Р Е Ш Е Н И Е
№………..
Гр. Варна, ……… .2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГР.ВАРНА, Втори състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети май през две хиляди и двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕСЕЛИНА ЧОЛАКОВА
при секретаря Добринка Долчинкова разгледа докладваното от съдия Чолакова административно дело № 549 по описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.186, ал.4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/, във вр. чл.145 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от ДЗЗД „Весо 91“ , ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Аксаково, обл. Варна, ул. „Батова“ № 15 чрез представляващия Т.В.К. против Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 51-ФК/23.02.2021 г. издадена от Началника на отдел „Оперативни дейности“ – Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която е наложена принудителна административна мярка - запечатване на търговски обект – фурна „Баба Тонка“ находяща се в гр.Варна, ул. „Фредерик Кюри“ № 110 стопанисван от дружеството и забрана достъпа до него за срок от 14 дни на основание чл.186 ал.1 и чл.187 ал.1 ЗДДС. Заповедта се оспорва с доводи за допуснати нарушения на материалния закон и противоречие с целта на закона и принципа за съразмерност съгласно чл.6 от АПК- основания за оспорване съгласно чл.146,т.3,т.4 и т.5 от АПК. Сочи се, че заповедта е издадена преди съставянето на АУАН и наказателно постановление. Сочи се на нарушаване на принципа за съразмерност и целта на налагане на принудителни административни мерки съгласно чл.22 от ЗАНН.Моли за отмяна на заповедта. В съдебно заседание се представлява от процесуален представител, който поддържа жалбата и претендира сторените по делото разноски.
Ответната страна – Началника на отдел „Оперативни дейности“ – Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП , чрез главен юрисконсулт А. в писмено становище изразява доводи за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
По
допустимостта на жалбата:
Жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения 14 – дневен срок. Съгласно разпоредбата на чл.148 от АПК, административният акт може да се оспори пред съда и без да е изчерпана възможността за оспорването му по административен ред, освен ако в кодекса или в специален закон е предвидено друго. В случая, в ЗДДС не е предвидено задължително административно обжалване, поради което директното оспорване пред съда е ДОПУСТИМО.
По
основателността на жалбата:
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства намира за установено от фактическа страна следното:
Обжалваната в производството заповед е издадена на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС във връзка с констатации от проверка, извършена на 21.02.2021 г. в 11,37 часа в търговски обект по смисъла на пар.1,т.41 от ДР на ЗДДС – фурна „Баба Тонка“, находящ се в гр.Варна, ул. „Фредерик Кюри“ № 110, стопанисван от ДЗЗД „ Весо 91“. Извършена е контролна покупка от проверяващ инспектор на един брой закуска-милинка, 1 брой шоколадово рогче и 1 брой минерална вода на обща стойност 2,60 лв. платени с една монета от 5,00 лв. Плащането е прието и рестото е върнато от Т.К. – представляващ дружеството. За платената в брой покупка не е издаден фискален касов бон от въведеното в експлоатация ФУ, нито касова бележка от кочан. Резултатите от проверката са обективирани в Протокол за извършена проверка сер. АА № 0433925/21.02.2021 г. 0432708/04.02.2021 г. Установена е разлика между фактическата и касовата наличност в размер на 100,20 лв. при липса на отразени „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми, установено от опис на наличните средства и дневен отчет за 21.02.2021 г. Относно разликата е дадено обяснение от управителя на дружеството, че се дължи на неиздаване на касови бонове за деня. Предвид констатираното нарушение е съставен АУАН, сер. АN № F596153/02.03.2021 г. На основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗДДС е наложена принудителна административна мярка „запечатване“ на търговския обект, в който е установено нарушението, за срок от 14 дни и е забранен за същия срок достъпа до него на основание чл. 187, ал. 1 от ЗДДС. В заповедта са изложени мотиви относно продължителността на срока на мярката, че при продължаване на това нарушение за фиска биха произлезли вреди от неустановени приходи, които биха могли да бъдат значителни и труднопоправими, местонахождението на обекта и установената разлика между фактическата и касовата наличност.
По валидността на акта:
При извършване на служебната проверка за валидност на оспорения административен акт, съдът съобрази следното:
Съгласно чл.193, ал.1 от ЗДДС, установяването на нарушенията на този закон и на нормативните актове по прилагането му, издаването, обжалването и изпълнението на наказателните постановления се извършват по реда на Закона за административните нарушения и наказания. Съгласно ал.2 от с.р., актовете за нарушение се съставят от органите по приходите, а наказателните постановления се издават от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите или от оправомощено от него длъжностно лице.
