Р Е Ш
Е Н И Е
№
………………………., град Варна
В И М
Е Т О Н А
Н А Р
О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ВАРНА, VІІ
тричленен състав, в публично съдебно заседание на десети
ноември през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
ВАСИЛ ПЕЛОВСКИ
При участието на прокурора при ОП - Варна СИЛВИЯН ИВАНОВ и секретаря
КАМЕЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА, разгледа докладваното от съдия Т. Димитрова кас. адм.
дело № 2203/2022 г. на АдмС - Варна, като за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 63в от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано
е по жалба от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), подадена
чрез гл.юриск. А.Т. ,
срещу Решение № 268 от 21.02.2022 г. по АНД № 4458/2021 г. на Районен съд - Варна (РС
– Варна), с което е отменено Наказателно постановление (НП) № 11-01-517 от 11.03.2021 г., издадено от директора на АДФИ, с което на И.Г.Я. е наложено административно наказание глоба в
размер на 6 225,60 лв.
С жалбата се настоява, че решението на РС - Варна е постановено при
допуснато нарушение на закона, като се иска съдът да го отмени и да постанови
друго, с което да потвърди изцяло НП. Твърди се, че предвид липсата на
конкретно заявени с възражението срещу акта за установяване на
административното нарушение (АУАН) спорни обстоятелства и предвид непосочването
на доказателства, провеждането на разследване по спорни обстоятелства не е било
необходимо. Сочи се, че с възражението срещу АУАН не е оспорен фактът, че
следва да се проведе процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП)
и не е конкретизиран вида на внедрената система. Изтъква се, че техническата
спецификация, приложената към доказателствата и предметът на сключения Договор
№ Т-13-19/17.06.2019 г. подкрепят извода за извършване на нарушението, описано
в НП. Позовавайки се на чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП, във вр. с § 2, т. 32б ДР ЗОП,
на прогнозната стойност на обществената поръчка – 270 000 лв., без ДДС и
на обстоятелството, че е планирано за поръчка с аналогичен предмет в Списък на
планираните обществени и търговски поръчки за 2018 г. и в План-график за 2019
г., касаторът поддържа, че се установява, че вместо да се възложи по реда на
ЗОП дейността, същата е възложена по реда на Вътрешните правила за провеждане
на процедури за избор на изпълнител на строителство, доставки и услуги като
частна поръка (търговска сделка).Изтъква се, че вещото лицето в заключението си
на стр. 8, последен абзац по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ) е
посочило, че „данни необходими на пристанищния оператор за своевременна бърза
реакция в случаи на алармен сигнал да установи на място и отстрани проблема –
ръчно за продължаващи операции по пристанището (товарни кранове, машини –
участващи в товаро-разтоварни операции/…“ Претендира се присъждане на
юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът, чрез процесуалния
си представител гл. юриск. Т. поддържа
изложените в жалбата доводи и направените искания.
Ответникът – И.Г.Я., чрез процесуалния си представител адв. Г.С.-В., с писмен отговор по
касационната жалба и в съдебно заседание поддържа становище за неоснователност на жалбата. Настоява се, че касационната жалба преповтаря първоначалната теза и
твърденията в издаденото НП, без да се отчита наличието на неоспорено
заключение на вещото лице, прието по делото, което е категорично, че изградената
система е само за визуализация и измерване на величини в реално време. На
следващо място, ответникът по жалбата изтъква, че неправилно с жалбата се
твърди, че не е било необходимо разследване на спорните обстоятелства. Сочи се,
че ясно и недвусмислено с възражението срещу АУАН е оспорена необходимостта от
възлагане по реда на ЗОП, като допълнително е развита и тезата относно вида на
конкретната система. Изтъква се, че във възражението е посочено, че
актосъставителят не притежава необходимите специални знания и експертиза,
поради което погрешно е определил предмета на процедурата като такъв за поддръжка
на електрическа мрежа – високо и ниско напрежение, вместо софтуерно и хардуерно
решение за мониторинг, каквото всъщност е. Искането е да се остави в сила
решението на РС – Варна и в полза на ответника да се присъдят разноски.
Участващият по делото прокурор дава заключение за основателност на
жалбата, т.к. предвид установените по делото факти, предметът на процесната
поръчка попада в обхвата на дейностите по т. 32б, което е основание за
възлагане на поръчката по реда на чл. 18, ал. 1 ЗОП. Пледира се за отмяна на
решението на въззивната инстанция и за потвърждаване на НП.
Съдът, като прецени
доводите на страните, мотивите на обжалваното решение и фактите, които районният
съд е извел от събраните по делото доказателства, в рамките на наведените от
жалбоподателя касационни основания и предвид разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, определяща обхвата на служебната проверка, намира за установено следното:
Касационната жалба е
процесуално допустима - подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от
легитимирана страна с правен интерес от обжалване на решението като неизгодно
за нея.
С Решение № 1376 от
29.10.2021 г. по КАНД № 1462/2021 г. на АдмС – Варна е отменено Решение № 75 от
26.04.2021 г. по АНД № 1322/2021 г. на РС – Варна и е върнато делото за ново
разглеждане от въззивния съд. Административният съд е приел, че неправилно
районният съд е отменил НП с мотив, че административнонаказващият орган не е
провел разследване на спорните обстоятелства, предвид оспорването на
квалификацията на възложената дейност по § 2, т. 32б ДР ЗОП и това е съществено
процесуално нарушение на чл. 52, ал. 4 ЗАНН. АдмС – Варна е посочил, че
действително с възражението срещу АУАН е оспорено квалифицирането на
възложената дейност и съответно и наличието на задължение за възлагане на тази
дейност чрез процедура по ЗОП, но с възражението не е повдигнат спор по
фактите, а правен спор – относно квалификацията на възложената дейност, и в
зависимост от отговора – и относно приложимостта на ЗОП и съставомерността на
деянието. Делото е върнато за изясняване от районния съд дали е правилна
квалификацията на възложената дейност, при необходимост – чрез използване на
експерти, доколкото от този въпрос зависи съставомерността на деянието и
законосъобразността на НП.
Обжалваното в
настоящото производство решение на РС – Варна е постановено при повторното
разглеждане на жалба от И.Г.Я. срещу НП № 11-01-517 2020 от 11.03.2021 г., издадено
от директора на АДФИ, с което за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл.
20, ал. 2, т. 2, вр. чл. 18, ал. 1
и чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП и на
основание чл. 256, ал. 1 ЗОП на И.Г.Я. - директор
направление „Експлоатация“ в „Пристанище Варна“ ЕАД е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 6 225,60 лева.
Нарушението според НП
се изразява в това, че на 17.06.2019 г. в „Пристанище Варна“ ЕАД, гр. Варна, в
качеството си на секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 ЗОП, с
правомощия по смисъла на чл. 7, ал. 2 ЗОП, когато дружеството извършва секторна
дейност по чл. 123, т. 5 ЗОП, във връзка с чл. 128, ал. 1, т. 1 ЗОП е сключил
Договор № Т-13-19/17.06.2019 г. на стойност 259 400 лв. без ДДС
(311 280 лв. с ДДС), с който възложил изпълнение на обществена поръчка за
изграждане на система мрежа за контрол, сигнализация и визуализация за ІІ район
към ПС № 1, без да е приложил предвидения в закона ред, процедура по чл. 18,
ал. 1, т. 12 или т. 13 ЗОП, публично състезание или пряко договаряне, съобразно
стойността на поръчката, поради наличие на основания за това.
С
обжалваното решение от фактическа страна РС – Варна приема следното:
„Пристанище
Варна" ЕАД е юридическо лице,
с едноличен собственик на капитала – държавата, т.е.
