се в м. “Л”, извън регулация, землището на с. Б, Община Б.. Тази Заповед е получена от Д. на 08.11.2004г. При извършена последваща проверка от длъжностни лица при Община Б. е съставен нов Констативен акт № 133/16.11.2004г., с който е установено, че строителството на вилната сграда е продължено и към момента на проверката е бетонирана трета плоча. Към констативният акт е изготвена окомерна скица на незаконния строеж, на която са отразени 3 броя железобетонни плочи. Така съставения акт е бил съобщен на П. Д. на 23.11.2004г., видно от известие за доставяне, върху което е положен някакъв подпис, но нито са посочени трите имена на получателя, нито е отбелязано качеството на получателя.

На основание съставените констативни актове №122/06.10.2004г. и № 133/16.11.2004г., предвид установения незаконен по смисъла на чл. 225 ЗУТ строеж, Началника на Д.- С., е издал Заповед № РД- 14- 554/ 03.12.2004г. за премахване на незавършена двуетажна вилна сграда, изпълнена от П. Д., в Поземлен имот, частна общинска собственост, м. “Б- Л”, землището на с. Б, Община Б.. Заповедта е връчена на П. А. Д. на 10.12.2004г. и е била обжалвана по административен ред пред Окръжен съд- Г. Б.. С решение по образуваното административно дело № 54/2005г. по описа на Окръжен съд- Г. Б., жалбата е отхвърлена като неоснователна. Впоследствие, това решение на БОС е оставено в сила от Върховния административен съд, с Решение 2619/ 13.03.2006г., постановено по административно дело №467/ 2006г. по описа на ВАС.

Предвид влизането на заповедта в сила, и на основание чл. 277 ал. 1 от АПК, до Д. е изпратена Покана изх. № БЛ-773- 01- 903/31.08.2006г. от РДНСК Г. Б. за доброволно изпълнение на горепосочената заповед и за премахване на незаконно изградения строеж. В същата е определен 14- дневен срок за доброволно премахване на строежа, като изрично е посочено, че при установено неизпълнение на заповедта в указания срок, ще бъдат предприети действия по реда на Наредба № 13/2001г. на МРРБ, като на основание чл. 225 ал.4 от ЗУТ, ще се пристъпи към принудително изпълнение на заповедта за премахване на незаконния строежи от органите на Д.. Обстоятелство, че П. А. Д. е получил поканата за доброволно изпълнение се установява и от заявление от същия, постъпило с вх. № БЛ- 773- 04- 428/ 25.10.2006г. в РДНСК- Г. Б., с което уведомява РДНСК, за депозирана от него жалба пред 5- членен състав на ВАС. С Определение № 9457/ 04.10.2006г. по адм. д. 7966/ 2006г. по описа на ВАС е оставена без разглеждане жалбата и производството е прекратено.

На 27.09.2006г. е извършена нова проверка на процесния незаконен строеж, при която е установено, че той не е премахнат доброволно и Заповед № РД- 14- 554/ 03.12.2004г. на Началника на Д. не е изпълнена. Съставен е нов Протокол № 27 КГ/ 27.09.2006г. /приложение 1/. Съставен е и Протокол за предварително проучване на принудителното изпълнение за премахването на незаконния строеж /приложение 2/от същата дата. Видно от същия, след извършено проучване относно начина на принудителното изпълнение, срока за изпълнение и необходимите средства, определената работната група е изразила становище, че строежът ще бъде премахнат ръчно и механизирано при нормовреме 48. 78 човекодни за пет дни от десет човека. В протокола е посочена и стойност на премахването- 5.621.03лв., без ДДС/6 745.24лв. с ДДС/. Изготвена е количествено стойностна сметка, в която подробно са описани видовете СМР, които следва да се извършат, тяхното количество, цена и обща стойност- 5 621. 03 лв. Цените за отделните CMP са определени на база изготвени 4 бр. анализи за единица площ/обем за съответните строително- монтажни работи/, посочени в количествено стойностната сметка.