Видно от Заповед № ЗЦУ – 1148/25.08.2020 г. на Изпълнителния директор на НАП (л.1 от адм. преписка), т.1. началниците на отдели „Оперативни дейности“ в дирекция „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, са оправомощени да издават наказателни постановления за нарушения по чл.185 от ЗДДС и да налагат ПАМ – запечатване на обектите на съответното лице в случаите на констатирани нарушения по чл.186, ал.1 от ЗДДС, поради което обжалваната заповед е издадена от компетентен орган и не страда от пороци, водещи до нейната нищожност.
По процесуалната и материалната законосъобразност на акта и съответствието с целта на закона:
Съгласно чл.3, ал.1 от Наредба Н-18/2006г. всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки или услуги в или от търговски обект чрез издаване на фискална касова бе лежка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен когато плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит или наличен паричен превод, извършен чрез доставчик на платежна услуга по смисъла на Закона за платежните услуги и платежните системи, или чрез пощенски паричен превод, извършен чрез лицензиран пощенски оператор за извършване на пощенски парични преводи по смисъла на Закона за пощенските услуги.
Видно от съдържанието на Протокол за извършена проверка серия АА 0433925/21.02.2021 г. е установено осъществено от обективна и субективна страна нарушение на ЗДДС, свързано с реда на отчитане на продажбите , а именно, за нарушение на чл.25,ал.1,т.1 , във вр. с чл.3,ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ /обн. ДВ бр.106/27.12.2006г./, във връзка с чл.118 от ЗДДС. За този вид нарушения, разпоредбата на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС предвижда налагането на глоба или имуществена санкция. С разпоредбата на чл. 186 от същия закон, е предвидено отделно от налагането на имуществената санкция или глоба и налагането на принудителна административна мярка – „запечатване на обект за срок до един месец”.
От доказателствата по делото се установява, че в обект стопанисван от дружеството, при извършена контролна покупка не е била регистрирана извършена продажба на стойност от 2,60 лева. В случая е наложена ПАМ с превантивна цел - да се предотврани извършването на други нарушения. Прилагането на мерките за административна принуда има три основни цели- преустановителна, превантивна и обезпечителна.
Превантивните принудителни административни мерки са предназначени да предотвратят извършването на административни (а в нормативно установените случаи – и на други) правонарушения и вредните последици от тях. Основание за прилагане на превантивна административна мярка поради нейния предотвратяващ характер не може да бъде извършено, нито дори започнало правонарушение, а опасността от правонарушение. Тази опасност трябва да е явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена. Опасността трябва най-напред да е явна и несъмнена – изводът за нейната наличност да се гради на положително установени факти на обективната действителност. Освен това опасността трябва да е реална и конкретна, т.е. съществуваща, налична, а не абстрактна и предполагаема. Накрая опасността трябва да е и непосредствена – с достатъчна степен на вероятност от незабавното настъпване на вредите, а не хипотетична и далечна (отдалечена по време и с малка степен на вероятност).
Кога е налице такава явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност е въпрос на преценка и установяване във всеки отделен случай. При това тежестта за доказването й пада върху административния орган, овластен да приложи принудителната мярка – както във фазата по издаването на акта за прилагане на мярката, така и във фазите по обжалването на този акт по административен или съдебен ред (в зависимост от това предвижда ли нормативната уредба за дадена категория принудителни административни мерки обжалване и по административен ред, или само по съдебен ред).
В настоящия случай са събрани достатъчно доказателства, които обосновават необходимостта от налагането на мярката. Проявеното отношение на незачитане на установения ред за отчитане на продажбите, предполага извършването и на други административни нарушения . Фактическият състав на нарушение се установява от събраните с административната преписка документи и данните от посочените по-горе протоколи за извършена проверка. Достатъчно ясно е индивидуализирана покупката, за която е извършено плащането. Фактът , че за извършеното плащане не е издаден фискален бон не е оспорен от жалбоподателя като ирелевантни са причините, които са довели до този резултат. Протоколът за извършена проверка е официален документ, който има материална доказателствена сила, като съдържанието му не е било оспорено в съдебното производство.
След като е осъществен фактическият състав на административно нарушение
по чл. 185, ал.1 ЗДДС, административният орган
налага принудителната административна мярка по чл. 186 ЗДДС, като действа при условията на
обвързана компетентност и е независим от хода на административнонаказателното
производство (дали ще бъде издадено наказателно постановление и дали издаденото
такова ще влезе в сила). Принудителната административна мярка има превантивен
характер – да осуети възможността на дееца да извърши други противоправни
деяния, не съставлява административно наказание и няма санкционен характер.
Липсата на други констатирани нарушения, свързани в отчитането на продажбите, е
ирелевантно за законосъобразността на настоящата заповед, както е ирелевантно и
обстоятелството, дали нарушението е извършено умишлено или не. Разликата между разчетената касова наличност и фактическата
касова наличност е индиция и за други неотчетени чрез издаването на касов
документ продажби.