„публично предприятие" по смисъла на § 2, т. 42 ДР ЗОП, извършвало секторна дейност по чл. 123, т. 5
ЗОП, експлоатация на географска област. В качеството си на изпълнителен
директор и представляващ „Пристанище Варна" ЕАД, П.С. е секторен възложител по смисъла на
чл. 5, ал. 4, т. 1 ЗОП, когато дружеството извършва секторна дейност по чл.
123, т. 5 ЗОП, във връзка с чл. 128, ал. 1, т. 1 ЗОП. Със Заповед №
217/10.06.2019 г. изпълнителният директор наредил И.Г.Я. да го замества в качеството му на
възложител на процедури по реда на ЗОП за периода от 17.06.2019 г. до
27.06.2019 г., включително и с Пълномощно peг. № 2050/07.06.2019 г. упълномощил
И.Я. с правата да представлява
„Пристанище Варна" ЕАД с правомощията на изпълнителен директор за същия
период.
През 2019 г. са отчетени разходи в размер 259 400 лв. без
ДДС, които
според контролните органи на АДФИ попадат в секторната дейност на „Пристанище Варна" ЕАД,
респективно са обект на обществена поръчка, но същите не са възложени по реда
на ЗОП. Разходите били отчетени по Договор № Т-13-19/17.06.2019 г. за
изграждане на система мрежа за контрол, сигнализация и визуализация за II район
към ПС № 1, Пристанище Варна - запад и по две фактури на изпълнителя „Т и Д
Инженеринг" ЕООД.
В Списък на
планираните обществени и търговски поръчки за 2018 г., в позиция 37, е
предвидено изграждане на кабелна мрежа за контрол и сигнализация за 2-ри район,
пристанище Варна-запад с приблизителна стойност 270 000 лв. без ДДС,
финансирано със собствени средства. За вид на процедурата е вписано - вътрешен
конкурентен избор по сключено рамково споразумение по ЗОП. В План - график за 2019 г., в
позиция 119 е планирана поръчка с аналогичен предмет, с направено описание на
видовете дейности: „Контрол, сигнализация и визуализация на електрическите
уредби Ср.Н и НН" с прогнозна стойност от 270 000 лв. без ДДС с определен
ред за възлагане - вътрешен конкурентен избор по сключено рамково споразумение. В Изпълнение на план - графика за
2019 г. в Раздел V Търговски поръчки, позиция 14 е отчетено, че е сключен
Договор № Т-13-19/17.06.2019 г., еднократна услуга, съгласно ВПППИИСДУ
(Вътрешни правила за провеждане на процедури за избор на изпълнители на
строителство, доставки и услуги), с предмет: „Изграждане на система мрежа за
контрол, сигнализация и визуализация за II район към ПС № 1, Пристанище Варна -
запад", със стойност в размер 259 400 лв. без ДДС и срок за изпълнение 60
календарни дни.
Дейността/доставката за изграждане
на система мрежа за контрол, сигнализация и визуализация за II район към ПС №
1, Пристанище Варна - запад", с прогнозна стойност 270 000 лв. без ДДС е
възложена по реда на ВПППИИСДУ, като частна поръчка (търговска сделка).
Съгласно
Техническата спецификация на възложителя и офертата на изпълнителя, неразделна
част от Договор № Т-13-19/17.06.2019 г., с изграждането на система мрежа за
контрол, сигнализация и визуализация за II район към ПС № 1 се цели: "...