Със Заповед № РД- 13- 457/13.10.2006г. на Зам. началника на Д. са предоставени на Началника на РДНСК Г. Б. правомощия за определяне на изпълнител за извършване на принудително премахване на строеж “Д в сграда”, реализиран от П. А. Д., в м. “Б- Л”, землището на с. Б, Община Б.. До Управителя на “Б” ЕООД- Г. Б., е изпратена покана изх. № БЛ- 773- 02-321/18.10.2006г. от РДНСК- Б. за представяне на предложение за участие в процедурата за премахване на установения незаконен строеж, като с поканата е изпратена и примерната количествено стойностна сметка. С писмо вх. № БЛ- 773- 04-409/25.10.2006г. в РДНСК, е постъпила оферта от “Б” ЕООД- Г. Б., за участие в процедурата за определяне на изпълнител по премахване на незаконния строеж, съгласно която, стойността на премахването на строежа е 7 221.45лв., а с посочена печалба и включен ДДС- 9 532. 31 лв. На база на тази оферта, между Д. и “Б” ЕООД- Г. Б., е сключен Договор № БД- 3490- 07-390/01.11.2006г. за принудително премахване на строеж “Н д в сграда”, изпълнен в Поземлен имот частна общинска собственост в м. “Б-Л”, землището на с. Б, Община Б.. В договора е посочена и стойността на принудителното премахване- 9 532. 31 с вкл. ДДС. С писмо изх. № БД-3490-107-451/01.11.2006г. от Д., адресирано и до П. А. Д., е определен периода от 09.11.2006г. до 17.11.2006г. за изпълнението на премахването на незаконния строеж. С писмо изх. № БЛ-773-02-521/06.11.2006г. от РДНСК Г. Б., адресирано до Кмета на Община Б., Началник РПУ- Г. Б., Управителя на “Б” ЕООД- Г. Б. и П. А. Д, адресатите са уведомени, че към действия по принудително изпълнение на заповедта за премахване на незаконния строеж ще се пристъпи на 13.11.2006г., като за целта, адресатите на писмото било необходимо да осигурят присъствие на свои служители пред сградата на РДНСК- Б. в 9.30 ч. на 13.11.2006г. Работната група, включваща длъжностни лица при РДНСК- Г. Б. и определения със Заповед № 30/07.11.2006г. технически ръководител по премахване на незаконния строеж,в присъствието на служители при Община Б., РПУ- Г. Б. и ЕРР- Г. Б., на 13.11.2006г. е съставила Протокол за установяване състоянието на строежа и строителната площадка преди започването на принудителното изпълнение/приложение 3/. Съобразно посоченото в цитирания протокол от 13.11.2006г., към принудителното изпълнение на заповедта за премахване на незаконния строеж се е пристъпило в 11.30 ч. Видно от Протокол /приложение 4/ от 17.11.2006г. в 16. 10 ч. на същата дата, е приключило разрушаването на незаконния строеж. Отразено е в последния протокол, че строежа е премахнат до кота терен, като не са премахнати 1. 3 куб. м. бетонови стени, служещи за ивична основа на премахнатите ограждащи стени, частите от бетоновите стени били разположени под кота терен. На 20.11.2006г. е съставен и Протокол /приложение 5/ за извършените разходи по премахването на незаконния строеж, съгласно който, в позицията разбиване на стоманобетонови елементи, колони и греди- количеството било 13.20 куб.м., вместо количеството, определено при предварителното проучване, като е намален обема на бетоновите стени, които реално не били премахнати. Стойността на извършеното премахване съгласно протокола е 7 079. 03 лв., като с включена печалба за дружеството и включен ДДС, сумата е определена на 9 344. 32 лв. За тази сума е съставена и Данъчна фактура № */27.11.2006г. по която е извършено плащането.

Въз основа на протокола за извършените разходи по премахване на незаконния строеж и влязлата в сила заповед за премахване, по изрично искане на Д. и въз основа на Определение № 881/ 26.02.2007г. по ч. Г. д. № 359/2007г по описа на РС- Г. Б., в полза на Д. и срещу П. А. Д., бил издадени по реда на чл. 237, б. “к” ГПК /отм./ Изпълнителен лист от 02.03.2007г. за сумата от 9 344. 32 лв.