Въпреки наличието на фактически и правни основания за налагането на ПАМ, при издаването на обжалваният акт е нарушен принципът за съразмерност, съгласно чл.6 от АПК. Налагането на ПАМ за 14 дни не съответства на тежестта на извършеното нарушение. Изложените в заповедта мотиви са общи и нямат връзка с конкретния случай, тези мотиви са абстрактни с оглед липсата на съпоставимост спрямо тежестта на извършеното нарушение и последиците от него, както и липсата на други нарушения. Останалите изложени аргументи във връзка с продължителността на срока на ПАМ са общо формулирани формални изявления и нямат характера на същински мотиви като правни и фактически основания относно целите на ПАМ в конкретния случай – за значимостта на охраняваните обществени отношения, тежестта на нарушението, последиците от него и необходимостта от осигуряване защита на обществения интерес и предотвратяване възможността за извършване на ново нарушение. По никакъв начин не става ясно как е определен срока измежду 30 нормативни възможности, кои обстоятелства са от значение и каква е тяхната тежест.
При издаване на заповед за налагане на ПАМ следва да се спазва
принципът на съразмерност по смисъла на чл.6 АПК, като съгласно него
административните органи следва да се въздържат от актове и действия, които
могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Съгласно
чл.186, ал.1 ЗДДС при налагане на ПАМ органът действа в условията на оперативна
самостоятелност, видно от използвания в разпоредбата израз "до 30
дни". За да не се отнема правото на защита на нарушителя и с оглед
възможността за съдебен контрол спрямо акта, издаден от административния орган,
същият следва да изложи конкретни мотиви, с които да обоснове продължителността
на наложената ПАМ.
Настоящият състав намира, че определеният със заповедта 14-дневен срок на мярката се явява несъразмерен спрямо целта, за която актът се издава. Този извод следва и от обстоятелството, че при затваряне на обекта за 14 дни ще се създадат предпоставки за причиняване вреди на дружеството, които са явно несъизмерими с преследваната цел с оглед конкретното нарушение. Законът е предвидил административно наказание, което има за цел да предупреди и превъзпита нарушителя, като същевременно окаже предупредително въздействие върху останалите субекти, т. е. ПАМ не може да бъде използвана като санкция за допуснатото нарушение, тъй като това би било в разрез с правната природа на принудителните административни мерки, регламентирани в чл.22 ЗАНН.
Налагането на ПАМ за този продължителен период от
време- 14 дни ,не е обусловено и от данните за разликата във фактическата и
касовата наличност на паричните средства. Извършеното нарушение е първо за
търговеца, няма данни за трайно поведение на незачитане на установените правила
във връзка с отчитането на продажбите. Налагането на мярката е необходимо с
оглед постигане на целите на чл.22 от ЗАНН, но в този конкретен случай правата
на търговеца ще бъдат засегнати в степен по-голяма от предвидената в закона, с
което се нарушава целта на закона и принципа за съразмерност съгласно чл.6 от АПК / В този смисъл е актуалната практика на Върховния административен съд-
решения по адм. дело № 12950/2020 г., адм. дело № 13645/2020 г., адм. дело №
11916/2020 г., по адм. дело № 13561/2020 г., адм. дело № 730/2021 г./.
С оглед на изложеното съдът прецени, че наложената ПАМ е издадена в нарушение на принципа за съразмерност съгласно
чл.6 от АПК и в несъответствие с целта на закона. Съдът няма правомощие да
измени срокът на действие на ПАМ, което налага оспорената заповед да бъде
отменена изцяло.
При този изход на спора право на разноски в настоящото производство
има жалбоподателя и същите следва да се присъдят в размер на 350,00 лева съгласно представен списък и фактура №
557/18.03.2021 г., за плащането на адвокатско възнаграждение .
Водим от горното и на основание чл.172,ал.2 от АПК, Варненският административен съд, втори състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на ДЗЗД „Весо
91“ , ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Аксаково, обл.
Варна, ул. „Батова“ № 15 чрез представляващия Т.В.К. Заповед за налагане на
принудителна административна мярка № 51-ФК/23.02.2021 г. издадена от Началника
на отдел „Оперативни дейности“ – Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с
която е наложена принудителна административна мярка - запечатване на търговски
обект – фурна „Баба Тонка“ находяща се в гр.Варна, ул. „Фредерик Кюри“ № 110
стопанисван от дружеството и забрана достъпа до него за срок от 14 дни на
основание чл.186 ал.1 и чл.187 ал.1 ЗДДС.
ОСЪЖДА Национална агенция по приходите да плати в полза
на ДЗЗД „Весо 91“ , ЕИК ********* със седалище и адрес на
управление гр. Аксаково, обл. Варна, ул. „Батова“ № 15 представляван от Т.В.К. сторените по делото разноски в размер на 350,00 лв. /триста и петдесет /
лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: