№ 5839
гр. София, 18.12.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 14-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на
осемнадесети декември през две хиляди двадесет и трета година в следния
състав:
Председател:КРАСИМИРА Н. ПРОДАНОВА
като разгледа докладваното от КРАСИМИРА Н. ПРОДАНОВА
Административно наказателно дело № 20221110212336 по описа за 2022
година
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Образувано е по жалба от Т. Б. Д., ЕГН ********** срещу наказателно
постановление (НП) № 11-01-174/24.08.2022 г., издадено от С.А.Б., на длъжност Директор на
Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), гр. София, с което на основание чл.
256, ал. 1, вр. с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), за нарушение на чл.
17, ал.1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, на жалбоподателя е наложено административно
наказание „Глоба“ в размер на 2019,01 лв. (две хиляди и деветнадесет лева и една
стотинка).
В жалбата се твърди незаконосъобразност и необоснованост на атакуваното НП.
Излага се становището, че през проверявания период „Монтажи“ ЕАД не е „публичноправна
организация“, а жалбоподателят не е притежавал качеството „възложител“ по смисъла на чл.
5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, тъй като посоченото дружество не отговаряло на кумулативните
изисквания, заложени в §2, т.43 от ЗОП.
В тази връзка се оспорват доводите на наказващия орган, според които „Монтажи“
ЕАД не е в състояние самостоятелно да поеме финансовия риск за дейността си и
функционира като действащо предприятие благодарение на изразеното от „Държавна
консолидационна компания“ ЕАД („ДКК“ ЕАД) - едноличният собственик на капитала,
намерение да оказва финансова подкрепа на дружеството, когато това е необходимо. Сочи
се, че „… „ДКК“ ЕАД е изразило намерение, а не готовност за оказване на подкрепа и то
само ако това се наложи, като липсват данни за директна безвъзмездна финансова подкрепа
от страна на „ДКК“ ЕАД към „Монтажи“ ЕАД.“ Излагат се доводи, че дружеството е
създадено с цел да реализира печалба от собствената си основна дейност в условията на
пазарна конкуренция и самостоятелно отговаря за загубите си, т.е. не е създадено с
конкретна цел за задоволяване на нужди от обществен интерес. Сочи се, че в Доклад №
ДИД2-СФ- 22/01.06.2021 г. за извършена финансова инспекция на „Монтажи" ЕАД от
страна на АДФИ, проверяващият одитен екип е установил, че „дружеството не е
1
публичноправна организация, а представляващият го не е публичен възложител по смисъла
на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП“.
Жалбоподателят се позовава на разпоредбата на чл. 7, ал.1 от ЗАНН, според която
деянието, обявено за административно нарушение, е виновно, когато е извършено умишлено
и непредпазливо. В постановлението АДФИ не била изложила доказателства, които да
установяват наличието на вина, което води до заключение, че няма извършено нарушение.
Жалбоподателя твърди, че първата финансова инспекция от страна на АДФИ е
приключила с Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021г., в който АДФИ категорично заключил,
че „Монтажи" ЕАД не е публичноправна организация и изпълнителният директор на
дружеството не е длъжен да прилага ЗОП. Докладът бил връчен по надлежен ред на
представляващия дружеството. Твърди, че въпросната проверка на АДФИ е създала
увереност на представляващите „Монтажи“ ЕАД, че дружеството не е публичноправна
организация и в този смисъл не е възложител по смисъла на чл. 5, ал.1, т.14 от ЗОП.
Последното, според жалбоподателя, изключва виновното поведение на изпълнителния
директор на дружеството при сключване на договори без прилагане на ЗОП.
Жалбоподателят намира, че в обжалваното наказателно постановление не се
установява по безспорен начин посочената дата на нарушението и стойност на обществената
поръчка тъй като според него извършената от АДФИ проверка обхващала договори на
извадков принцип, което според него били съществено процесуално нарушение.
В съдебното заседание, жалбоподателят редовно призован, не се явява и не се
представлява. С писмено становище заявява, че поддържа жалбата и моли процесното НП да
бъде отменено.
ВЪЗЗИВАЕМАТА СТРАНА, редовно уведомена, се представлява в съдебното
заседание от юрисконсулт Б.Г. и юрисконсулт Я., с представени пълномощни. Същите
оспорват жалбата и молят съда да потвърди издаденото НП като правилно и
законосъобразно. Излагат се подробни съображения в писмени бележки. Претендира се
присъждане на юрисконсулстско възнаграждение.
Съдът като обсъди доводите на страните и събраните по делото
писмени и гласни доказателства намира за установено следното:
„МОНТАЖИ“ ЕАД е еднолично акционерно дружество по смисъла на чл. 64, ал. 1,
т. 4, във връзка с чл. 158 и сл. от Търговския закон ТЗ), с адрес на управление: гр. София,
район „Изгрев”, ул. „Лъчезар Станчев” № 9, ЕИК *********, като едноличен собственик на
капитала е “Държавна консолидационна компания“ ЕАД („ДКК“ ЕАД). Едноличен
собственик на капитала на „ДКК“ ЕАД е Държавата, като правата се упражняват чрез
Министъра на икономиката.
„МОНТАЖИ” ЕАД попада в обхвата на държавната финансова инспекция по
смисъла на чл. 4, т. 4, вр. с т. 3 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ), а
именно - търговско дружество, в чийто капитал участва с блокираща квота друго търговско
дружество с блокираща квота от държавно или общинско участие в капитала, каквото е
„ДКК“ ЕАД.
Съгласно Устава на „МОНТАЖИ” ЕАД се управлява от едноличния собственик на
капитала и Съвета на директорите. Съветът на директорите възлага управлението и
представителството на дружеството на един или няколко изпълнителни членове, избрани
измежду неговите членове и определя възнаграждението им. Видно от Протокол №
147/30.11.2017 г., Съветът на директорите на „Монтажи” ЕАД на свое заседание, проведено
на 30.11.2017 г. единодушно е взел решение да избере Т. Б. Д. за изпълнителен директор на
„Монтажи” ЕАД, като го овластява да управлява и представлява дружеството. Взето е и
решение - т.3 от същия протокол, съгласно което в отношенията си с трети лица „Монтажи”
2
ЕАД ще се представлява самостоятелно от изпълнителния директор Т. Б. Д.. Видно от
Договор № 49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на еднолично акционерно дружество
с едностепенна система на управление, „МОНТАЖИ” ЕАД, чрез Я.Т.С., в качеството на
представляващ „ДКК“ ЕАД като едноличен собственик па капитала на „МОНТАЖИ” ЕАД,
възлага, а Т. Б. Д. приема да управлява и представлява „МОНТАЖИ” ЕАД, в съответствие с
действащата нормативна уредба, устава на дружеството и клаузите на договора.
Видно от изисканата от контролните органи по време на извършване на
финансовата инспекция справка, изх. № 93-00-984/27.07.2021г., за отговорни длъжностни
лица в „Монтажи“ ЕАД, към 10.02.2020 г. изпълнителен директор на дружеството е бил
жалбоподателят Т. Б. Д., ЕГН **********.
В хода на извършена финансова инспекция, възложена със Заповед № ФК-10-
968/23.07.2021 г., на Директора на АДФИ, с предмет „Проверка за законосъобразност на
сключването и изпълнението на договори на дружеството с контрагенти, включително със
собственика на капитала на дружеството за периода от 01.01.2017 г. до 30.04.2021 г.“ било
установено, че на 06.02.2020 г. между „МОНТАЖИ" ЕАД (купувач), представлявано от Т. Б.
Д. - изпълнителен директор, и „Аквастарт“ ООД (продавач), с. Владая, Столична община,
представлявано от П.В.Р. - управител, е сключен Договор за доставка. Съгласно чл. 1 и 2 от
Договора, продавачът се задължава, а купувачът приема срещу уговорена в договора цена,
да прехвърли собствеността на помпени съоръжения и материали, подробно описани в
Оферта № 120144 от 03.02.2020 г. описани подробно в Приложения №1 и 2 към същия
договор, които продавачът се задължава да достави без недостатъци и възражения от страна
на купувача, в склад на купувача в с. Мало Бучино. Освен доставката продавачът се
задължава да осигури шеф - монтаж за съоръженията, включващ настройка на честотни
управления, първоначален пуск в експлоатация и гаранционна поддръжка при условията на
описания договор. Съгласно Раздел 2 от договора, продавачът е длъжен да достави
съоръженията в срок от 4 седмици от получаване на авансово плащане, като за същото
следва да бъде подписан приемно- предавателен протокол и да бъдат предоставени всички
необходими съгласно българското законодателство инструкции и сертификати. Да бъде
осигурена 24 месеца гаранционна поддръжка. В чл. 5, ал. 1 от договора е посочено, че
общата стойност на договора е в размер на 84125,44 лв. без ДДС, като в чл. 6 е посочено, че
плащането следва да е по схема: авансово плащане на 40 % от цената в срок до 5 календарни
дни от подписване на договора, междинна плащане в размер на 40% от цената в срок до 5
работни дни от датата на приемно- предавателния протокол за получаване на стоката и 20%
от цената в срок до 5 работни дни от датата на извършване на шеф- монтажът и пуск на
оборудването в експлоатация, но не повече от 6 месеца от датата на приемно- предавателния
протокол за получаване на стоката.
На 10.02.2020 г. продавачът е издал фактура № 9310 на обща стойност 33 650.18
лева без ДДС (40 380.22 лева с ДДС) с основание: „авансово плащане 40 % съгласно оферта
120144 от 03.02.2020 и договор“. Дължимата сума по фактурата е заплатена по банков
път. Платежното нареждане е подписано от Т. Д..
Доставката на съоръженията е удостоверена с 2 броя приемно- предавателни
протокола № 31446/24.02.2020 г. и № 31467/25.02.2020 година.
На 25.02.2020 г. продавачът е издал фактура № 9374 на обща стойност 33 650.18
лева без ДДС (40 380.22 лева с ДДС) с основание: „плащане 40% частично, съгласно
договор“. Дължимата сума по фактурата е заплатена по банков път. Платежното нареждане е
подписано от Т. Д..
Монтажът, настройката и въвеждането в експлоатация на оборудването са
удостоверени с 5 броя приемо-предавателни протокола от 01.04.2020 г.
На 16.04.2020 г. е издадена фактура № 9521 на обща стойност 16 825.08 лв. без ДДС
3
(20 190.10 лева с ДДС) за окончателното плащане по договора. Дължимата сума по
фактурата е заплатена по банков път. Платежното нареждане е подписано от Т. Д..
Общо заплатената от „МОНТАЖИ“ ЕАД сума за доставката на помпени
съоръжения и материали е 84 125.44 лева без ДДС, което съответства на уговореното в
договор от 06.02.2020г., сключен с „Аквастарт“ ООД от „МОНТАЖИ“ ЕАД.
С писмо, вх. № 94-00-031/13.01.2022 г., адресирано до изпълнителния директор на
„МОНТАЖИ" ЕАД, проверяващият орган е изискал да се посочат имената и длъжността на
лицето, подписало от страна на дружеството посочения договор с „Аквастарт“ ООД, като в
писмото-отговор, изх. № 93-00-030/ 17.01.2022 г. Донко Узунов - прокурист на
„МОНТАЖИ" ЕАД посочва, че договорът е подписан от Т. Д. - изпълнителен директор на
„МОНТАЖИ" ЕАД.
С оглед приобщените в хода на проверката материали, свид. Д. Н. П., като
актосъставител приела, че жалбоподателят Т. Б. Д. е нарушил разпоредбата на чл. 17, ал. 1,
във връзка с чл. 20, ал. 2, т.2 от ЗОП, тъй като на 06.02.2020 г. в качеството си на
изпълнителен директор и възложител по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП е сключил договор за
доставка на помпени съоръжения и материали на стойност 100950,52 лв. с ДДС (84125,44
лв. без ДДС), надвишаваща минималния праг по чл. 20, ал. 2 от ЗОП, като не е приложил
процедурите по чл. 18, ал.1, т.12 или 13 от ЗОП, съобразно стойността на поръчката при
наличие на основания за това. Въз основа на това съставил АУАН № 11- 01-174/02.03.2022 г.
В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН постъпило Възражение № 11-01-174/08.03.2022 г.
Директорът на АДФИ, въз основа на съставения АУАН, материалите по преписката
и след преглед на постъпилото възражение, приел че е налице нарушение и издал срещу
жалбоподателя атакуваното наказателно постановление, с което на основание чл. 256, ал. 1
от ЗОП във вр. чл. 261, ал.2 от ЗОП му наложил глоба в размер на 2019,01 лв. (две хиляди и
деветнадесет лева и една стотинка).
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от събраните по делото
доказателства, приобщени по реда на чл. 283 НПК, а именно: показанията на свид. Д. Н.П.-Г.
(актосъставител) и писмените доказателства по делото: заповеди за компетентност; Заповед
№ ФК-10-968/23.07.2021 г., изменена със Заповед № ФК-10-1040/12.08.2021 г. и Заповед №
ФК-10-1148/16-09.2021 г., спряна със заповед №ФК-10- 1278/25.10.2021 г. и възобновена със
заповед №ФК-10-14/06.01.2022 г. на директора на АДФИ; справка за отговорните
длъжностни лица в „Монтажи“ ЕАД изх. № 93-00-984/27.07.2021 г.; справка на сключени
договори с контрагенти, по които „МОНТАЖИ“ ЕАД е изпълнител за периода 01.01.2017-
30.04.2021 г.; Справка на сключени договори между „Монтажи“ ЕАД и „ДКК“ ЕАД за
периода 01.01.2017-30.04.2021 г.; Отчети за собствен капитал за периода 2017-2020 г. - 4 бр.;
Доклади на независим одитор за финансовото състояние и финансовите резултати за
периода - 2018-2020 г. - 3 бр.; договор № 49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на
еднолично дружество с едностепенна система на управление и Протокол №147/30.11.2017 г.
от заседание на Съвета на директорите на „Монтажи” ЕАД; Договор за доставка от
06.02.2020 г., сключен между „Монтажи" ЕАД и „Аквастарт“ ООД; писмо с вх. № 94-00-
031/13.01.2022 г., адресирано до изпълнителния директор на „МОНТАЖИ" ЕАД; писмо с
изх. № 93-00- 030/17.01.2022 г., подписано от прокуриста на „МОНТАЖИ" ЕАД; фактура №
**********/10.02.2020 г., издадена от „Аквастарт” ООД; проформафактура №
**********/06.02.2020 г., издадена от „Аквастарт” ООД; Платежно нареждане за кредитен
превод от 07.02.2020г. подписано от Т. Д., фактура № **********/25.02.2020 г., издадена от
„Аквастарт” ООД; 2 броя Приемно- предавателни протоколи № ********** от 24.02.2020 г.
и № ********** от 25.02.2020 г., подписани между представители на „Монтажи” ЕАД и
„Аквастарт” ООД; Платежно нареждане за кредитен превод от 13.03.2020г. подписано от Т.
Д.; фактура № **********/16.04.2020 г., издадена от „Аквастарт” ООД; 5 бр. протоколи от
01.04.2020 г. между „МОНТАЖИ“ ЕАД и „Аквастарт“ ООД; платежно нареждане за
4
кредитен превод от 27.04.2020 година. както и допълнителните представени с приложения
опис от АНО.
Съдът кредитира изцяло показанията на разпитания свидетел, тъй като
същите се подкрепят от приложените по делото писмени документи, не
съдържат противоречия и са логични и ясни.
При така установената фактическа обстановка съдът намира от
правна страна следното:
Съдът, с оглед установената фактическа обстановка и съобразно
възраженията и доводите в жалбата, както и като съобрази задължението си в
качеството на въззивна инстанция да проверява изцяло правилността на
наказателното постановление, независимо от основанията, посочени от
страните, съгласно разпоредбата на чл. 84, ал.1 от ЗАНН, вр. чл. 314, ал.1 от
НПК, намира следното от правна страна:
Жалбата се явява ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена е от процесуално
легитимирано лице, в рамките на срока за обжалване по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, и е насочена
срещу обжалваем (подлежащ на съдебен контрол) административнонаказателен акт.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Като инстанция по същество, в производството по реда на чл. 58д и следващите от
ЗАНН, районният съд осъществява цялостна проверка относно правилното приложение на
материалния и процесуалния закон, независимо от основанията, посочени от страните,
съгласно разпоредбата на чл. 84, ал.1 от ЗАНН, вр. чл. 314, ал.1 от НПК. Настоящият
съдебен състав, след извършена служебна проверка по спазването на процесуалните правила
относно компетентността на длъжностните лица, съставили и издали АУАН и НП, счита че
същите са спазени. АУАН е съставен от компетентен за това орган - свид. Д. Н. П. на
длъжност главен финансов инспектор от първи отдел на дирекция „Инспекционна дейност“
при АДФИ, а НП е издадено от директора на АДФИ, който по силата на Заповед № ЗМФ-
674/05.08.2022 г. на Министъра на финансите е оправомощен да издава наказателни
постановления по актове за установяване на административни нарушения по ЗОП, съставени
от финансовите инспектори на АДФИ.