да се изгради локална мрежа от тип Etherne 3 IEEE802.3 с оптични кабели. Да се
изгради система тип SCADA (Supervisori Control And Data Acquisition) за
контрол, наблюдение и събиране на данни за следене на състоянията и управление
на разпределителните уредби средно и ниско напрежение във всички трафопостове
на територията. За целта трябва да се доставят и монтират необходимата
апаратура в 18 трафопоста и ПС № 1, както и специализиран софтуер за работа със
системата", съобразно техническите изисквания на възложителя. SCADA
системата служила за контрол на положението на комутационните апарати,
прекъсвачи, разединители; контрол големината на тока на отделните фази; контрол
напрежението на шините; телеуправление. Тя е автоматизирана система за
мониторинг и дистанционно събиране на данни от електромери. Нейните основни
функции, освен споменатите, били наблюдение на параметрите и условията за
измерване на енергия; отчитане на момента на намаление на ток с определен праг
за определен интервал; отчитане на момента на намаление на напрежение до
определен праг; отчитане на събития, свързани с работоспособността на системата
- наличие на комуникация, нарушени електрически връзки, отваряне на врати,
както и други събития по заявка от потребителя, свързани с ток, напрежение,
енергия, външен сигнал и астрономическо време и други (справка интернет).
Изграждането на процесната система мрежа за контрол,
сигнализация и визуализация за II район към ПС № 1 контролните органи
приемат за обект на
обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП, във връзка с
дефиницията в т. 32б, § 2 ДР ЗОП,
осигуряване ползването на пристанища, в която е включена поддръжката на
електрическа мрежа - високо и ниско напрежение.
Предвид прогнозната
стойност на обществената поръчка - 270 000 лв. без ДДС (стойността на възложената
обществена поръчка е в размер 259 400 лв. без ДДС), за възлагането на същата,
на основание чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП, възложителят, според контролните
органи, е следвало да
проведе приложимата процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13 ЗОП, публично
състезание или пряко договаряне (за пряко договаряне - при наличие на
основанията по чл. 182 ЗОП). На основание чл. 17, ал. 1 ЗОП, секторният
възложител,
според НП, е бил
длъжен да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка
с предмет: „Изграждане на система мрежа за контрол, сигнализация и визуализация
за II район към ПС № 1, защото са били налице основанията за това, същата е
обект на обществена поръчка за секторната дейност по чл. 128, ал. 1, т. 1 ЗОП,
във връзка с § 2, т. 32б
ДР ЗОП.
Контролните
органи направили извод, че на 17.06.2019 г. И.Я. - директор направление
„Експлоатация", в качеството си на секторен възложител по смисъла на чл.
5, ал. 4, т. 1 ЗОП, с правомощия по смисъла чл. 7, ал. 2 ЗОП, когато дружеството
извършва секторна дейност по чл. 123, т. 5 ЗОП, във връзка с чл. 128, ал. 1, т.
1 ЗОП, е сключил Договор №
Т-13-19/17.06.2019 г. на стойност 259 400 лв. без ДДС (311 280 лв. с ДДС), с
който е възложил изпълнение на обществена поръчка за изграждане на система
мрежа за контрол, сигнализация и визуализация за II район към ПС № 1 на
изпълнителя „Т и Д Инженеринг" ЕООД, без да е приложил предвидения в
закона ред, процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13 ЗОП, публично
състезание или пряко договаряне съобразно стойността на поръчката, при наличие
на основания за това. За нарушението на чл. 17, ал. 1 във връзка с чл.
20, ал. 2, т. 2, във връзка с чл. 18, ал.1 и чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП срещу Я. бил съставен АУАН, предявен и
връчен на нарушителя срещу подпис. В срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН били направени
възажения, които не били уважени и било издадено обжалваното НП.
РС –
Варна приема, че в админстративнонаказателното производство не са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила.
Позовавайки
се на заключението на вещото лице по допуснатата СТЕ, въззивният съд посочва,
че системата SCADA има възможност за
самостоятелно функциониране и изграждане и не е дейност по поддръжка на
електрическата мрежа, поради което в случая не е приложима нормата на § 2, т.
32б ЗОП и не е било необходимо за изграждането на тази система за надзорен
контрол и събиране на данни да се възлага обществена поръчка. Предвид
заключението на вещото лице, РС – Варна посочва, че административнонаказващият
орган е допуснал неправилно приложение на материалния закон, като не е изпълнил
и задължението си да проведе разследване на оспорените обстоятелства и неправилно
е квалифицирал фактите като нарушение. По изложените съображения РС – Варна е
отменил НП и е осъдил АДФИ да заплати на И.Г.Я. разноски по делото в размер на
650 лева.
Обжалваното решение на РС - Варна е правилно. Изводите на районния съд по фактите се основават на обективно, всестранно и пълно изследване на всички
обстоятелства по делото, които се установяват от приобщените по делото
доказателства, разгледани поотделно и в съвкупност. Приетите за установени
факти правилно са отнесени от съда към приложимите правни норми от ЗОП.
Настоящият
състав на съда напълно споделя извода на РС – Варна, че не се установява по делото
извършването от И.Я. на вмененото с НП нарушение.
В тежест
на административнонаказващия орган е било да установи във въззивното
производство, че процесното възлагане на изграждането на система за контрол,
сигнализация и визуализация за ІІ район към ПС № 1 представлява дейност по
поддръжка на електрическата мрежа – високо и ниско напрежение по смисъла на §
2, т. 32 б ДР ЗОП, респ. дейност по чл. 128, ал. 1, т. 1 ЗОП, което да обуславя
извода, че възлагането на тази дейност не е по предвидения в закона ред - процедура
по чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13 ЗОП – публично състезание или пряко
договаряне съобразно стойността на поръчката.
За
преценката дали процесната система мрежа представлява поддръжка на
електрическата мрежа – високо или ниско напрежение, както твърди
административнонаказващият орган, или е самостоятелна система с различни
функции, които не се намесват във функциите на електрическата мрежа, са
необходими специални знания. Правилно районният съд е допуснал извършването на
съдебна експертиза за установяването на тези релевантни факти. Заключението на
вещото лице е възприето от съда като обективно и компетентно дадено, а и
касационната инстанция съобразява, че заключението не е оспореното от
наказващия орган. Не са налице основания, които да създават съмнение за
правилността на заключението. Вещото лице дава категорично и ясно заключение,
че въпросната мрежа не е част от електропреносната мрежа, а е мрежа единствено
пренасяща данни по оптичен кабел, като липсва възможност за издаване на команди
– телеуправление към съоръженията. Заключението на вещото лице кореспондира с
установяващото се от Техническата спецификация, утвърдена от „Пристанище Варна“
ЕАД. Не се установява в случая с изграждането на въпросната система мрежа да се
засягат или да има някаква намеса в елементи на електрическата мрежа – високо и
ниско напрежение.
Касационната
инстанция съобрази и легалните дефиниции на понятието „електрическа мрежа“,
дадени в: § 1, т. 3 ДР на Наредба № 16-116
от 8.02.2008 г. за техническа експлоатация на енергообзавеждането - "електрическа мрежа" е съвкупност от електропроводи и
електрически уредби за високо, средно и ниско напрежение, която служи за пренос
и разпределение на електрическа енергия в обекта на потребителя; § 3, т. 5 ДР на Наредба
№ 9 от 9.06.2004 г. за техническата експлоатация на електрически централи и
мрежи - "електрическа мрежа" е съвкупност от подстанции,
разпределителни уредби, токопроводи, въздушни и кабелни линии за пренос и
разпределение на електрическа енергия на определена територия; § 1, т. 3 ДР на Наредба
№ 6 от 24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на
електрическа енергия към преносната или към разпределителните електрически
мрежи - "електрическа мрежа" е електропреносна, съответно
електроразпределителна мрежа; § 3, т. 16а ДР на Правилник за безопасност и здраве при работа в електрически уредби на електрически и
топлофикационни централи и по електрически мрежи - "електрически
мрежи" са съвкупност от подстанции, разпределителни уредби, токопроводи,
въздушни и кабелни линии за пренос и разпределение на електрическа енергия на
определена територия.
Внедряването
на процесната система наказващият орган не доказва по делото, че представлява
дейност по поддръжката на електрическата мрежа – високо и ниско напрежение.
Правилно РС – Варна стига до извод за незаконосъобразност на НП в този аспект.
По
отношение заключението на въззивния съд за неизпълнение на задължението на административнонаказващия
орган да проведе разследване на оспорените обстоятелства: В Решение № 1376 от
29.10.2021 г. по КАНД № 1462/2021 г. на АдмС – Варна е обективиран извод, че с
възражението срещу АУАН не е повдигнат спор по фактите, а правен спор и е
указано на съда при повторното разглеждане на делото да изясни факта дали
въпросната система мрежа представлява поддръжка на електрическа мрежа или е
самостоятелна система с различни функции, които не се намесват във функциите на
електрическата мрежа. Така приетото от касационната инстанция при предходното
разглеждане на делото по отношение прилагането на закона е задължително за въззивната инстанция при повторното
разглеждане на делото – чл. 224 АПК. С обжалваното решение РС – Варна е
определил неизпълнението на задължението на органа за провеждане на разследване
на оспорените обстоятелства не като нарушение на процесуалните правила, а като
нарушение на материалния закон – неправилно квалифициране на фактите като
нарушение. Настоящата инстанция намира, че правилно въззивният съд стига до
извод, че административнонаказващият орган е допуснал неправилно приложение на
закона, отнасяйки приетите за безспорни факти към санкционната норма на чл.
256, ал. 1 ЗОП. Неправилното определяне на процесната система мрежа като
представляваща поддръжка на електрическата мрежа не е вследствие неизследване
на техническата спецификация и обективирания в договора предмет на възлагането,
а вследствие на неправилно извеждане на факта.
Доводът
на касатора в подкрепа на извода, че при възлагането на изграждането на
процесната система мрежа не е приложен предвиденият в закона ред – процедура по
чл. 18, ал. 1 т. 12 или т. 13 ЗОП, доколкото е планирано възлагане на поръчка с
такъв предмет по реда на ЗОП и в Списъка на планираните обществени и търговски
поръчки за 2018, и в План-графика за 2019 г., също е неоснователен. Предвид
установеното от районния съд и от касационната инстанция, че в случая не са
налице основания за възлагане чрез провеждане на процедура по ЗОП, то само по
себе си обстоятелството, че публичното предприятие е планувало да възлага
изпълнението на въпросната система мрежа по реда на ЗОП, не обосновава извод,
различен от направения за незаконосъобразност на НП. Преценката дали е
изискуемо провеждането на процедура по ЗОП в случая следва да е въз основа на
нормативната регламентация и не може да се основава само на факта, че
публичното предприятие е планувало провеждането на процедура по възлагане на
обществена поръчка.
С оглед
изложеното касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение на РС –
Варна се явява правилно и следва да бъде оставено в сила.
При извършената служебна
проверка за
валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон,
съдът намира, че решението не страда от пороци, които да са основания за отмяната, обезсилването или обявяването на нищожността му.
Предвид изхода на спора,
искането на ответника по касационната жалба за осъждане на касатора да му
заплати направените разходи за адвокатско възнаграждение в размер на 650 лева
се явява основателно, предвид доказателствата за реалното плащане и следва съгласно
чл. 63д, ал. 1 ЗАНН, във вр. с чл. 143, ал. 3 АПК да се уважи.
На основание чл. 221,
ал. 2 АПК, във връзка с чл. 63в ЗАНН, съдът
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 268 от 21.02.2022 г. по АНД № 20213110204458/2021 г. на Районен съд - Варна.
ОСЪЖДА АДФИ да заплати на И.Г.Я.,
с ЕГН **********, с адрес: ***, сумата в размер на 650 лева за възнаграждение
за адвокат.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.