От Постановление на Съдия- изпълнител от СИС при РС Б., се установява, че въз основа на горепосоченото несъдебно изпълнително основание е било образувано изпълнително дело, с взискател- Д. и длъжник- П. Д.. Постановено е събирането освен на горепосочената сума от 9 344. 32 лв., и на държавна такса в размер на 35 лв. С акта си, съдия- изпълнителя е допуснал и прилагането на принудителна административна мярка спрямо Д.- “да не му се разреши напускане на страната и да не му се издава паспорт или друг заместващ го документ”. Въз основа на този акт е било образувано от Директора на ОД на МВР- Г. Б., административно производство, за евентуалното налагане по отношение на ищеца на ПАМ по чл. 76, т. 3 ЗБДС.

От показанията на свидетелката К Д, майка на въззиваемия се установява, че тя по професия е строителен техник, със средно техническо образование, като е работила по специалността си в “Б” ЕООД- Г. Б., като процесното място и е известно, защото се намирало на малък “Б”, това били бунгала на “Б” ЕООД. Нейният син се захванал с една самосъборена площадка, на която основите били направени от чакъл. На същото бунгало се направили ивично фундаменти и вертикални такива, и се изградила въпросната вила. Направила се зидария, колони и се излели две плочи. Първата плоча на сградата била изградена от чакъл залят с цимент, като тя съществувала на място от преди започването на строежа. Д. направил фундаменти отстрани. Нагоре се направила тухлена зидария и се изградили две бетонни плочи, еднакви, по 72 кв. м. Носещите стени били с дебелина 25 см., а преградните- 12 см., от тухли. Всички тухлени зидарии били изградени. На кота 00 плочата не била изграждана, тъй като тя си съществувала от чакъл и била залята с цимент, като това го има на място и към момента на разглеждането на делото. Над кота 5.60 нямало нищо. Свидетелката работила 28 години в “Б” ЕООД, като всички сгради в града и околността, били съборени от “Б” ЕООД и когато се представял протокол, се предавала и количествена сметка, както и анализ на цените, а в процесния случай нямало такава сметка, нямало и анализи, как тези цени се доказват.

В показанията си пред първата инстанция свидетелят М И, допуснат до разрит по искане на ищеца, сочи че го познава, като в показанията си твърди, че Д. изградил постройка на една поляна, имало някакви основи, които личали, и от там се започнало изграждането, като свидетелят помагал. На два етажа се изградила постройката и се спряло по- нататъшното строителство от общината. Тухлена била зидарията и с бетонни плочи на първия етаж, нямало замазка, личали стари основи от бунгало. На практика били две плочи- старата и една, която направил Д.. Нямало покрив, когато постройката се съборила. Имало разпределения в сградата, имало бетонови колони, но те били само за тези два етажа. Свидетелят сочи, че не знае да е имало покривна конструкция.

Вещото лице П при изготвянето на възложената и от първоинстанционния съд съдебно- строителна и оценителна експертиза, се е съобразила със събраните по делото писмени доказателства, като е извършила и оглед на място и е установява, че е налице разминаване в Констативен акт №122/06.10.2004г. и в Констативен акт №133/16.11.2004г., в посочените отстояния, до съседните сгради. В първия констативен акт те са посочени като 3.50 м. и 4 м., а във втория като 2.80 м. и 3 м. Незаконния строеж бил съборен до кота “0”, т. е. до съществуващия терен, като цитираната и в двата акта бетонна стена, не била изобщо развалена. П пояснява, че тази стена е било поставена за подрявняване на терена заради поставеното преди време бунгало, като същата е построена преди повече от 20 години и към момента на извършения от нея оглед на място, тази стена съществува реално. Това дава основание на вещото лице да заключи, че на ниво кота “0” няма изливана бетонна плоча за първия етаж и такава съответно не е събаряна. Вещото лице е дало своето заключение в два варианта- по първия изчисленията на техническите показатели били изготвени съгласно представения неодобрен проект заснемане за узаконяване, при единични цени съобразно офертата на фирмата- изпълнител “Б” ЕООД- Г. Б.. Във втория вариант изчисленията на техническите показатели били изготвени съгласно окомерните скици към съставените констативни актове, при съблюдаване на архитектурния проект за вътрешните разпределения и единични цени, съобразно офертата на фирма “Б” ЕООД- Г. Б.. Според първият вариант разходите за разваляне на процесния незаконен строеж, възлизат общо на сумата от 6 484. 94 лв., а според втория, общо на сумата от 6 616. 12 лв.