Процесният АУАН и обжалваното НП са издадени от компетентни органи, в
предвидената от закона писмена форма и съдържание (съобразно чл. 42 и 57 от ЗАНН), при
спазване на установените срокове и ред по чл. 261 от ЗОП. Същите отговарят на
изискванията на ЗАНН - съдържат ясно описание на нарушението, мястото и датата на
извършването му, и изчерпателно посочване на доказателствата, въз основа на които е
установено, като посредством същите фактическата обстановка се изяснява безспорно. Ясно
и точно са конкретизирани обстоятелствата, които очертават извършването на нарушението
и позволяват да се разбере в какво се изразява то. Налице е и съответствие между
фактическото му описание и правната квалификация. Във връзка с горното, настоящия
състав на съда приема, че в хода на административнонаказателното производство не са
допуснати съществени процесуални нарушения.
На следващо място при съставянето на акта са спазени изискванията на чл. 40
ЗАНН, като същото е извършено с участието на нарушителя, както и на един свидетел.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че в обжалваното наказателно
5
постановление не се установява по безспорен начин посочената дата на нарушението и
стойност на обществената поръчка. И датата и мястото на извършеното нарушение е видна
от приложения като доказателство по делото заверено копие на Договор за доставка между
„Аквастарт“ ООД и „МОНТАЖИ“ ЕАД от „06.02.2020 г. в гр. София“.
За да възникне основание за прилагане на ЗОП, следва да са налице няколко
кумулативно дадени в закона изисквания по отношение на обект, субект и стойност на
обществената поръчка.
В хода на наказателното производство безспорно е установено, че на 06.02.2020 г.
Т. Б. Д. в качеството си на изпълнителен директор на „МОНТАЖИ“ ЕАД и възложител по
чл. 5, ал. 2, т.14 от ЗОП, е сключил договор за доставка между „МОНТАЖИ" ЕАД (купувач),
и „АКВАСТАРТ“ ООД (продавач), с. Владая, Столична община, представлявано от П.В.Р. -
управител. Съгласно договора, продавачът се задължава, а купувачът приема срещу
уговорена в договора обща цена в размер на 84125,44 лв. без ДДС, да прехвърли
собствеността на помпени съоръжения и материали, подробно описани в Оферта № 120144
от 03.02.2020 г., описани подробно в Приложения № 1 и 2 към същия договор, поради което
попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП (приложима разпоредба към ДВ, бр.
13 от 16.02.2016 г. , в сила от 15.04.2016 г.).
Съгласно цитираната разпоредба възложителите прилагат реда по чл. 18, ал.1, т.12
или 13 от ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и
услуги от 70 000 лв. до 271 000 лв.(стойностен праг съобразно чл. 20, ал.1 от ЗОП, приложим
към датата на извършеното нарушение.
Доставката по договора попада сред обектите на обществени поръчки по смисъла на
чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като същото не е посочено в общите изключения по чл. 13 от ЗОП и
изключенията, приложими за публични възложители по чл. 14 от ЗОП.
По отношение изложеното в жалбата възражение, че спрямо дружеството
„МОНТАЖИ“ ЕАД ЗОП е неприложим, тъй като дружеството не е публичноправна
организация, настоящият състав на съда намира следното:
Съдът намира, че дружеството възложител по описания по-горе договор, а именно
„МОНТАЖИ“ ЕАД се явява публичноправна организация по смисъла на ЗОП, респективно
неговия представляващ се явява възложител съгласно изричното правило на чл.5, ал.2, т.14
ЗОП, следователно субект на задължението за провеждане на процедура по обществена
поръчка, и субект на отговорността за нарушение по чл.256, ал.1 ЗОП. Понятието за
публичноправна организация е легално определено в §2, т.43 от ДР на ЗОП, като това е
всяко юридическо лице, което кумулативно отговаря на следните условия:
а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат
промишлен или търговски характер;
б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни
органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от
страна на тези органи, или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от
членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14. ЗОП.
„МОНТАЖИ“ ЕАД без съмнение изпълва обективния признак по б.“Б“ на
цитираната дефиниция, при това и в двете представени възможности. Капиталът на
дружеството е 100 % собственост на „Държавната консолидационна компания“ ЕАД (ДКК
ЕАД), която е държавно предприятие и публично-правна организация. Освен това, видно от
Справката за сключени договори, по които дружеството е изпълнител за периода 01.01.2017
г. - 30.04.2021г., от общо 306 договори, само 12 не са сключени с „ДКК“ ЕАД, от което
следва, че приходите на дружеството, т.е. неговото финансиране е получено по договори от
друга публично-правна организация, каквото без съмнение е ДКК ЕАД. Следва да се има
предвид и че членовете на Съвета на директорите - управителния орган на „МОНТАЖИ“
6
ЕАД, се назначават именно от „ДКК“ ЕАД, т.е. от публичен възложител по чл. 5, ал.2, т.14
ЗОП. С оглед на всичко това, дружеството отговаря и на двата алтернативно очертани
признака по §2, т.43, б.Б от ДР на ЗОП.
На следващо място, съдът счита, че „МОНТАЖИ“ ЕАД, независимо от правно-
организационната си форма на търговско дружество, е юридическо лице, създадено с цел, за
задоволяване на нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер, т.е.
отговаря и на второто кумулативно изискване за публичноправна организация, посочено в
§2, т.43, б.А от ЗОП. От даденото в закона изрично разяснение, става ясно, че „нуждите от
общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални
пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от
извършване на дейността си“. От анализа на дейността на процесното дружество, не се
констатира нито едно от посочените изисквания, и по аргумент за обратното, съдът счита, че
извършваната от него дейност не може да се определи като такава с промишлен или
търговски характер, съобразното специфичните критерии, залегнали в ЗОП. Видно от
наличните по делото доказателства може да се направи извод, че дружеството не действа в
нормални пазарни условия т.е. в конкурентна среда. От представената справка за
сключените от „МОНТАЖИ“ ЕАД, в качеството на изпълнител договори, за период от
повече от три години, негови съконтрагенти са едноличния собственик на капитала „ДКК“
ЕАД, на което се падат 294 от общо 306 договора, т.е. преимуществената част от работата и
финансирането си "МОНТАЖИ" ЕАД получава от своя собственик. Съдът счита, че
релевираното като доказателство в жалбата вписване в Списък на строителите от област
София, София-град и София област и Централния професионален регистър на строителите
одобрени за строежи от първа до пета категория, то дружеството не е участвало реално на
пазара на строителни услуги, същото реално не се е конкурирало с други строители и не е
предлагало или предоставяло услугите си на възложители по смисъла на ЗУТ, които не се
финансират с публични. В заключение съдът счита, че през проверявания период, в който
попада и договорът предмет на нарушението, "МОНТАЖИ" ЕАД категорично не е
реализирало дейността си в нормални пазарни условия и не е било участник на конкурентен
пазар.
Следва да бъде отбелязано, че отсъстват и другите две предпоставки - дружеството
да се стреми да реализира печалба, както и самостоятелно да понася загубите от дейността
си. Действително от доказателствата става ясно, че съгласно чл. 1, ал. 3 от Устава на
„МОНТАЖИ“ ЕАД, същото отговаря за своите задължения с имуществото, което притежава
и не носи отговорност за задълженията на едноличния собственик на капитала, както и
обратното- съгласно чл.1, ал. 4 от Устава едноличният собственик на капитала не отговаря
за задълженията на дружеството. Този текст от учредителния акт разграничава
отговорността на дружеството и едноличния собственик на капитала му, спрямо трети лица,
кредитори. Иначе казано по силата на посочените разпоредба, както и на основните правила
на Търговския закон относно капиталовите дружества, чието имущество(права и
задължения) е изцяло отделено от това участниците в дружеството, нито кредитор на
"Монтажи" ЕАД може да насочи вземането си към "ДКК" ЕАД, нито обратното. От
последното обаче не може да се направи извод, че дружеството самостоятелно понася
загубите си.
Наред с това „МОНТАЖИ“ ЕАД е публично предприятие по смисъла на чл. 2, ал. 1,
т. 2 от Закона за публичните предприятия (ЗПП), доколкото е дъщерно дружество на „ДКК“
ЕАД, което е търговско дружество с над 50 на сто държавно участие в капитала. В тази
връзка цитираната легална дефиниция на понятието „публичноправна организация“ следва
да бъде тълкувана и в светлината на чл. 5 от ЗПП, съгласно който публичните предприятия
са юридически лица, които се създават и управляват в интерес на гражданите и обществото,
с цел постигане на максимална стойност за обществото, чрез ефективно разпределение на
ресурсите.
7
Видно от приобщените към доказателствения материал доклади на независим
одитор за финансовото състояние и финансовите резултати към за 2018 г., за 2019 г. и към
31.12.2020 г., собственият капитал на дружеството не само е под регистрирания, а даже е
отрицателна величина. Съгласно изричното отбелязване в докладите за 2018 г. и 2019 г., "....