Въз основа на фактическите си изводи, които съвпадат с тези направени от първоинстанционния съд, въззивната инстанция излага следните правни съображения.:

По отношение на предявения пред съда отрицателен установителен иск първоинстанционният съд е постановил едно допустимо и валидно съдебно решение.

Без съмнение въз основа на фактическите твърдения в исковата молба по делото, следва да бъде изведена като правна квалификация на предявения иск- тази по чл. 124 от ГПК. Производството е започнало с искане по реда на чл. 237 б.”к” от ГПК/отм./ за издаване на изпълнителен лист на несъдебно изпълнително основание в полза на взискателя – Д. С., срещу длъжника П. А. Д., за сумата–9 344.32лв.,ведно със законната лихва от датата на депозирането на искането, до окончателното изплащане на дължимото. Поради липса на данни в срока за доброволно изпълнение длъжника да е оспорил определението на съда за издаване на изпълнителен лист по реда на чл. 244 ал.1 от ГПК/отм./ или да е направил възражения по реда на чл. 250 ал. 1 от ГПКq подкрепено с убедителни писмени доказателства, че не дължи, за него е останал единствено възможния процесуален път на реализиране на правата му- чрез предявяване на иск с правно основание чл. 254 от ГПК/отм./, за възражение по общия исков ред. След като такъв иск не е бил предявен до влизане в сила на новия ГПК/01.03.2008г./, то по аргумент на противното на разпоредбата на § 2 ал. 9 от ПЗР на ГПК, възраженията си за това че не дължи ищецът може да предяви по общия исков ред чрез предявяване на отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124 ал.1 от ГПК.

Във връзка с допустимостта на предявения иск, наред с аргумента, че изпълнителният лист, издаден на несъдебно изпълнително основание по силата на определение по реда на чл. 237 от ГПК/отм./ не се ползва със сила на пресъдено нещо и длъжника може в отделно исково производство да противопостави на кредитора всички свои възражения срещу претенцията за вземането по отношение на основание и размер, следва да бъде изтъкнат и допълнителен правен аргумент: обстоятелството че въззиваемия П А. Д. е бил надлежно уведомяван за актовете на органите на Д., с оглед на възможността му да оспорва същите по административен ред, не може да го лиши от възможността да навежда възраженията си срещу вземането по общия исков ред и пред гражданския съд, ако не се е възползвал от оспорване в рамките на специалното административно производство. Ето защо възражението на процесуалният представител на въззивника, че след като не е съборил незаконния строеж доброволно и за собствена сметка, както и след като не е обжалвал констативните протоколи съставени от Д. в рамките на производството по чл. 225 от ЗУТ, длъжника не може да оспорва същите факти пред съда е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Пропуска за реализиране на една административна процедура чрез обжалване на административен акт, не може да бъде основание за преклудиране възможността на длъжника да се брани и реализира правата си пред граждански съд и по общия исков ред. Обстоятелството че Д. не е възразил срещу всички заповеди и протоколи съставени от органите на Д. в рамките на тяхната компетентност, не го лишава от процесуалната възможност да възрази срещу тези факти в рамките на настоящия граждански процес. Допълнителен аргумент в посока на този правен извод е и факта, че в процедурата по Наредба № 13/23.07.2001г. за принудително изпълнение на заповедта за премахване на незаконни строежи или части от тях от Д., издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, съобразно която при условията на чл. 5 се преминава към процедура по Закона за обществените поръчки за избиране на фирма изпълнител, адресата на заповедта за събарянето на незаконния строеж не участва и на практика длъжника е лишен от възможността да обжалва тези действия по административен ред, тъй като не съществува и задължение за тях да му се съобщава. От друга страна, именно извършените разходи по премахването на незаконния строеж от представителите на органа на Д. и изпълнителя съобразно чл. 15 ал.1 от цитираната наредба, за което се съставя Протокол/ образец № 5/, служи като несъдебно изпълнително основание, въз основа на който по реда на чл. 225 ал.5 от ЗУТ и чл. 237 б.”к” от ГПК/отм./, чрез определение на съда се издава изпълнителен лист в полза на Д. срещу собственика на незаконния строеж за сумата изразходвана за събарянето на строежа. Ето защо на длъжника не може да бъде отречено правото да се защити срещу вземането в рамките на общия исков процес и по реда предвиден в ГПК чрез предявяване на отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124 ал.1 от ГПК, като възрази че частично или изцяло не дължи.

Наведени са пред първата инстанция по настоящото дело възражения от длъжника, частично правоизключващи претенцията на кредитора по вземането, като Д. не възразява че изобщо не дължи, а твърди че вземането срещу него е частично неоснователно, тъй като част от описаните в протоколите дейности по събарянето реално не са били осъществени и сумата е незаконосъобарзно завишена. Правилно първостепенният съд е разпределил доказателствената тежест с оглед на разпоредбата на чл. 154 ал.1 от ГПК, като върху ответника е тежало процесуалното задължение при условията на пълно и главно доказване, да установи и докаже в рамките на процеса, че претендираната сума се дължи изцяло по основание и размер. За ищеца е било налице процесуалното задължение да доказва, че част от описаните строително монтажни работи по събарянето на сградата не са били реално извършени. Въз основа на събраните доказателства пред първата инстанция, не само е останал недоказан от въззивника като ответник по първоинстанционното дело правопораждащият фактически състав за заплащането на цялата претендирана сума, но и са представени от ищцовата страна и приобщени от съда доказателства, които доказват че същата е била завишена и не се дължи от длъжника.

Въззивният съд в рамките на правомощията си съобразно разпоредбата на чл. 271 от ГПК и въз основа на доказателствата по делото в тяхната съвкупност счете, че правните изводи на първоинстанционния съд, подробно изложени в мотивите към атакувания съдебен акт, са правилни и законосъобразни и са налице основанията на закона обжалваното решение на Районен съд Б. да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

Безспорно е установено и не се спори от страните по делото, че процесната постройка е “незаконен строеж” по смисъла на чл. 225 ал.2 от ЗУТ, като същата подлежи на събаряне, тъй като не съществува законова възможност да бъде узаконена, а е построена без строително разрешение, без строителна виза и строителни книжа и в нарушение на нормата на чл. 148 от ЗУТ. Производство е започнато въз основа на мотивирана заповед на Началника на Д. за премахване на незаконния строеж, която е обжалвана от Д. по административен ред, но жалбата му е била оставена от съда без уважение като неоснователна. Извършителят на незаконния строеж е бил поканен доброволно да го събори и възстанови първоначалното законосъобразно положение на място, със свои средства и за своя сметка, но Д. не е изпълнил и е пристъпено към принудително изпълнение от органите на Д. съобразно законните им правомощия, като изпълнението е протекло по реда определен в цитираната по–горе Наредба №13/23.07.2001г. Ето защо съществуването на вземането е доказано по основание, тъй като е налице влязла в сила заповед на Началника на Д. при наличие на изпълняемо право на кредитора срещу длъжника и единствения спорен по делото е въпроса за размера на дължимото. Вземането е и изискуемо, след като взискателят по реда на чл. 237 б.”к” от ГПК/отм. се е снабдил с изпълнителен лист и е започнал принудително изпълнение срещу длъжника.

Въпреки че изпълнителният лист не се ползва със сила на пресъдено нещо, сумата – 9 334.32лв., която Д. е заплатило на “Б” ЕООД – Б./за което по делото е представена и приета съответната фактура/, ни би могла да бъде успешно оспорена от длъжника при наличието на перфектно проведена процедура по ЗОП и по правилата предвидени в Наредба №13/23.07.2001г., ако се установи и докаже в рамките на процеса на оспорване от длъжника, че тази сума е начислена и съответства на извършените на място строителни дейности във връзка с премахването на незаконния строеж. Законът е предвидил процедура по извършването на това събаряне и при спазване на правилата за нейното извършване, определената сума с Протокол /приложение 5/ по реда на чл. 15 от наредбата, би била надлежно начислена и калкурина и не би била оспорима от длъжника.

Пред първоинстанционния съд при спазване на процесуалните правила на ГПК и във връзка с отрицателния установителен иск предявен от Д., е била допусната и назначена от съда съдебно оценителна и икономическа експертиза, като вещото лице не само е обсъждало събраните по делото писмени доказателства, но е извършило и оглед на място. Безспорни са констатациите на експерта за някои несъответствия на посочените отстояния в изготвените от органите на Д. протоколи, но най – вече безспорно е установено от експерта и при огледа на място, че на ниво кота “0” няма изливана бетонна плоча за първия етаж и такава съответно не е събаряна, тъй като тя е съществувала още преди Д. да започне да строи, като съществува на място и след събарянето на строежа. Безспорно се налага извода, че трета циментова плоча нито е била изграждана от длъжника, нито е била събаряна от строителната фирма изпълнител. Същевременно тази дейност е била описана в представените по делото протоколи от Д. и фирмата изпълнител, като стойността на тази дейност е била начислена и калкулирана в общата сметка на направените разходи по премахването на незаконния строеж. Тези констатации от фактическа страна, навеждат на извода, че в тази му част Договора сключен между Д. и “Б” ЕООД – Б., не би могъл да бъде изпълнително основание срещу длъжника и да има обвързваща силата както за страните които са го подписвали, както и за лицето чиито интереси се засягат със сключения договор. Няма как въпреки перфектно проведените административни процедури и процедурата по ЗОП съобразно Наредба №13/23.07.2001г., на взискателят да бъде признато за дължимо и изискуемо вземане, за дейности които не са били реално извършени на място при събарянето на незаконния строеж и в този смисъл същите на практика са били “надписани” в съставените протоколи и количествено стойностни сметки при събарянето на незаконната сграда. Тези суми не са дължими от длъжника, който макар и да не е съборил след поканата незаконния строеж доброволно и за своя сметка, не може да бъде натоварен да заплаща строителни дейности които реално не са били извършени,но са калкулирани в общата стойност на средствата изразходвани за събарянето на незаконния строеж. Предявеният отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124 ал.1 от ГПК в тази му част е основателен и следва да бъде уважен.

Възражението на жалбоподателят наведено с въззивната жалба по делото и поддържано в хода на процеса пред настоящата съдебна инстанция за превратно и неточно обсъждане на събраните доказателства в тяхната съвкупност и поотделно от първоинстанционния съд, довели до порочност и на постановеното съдебно решение, настоящият състав на ОС Б. счита за неоснователно. Извършената съдебно икономическа експертиза е точна, обективна и пълна, като е изготвена от компетентно вещо лице и няма причини поради които съдът да не даде вяра на заключението на експерта. От една страна то съответства изцяло на събраните пред първата инстанция гласни доказателства, тъй като и двамата свидетели разпитани по делото в районен съд Б. са категорични, че плочата послужила като основа за изграждането на незаконната постройка нито е била изграждана от Д., нито е била събаряна, като съществува и понастоящем на място. От друга страна анализа на доказателствената съвкупност от въззивния съд налага извода, че заключението на експерта икономист не се намират в противоречие със събраните по делото писмени доказателства и най – вече тези изготвени и подписани от органите на Д.. Достатъчно е в тази посока да изтъкнем, че стойността която вещото лице е изчислило по вариант втори от заключението си, което първостепенния съд е възприел, е за сумата – 6 616.12лв., а сумата посочена при съставянето на Протокол № 27 КГ/ 27.09.2006г. /приложение 1/и протокола съставен за предварително проучване на принудителното изпълнение за премахването на незаконния строеж /приложение 2/от същата дата, след извършено проучване относно начина на принудителното изпълнение, срока за изпълнение и необходимите средства, определената работната група е изразила становище, че стойността на премахването ще е около 5.621.03лв., без ДДС или 6 745.24лв. с начислен ДДС. Така видно е че сумата посочена от вещото лице и тази посочена от проучвателния протокол на органите на Д. при прогнозната стойност на средствата за събарянето на незаконния строеж не се различават значително. В крайна сметка, пред първостепният съд с позволените и допустими в ГПК процесуални средства е било доказано от въззиваемия чрез събраните свидетелски показания и извършената съдебно икономическа експертиза като неоспорим факт- това че част от дейностите отразени и начислени в документите изготвени и подписани от органите на Д., не са реално извършени и към момента на разглеждането на делото пред съда. Този факт не може да бъде опроверган от докозателствената сила на представените по делото писмени доказателства, още повече че по – голямата част от тях са били изготвени и подписани от органите на Д. и същите като частни свидетелствуващи документи, съставляват доказателство, единствено че изявленията съдържащи се в тях са направени от лицата които са ги подписали. /чл. 180 от ГПК/.