е налице несигурност, която би могла да породи съмнение относно способността на
дружеството да продължи да функционира като действащо предприятие, без подкрепата на
едноличния собственик на капитала", която констатация се запазва и в доклада за 2020 г.,
който гласи "Чистата стойност на имуществото (собственият капитал) на дружеството към
31.12.2020 г. е минус 1 911 хил. лева, отрицателна величина, като стойността на този
показател е под размера на вписания капитал повече от година ....Това обстоятелство
показва наличието на значителна несигурност, която може да породи съществено съмнение
относно способността на дружеството да функционира като действащо предприятие без
подкрепата на едноличния собственик. ”.
С горното съдът установи, че при упражняване на своята дейност "МОНТАЖИ"
ЕАД не успява да се справи и не е в състояние без подкрепа на едноличния собственик на
капитала - публичноправната организация "ДКК" ЕАД да реализира печалба, което сочи, че
горните обстоятелства относно финансовите резултати на дружеството, са свързани именно
с факта, че то съществува, за да задоволява нужди от общ интерес, а не такива с търговски
характер. Същия извод може да бъде направен и при анализ на дейностите, които
дружеството е извършвало в разглеждания период на извършената проверка и същността на
сключените договори по това време.
В заключение съдът намира, че "МОНТАЖИ" ЕАД изпълва предпоставките и
изискването на §2, т.43, б.А от ЗОП, а именно да задоволява нужди от общ интерес, които
нямат промишлен или търговски характер, като изложените в тази връзка възражения на
жалбоподателя не могат да бъдат споделени.
АНО правилно е приел, че „МОНТАЖИ“ ЕАД е „публичноправна организация“, а
представляващото го лице - „възложител“ по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, поради което и
всички възраженията на жалбоподателя в противоположен смисъл се явяват неоснователни.
Съгласно чл. 235, ал.2 ТЗ, с решение на Съвета на директорите по Протокол №
147/30.11.2017 г. за изпълнителен директор и представляващ дружеството е бил избран
именно жалбоподателят Т. Б. Д., като същият е вписан в ТРРЮЛНЦ като представляващ
"МОНТАЖИ" ЕАД към датата на нарушението, което го определя като възложител по
смисъла на закона, респективно субект на задълженията по чл. 17 ЗОП, както и на
отговорността по чл. 256, ал.1 ЗОП.
Именно в това му качество е била ангажирана административно- наказателната
отговорност на жалбоподателя и в настоящото производство. При това във фактическите си
рамки и в правните изводи, процесното НП съответства на съставения АУАН, като
фактическите положения, приети за установени от АНО са установени в рамките и на
настоящото производство. Съгласно нормата на чл.17, ал.1 от ЗОП „Възложителите са
длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато
са налице основанията за това", което условие не е изпълнено по отношение на процесния
договор за закупуването на помпените съоръжения и материали, което го поставя в
приложното поле на закона съгласно чл.3, ал.2, пр. 1 от ЗОП, като дейността е извън
изключенията на чл.13 и чл.14 ЗОП. Стойността на възложените по договор машини и
материали е 84125,44 лева без ДДС, попада в праговете по чл.20, ал.2, т.2 ЗОП, които
предвиждат задължително прилагане на процедура по възлагане на обществена поръчка.
Предвид изложеното съдът намира, че са налице изискуемите от закона
предпоставки за приложимостта на ЗОП, доколкото жалбоподателят е възложител по
смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, възложената с договора дейност е за строителство -
обект на обществени поръчки съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а стойността на договора
8
попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП. Като е сключил процесния договор,
без да приложи реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени
лица, жалбоподателят е нарушил разпоредбите на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП.
Нарушението е формално и е довършено със сключването на договора на стойност,
надвишаваща определения в закона праг, без провеждане на дължимата процедура.
От субективна страна деянието е извършено при форма на вината непредпазливост
(небрежност). Жалбоподателят не е предвиждал общественоопасните последици от
деянието си, но е могъл и е бил длъжен да го стори.
Съдът намира за неоснователно оплакването на жалбоподателя, че констатираното в
оспорения акт е в противоречие с констатациите и заключенията на АДФИ в Доклад №
ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. на АДФИ, където е прието, че „МОНТАЖИ“ ЕАД не е
публичноправна организация и не следва да прилага правилата на ЗОП.
Видно от представения по делото Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. на АДФИ,
на дружеството „МОНТАЖИ“ ЕАД е била възложена финансова инспекция на основание
чл. 10, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 1 т. 4 от ЗДФИ, с предмет: „Проверка за законосъобразност на
отчетените разходи от „Монтажи“ ЕАД, гр. София, за доставки, услуги и строителство за
периода от 01.01.2017 г. до 30.04.2021 г., в т.ч. сключените договори и тяхното изпълнение“,
а настоящото нарушение е било констатирано в хода на извършена финансова инспекция,
възложена със Заповед № ФК-10-968/23.07.2021 г., изд. от Директора на АДФИ, с предмет
„Проверка за законосъобразност на сключването и изпълнението на договори на
дружеството с контрагенти, в т. ч. със собственика на капитала на дружеството за периода от
01.01.2017 г. до 30.04.2021 г.“
С оглед на това съдът намира, че предмета на двете финансови инспекции е
различен поради разликата в задачите и обхвата им, като законосъобразността на
сключването и изпълнението на договорите, по които дружеството е страна, включително
процесния договор за СМР, не са били обект на проверка от първата финансова инспекция.
Тук е мястото да се посочи, че обстоятелството, че при предходна проверка на АДФИ,
резултатът, от която е обективиран в Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. от страна на
проверяващия екип е бил направен извод в обратната насока, не променя действителното
положение на нещата, същите са ирелевантни за съда, който извършва автономна преценка
за всички признаци от състава на нарушението.
В връзка с горното неоснователни са и доводите на жалбоподателя, според които
посоченото в Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. на АДФИ потвърждавало и създавало
увереност у жалбоподателя, че дружеството не е публичноправна организация, а
жалбоподателят не е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 14 от ЗОП и поради това
процесното нарушение не било извършено виновно. Тук съдът намира за достатъчно да
посочи, че процесното нарушение от 06.02.2020 г. предхожда издаването на цитирания
доклад, поради което е изключено към момента на извършването му жалбоподателят да е
бил повлиян от него.
Съгласно нормата на чл. 256, ал. 2 от ЗОП възложител, който възложи обществена
поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на
разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 3, без
да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка съобразно
стойността на поръчката при наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 1 на
сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор - от
извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от 10
000 лв. Стойността на процесния договор е в размер на 100950,52 лв. с ДДС, като 2% от
стойността на сключения договор с ДДС е равна на 2019.01 лв., в какъвто размер е и
наложената глоба. В този смисъл съдът намира, че наложената санкция е правилно
определена.
9
Съдът намира, че процесният случай не може да се определи като маловажен и да се
приложи чл. 28 от ЗАНН, тъй като извършеното нарушение е с типичната за вида си
обществена опасност и с нищо не разкрива по-ниска степен на засягане на обществените
отношения от този тип.
По изложените съображения съдът прие, че атакуваното наказателно постановление
е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено.
При този изход на спора и с оглед направеното искане на въззиваемата страна за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът намира същото за основателно с
оглед изхода на делото. Съгласно чл. 63д, ал. 4 от ЗАНН в полза на учреждението или
организацията, чийто орган е издал акта по чл. 58д, се присъжда и възнаграждение в размер,
определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт или друг служител с
юридическо образование. Размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля
максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за
правната помощ. На основание чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ,
възнаграждението за защита в производства по Закона за административните нарушения и
наказания е от 80 до 150 лв., поради което съдът намира, че следва да се присъди такова в
законоустановения минимум от 80 лв.
Воден от горните съображения и на основание чл. 63, ал. 2, т. 5 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА изцяло наказателно постановление № 11-01-174/24.08.2022 г.,
издадено от С.А.Б., на длъжност Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция
(АДФИ), с което на основание чл. 256, ал. 1, вр. с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП), за извършено нарушение на чл. 17, ал.1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, на Т. Б.
Д., ЕГН ********** е наложено административно наказание „ГЛОБА“ в размер на 2019,01
(две хиляди и деветнадесет лева и една стотинка) лева, като ПРАВИЛНО и
ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСЪЖДА Т. Б. Д., ЕГН ********** да заплати на Агенцията за държавна
финансова инспекция сумата в размер на 80 /осемдесет/ лева, представляваща
юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 63д, ал. 5, вр. ал. 3 от ЗАНН, вр. чл. 37 от
ЗПП, вр. чл. 27е от Наредба за заплащането на правната помощ.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Административен съд София - град, в 14-дневен срок от съобщението за
изготвянето му до страните.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
10