При наличието на изпълнително основание и съображения от правна страна, че същото е частично основателно, тъй като длъжника дължи заплащането на разноските във връзка със събарянето на незаконно изградената от него постройка, след като не я е съборил доброволно със свои сили и средства, то справедливо и законосъобразно е да бъде възприет именно втория вариант от заключението на вещото лице във връзка с доказването на стойността на разноските които се дължат. Вторият вариант на заключението на вещото лице има по-сериозна подкрепа от събраните по делото доказателства и същият следва да бъде приет за по – точен и достоверен, доколкото същият се основава и на писмените доказателства представени от Д. в рамките на процеса, а не само на писмените доказателства представени от длъжника и събраните пред първата инстанция гласни доказателства. Ето защо справедливо и законосъобразно първоинстанционния съд е счел предявения отрицателен иск за неоснователен именно до размера на 6 616.12лв. Доколкото изводите на първостепенния съд в тази посока съвпадат с изводите на въззивната иснстанция, същите следва да бъдат споделени и да не бъдат ревизирани.

При подробно изложените съображения от фактическа и правна страна въззивният съд счита, че атакуваното с жалбата решение на първоинстанционния съд в частта му относно отрицателния установителен иск с правно основание чл. 124 от ГПК е валидно постановено, процесуално допустимо и правилно и законосъобразно, като в обжалваната му част същото следва да бъде потвърдено, а въззивната жалба оставена без уважение като неоснователна. След като част от дейностите по събарянето на незаконно изградения строеж не са реално извършени, същите макар и начислени и калкулирани в общата стойност на средствата изразходвани за тази дейност, не се дължат от длъжника и за частта над 6 616.12лв. до размера на изплатената сума от 9 934.32лв. предявеният отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124 ал.1 от ГПК е основателен и правилно е бил уважен от първоинстанционния съд като доказан.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 2598/14.04.2010г., постановено по Г.д. № 1151/2008г. по описа на РС-Б., в ЧАСТТА МУ в която предявения отрицателен установителен иск от П. А. Д., с ЕГН *, с адрес: Г.Б., ул.“Г. П.” № 38, срещу ДИРЕКЦИЯ ЗА НАЦИОНАЛЕН СТРОИТЕЛЕН КОНТРОЛ, със седалище и адрес на управление: град С., бул. „. Б. № 47, представлявано от Началника инж. И П С, е бил уважен за сумата над 6 616. 12 лв. /шест хиляди шестстотин и шестнадесет лева и дванадесет стотинки, до 9 934. 32 лв. /девет хиляди деветстотин тридесет и четири лева и тридесет и две стотинки/, като ПРАВИЛНО И ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

Решението на съда подлежи на касационно обжалване, в едномесечен срок от връчването му на страните, през ВКС.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ :