Р Е Ш Е Н И Е
№ 408
гр. Плевен, 06.07.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Плевен, VII-ми състав, в открито съдебно заседание на осми юни
две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Венелин Николаев
при
секретаря Десислава Добрева, като разгледа докладваното от съдия Николаев административно дело № 345 по описа за
2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба
на Община – Червен бряг, ЕИК *********, с адрес гр. Червен бряг, ул. „Антим I“ № 1, представлявана от кмета на общината
д-р Ц.К., срещу решение за налагане на
финансова корекция от 12.03.2020 г., издадено от ръководителя на Управляващия
орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. /ОПОС/. Видно от
решението, с него на Община – Червен бряг е наложена финансова корекция /ФК/ в
размер на 25 % / двадесет и пет/ процента
от засегнати от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС 2014-2020 за
допустими за финансиране от ОПОС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от сключения от община Червен бряг договор за
обществена поръчка № 98-00-816 от
19.12.2017 г. с изпълнител „Геозащита – Плевен“ ЕООД, на стойност
58 000.00 лв. без ДДС. Същото
решение е изпратено на жалбоподателя с писмо изх.№ 4-003-0009-2-183/12.03.2020
г. /л. 27 от делото/.
В жалбата се сочи, че оспореният акт е
незаконосъобразен, издаден в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон, доколкото липсват
доказателства и не е установено по надлежния ред наличието на материалноправните
предпоставки, установени в приложимите разпоредби на ЗОП, ППЗОП, чл. 70 и чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ, обуславящи постановяване на решение за
определяне на финансова корекция, както и предвид неговата немотивираност.
Оспорва се изцяло по основание и размер, като неоснователен и недоказан
издадения административен акт и определената финансова корекция. В жалбата се
сочи, че РУО на ОПОС е констатирал, че Община Червен бряг е сключила договор с
изпълнител, който не е представил необходимите документи, доказващи липса на
основание за отстраняване и по-специално се правят следните изводи: Съгласно разпоредбите на чл. 65, ал. 1 и ал. 2 от ППЗОП, възложителят
може да не прилага чл. 64, ал. 2 и 3, когато сключва договори на основание чл.
79, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Необходимата информация за провеждане на
процедурата се посочва в решението за нейното откриване. В тези случаи,
Възложителят взема решение за откриване на процедурата и сключва договор за
обществена поръчка след влизането в сила на решението за откриване на
процедурата. При подписването на договора определеният изпълнител, следва да
представи документите по чл. 67, ал. 6 ЗОП и декларация за липсата на
обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП. В конкретния случай РУО на ОПОС
констатирал, че не са представени документите по чл. 67, ал. 6 ЗОП, а именно: документите,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и
съответствието с поставените критерии за подбор. РУО на ОПОС изрично
посочва, че е разгледано депозираното възражение от бенефициера с негово писмо
- възражение с изх. № 04-08-17(1) от 26.02.2020 г. по основателността и размера
на първоначално определената финансова корекция за посоченото по-горе
нарушение, установено от страна на УО, но счита наведените в него доводи за
неоснователни. Предвид горното, РУО на ОПОС потвърждава първоначалните
си изводи като счита, че е налице нарушение на националното ни законодателство,
което следва да се квалифицира като нередност, както и че същата има финансово
отражение. Поради което квалифицира нередността по т. 17, буква „а“, Колона № 3
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
изменена с бр. 67 на ДВ, в сила от 23.08.2019 г. /по-долу
Наредбата за посочване на нередности/, изразяващо се в незаконосъобразно
възлагане на поръчката на определеният изпълнител. За посоченото нарушение определя финансова
корекция в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО
на ОПОС за допустими за финансиране в рамките на ОПОС 2014-2020 г.,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от
сключения от община Червен бряг договор за обществена поръчка № 98-00-816 от
19.12.2017 г., с изпълнител „Геозащита- Плевен“ ЕООД, на стойност 58 000, 00
лв. без ДДС. Твърди се,
че за представлявания от кмета бенефициер
- община Червен Бряг е налице правомерен и обоснован правен интерес от съдебно
обжалване на решението за определената финансова корекция, тъй като с
процесното решение се засягат неговите права и законни интереси, доколкото за
определяне на финансовата корекция не са налице нито правни, нито фактически
основания, обосноваващи налагането й. Жалбоподателят също
сочи, че не е съгласен с правната квалификация на твърдяното извършено
нарушение на националното законодателство. Излага
следните аргументи: РУО на ОПОС посочва, че съгласно разпоредбите на чл. 65, ал. 1 и ал. 2 от
ППЗОП, възложителят може да не прилага чл. 64, ал. 2 и 3, когато сключва
договори на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Необходимата информация за провеждане на процедурата се
посочва в решението за нейното откриване. В тези случаи, възложителят взема
решение за откриване на процедурата и сключва договор за обществена поръчка
след влизането в сила на решението за откриване на процедурата. При
подписването на договора определеният изпълнител, следва да представи
документите по чл. 67, ал. 6 ЗОП и декларация за липсата на обстоятелства по
чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП, а в случая документите по чл. 67, ал.6 ЗОП не са
представени. Твърди се,
че по-горе описано не отговаря
на редакцията на ЗОП и на ППЗОП към датата на издаване на решението.
Поддържа се твърдението, че административният орган следва да посочи точно и
ясно правната квалификация на твърдяното нарушение на националното
законодателство, и адресатът
на административният акт не е длъжен да се „досеща“ и да презюмира какво точно
е имал предвид издателят на административния акт. Навеждат се доводи, че става въпрос за правна квалификация и
се счита, че неточността по отношение на квалификацията влече материална
незаконосъобразност на обжалвания индивидуален административен акт. На следващо място в жалбата се сочи, че не е налице нарушение
на националното законодателство в контекста на твърдяното от РУО на ОПОС като
се излагат аргументи, че РУО на ОПОС твърди, че Възложителят е следвало да
изиска актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване, както следва: - за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 -
свидетелство за съдимост; - за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 - удостоверение
от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на
възложителя и на кандидата или участника;- за обстоятелството по чл. 54, ал. 1,
т. б - удостоверение от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по
труда”; - за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 - удостоверение, издадено
от Агенцията по вписванията. Жалбоподателят твърди, че РУО на ОПОС не е съобразил
разпоредбата на чл. 67, ал. 8 ЗОП в приложимата редакция (Обн. - ДВ. бр. 13 от
2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), която гласи: „Възложителят няма право да изисква документи, които: 1.
вече са му били предоставени или са му служебно известни, или 2. могат да бъдат
осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите
членки.“ Сочи се, че в случая на Възложителя при провеждане на първата процедура и сключване на договор с „Геозащита Плевен“ ЕООД за
изготвяне на инженерно-геоложки доклад с препоръки за укрепителни мероприятия
въз основа, на които да се изготви работен проект с мероприятия за обект:
„Укрепване на свлачища PVN 37.80501.01.01 в кв. Бунджовица, СЗ край и на РУК 37.80501.01.02, кв.
Бунджовица, Централна част“, която е дала основание за възлагане на настоящата
процедура по специалния ред на чл. 79, ал.1, т. 3 ЗОП са му представени документите,
с които се удостоверява липсата на основание за отстраняване. Поради това
жалбоподателят твърди, че в
хипотезата разпоредбата на чл. 67, ал. 8 ЗОП в приложимата посочена редакция
дерогира нормата на чл. 67, ал. 5 ЗОП в редакция към датата на сключване на
процесния договор - 19.12.2017 г. и това обстоятелство не е съобразено от РУО
на ОПОС, което от своя страна води до незаконосъобразност на издадения
административен акт. В контекста на казаното по-горе, се моли за съобразяване
на обстоятелството, че договорът с „Геозащита Плевен“ ЕООД е сключен по реда на
специфичната процедура по чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП. Възложителят е преценил, че
не следва с оглед целесъобразност, а и законосъобразност да кани трето лице за
актуализация на изготвения инженерно хидроложки доклад. Счита се, че в случая е
налице авторско право и „Геозащита Плевен“ ЕООД е носител на авторското право,
съответно носителят на авторските права притежава изключителните неимуществени
права по смисъла на чл. 15, ал.1, т. 5 ЗАПСП - да иска запазване на целостта на
произведението и да се противопоставя на всякакви промени в него, както и на
всяко друго действие, което би могло да наруши законните му интереси или
личното му достойнство; и по т. 6 - да променя произведението си, ако е това не
се нарушават права, придобити от други лица. Твърди се, че в този смисъл
Възложителят не може да възложи актуализация на обекта на авторско право на
трето лице без да наруши изключителните права на автора. При това съобразяване,
се твърди конфликт между разпоредбите на ЗОП и на ЗАПСП, в смисъл, че ако ЗОП
позволява възлагането на конкретно лице с оглед титулярството на право върху
обект на авторско право, то не би следвало да рестриктира допълнително
Възложителя при подписване на такъв договор. Защото в такъв случай, възложителят
би бил в невъзможност да реализира публичната потребност, изразяваща се в
необходимост от актуализация на архитектурен проект, тъй
като или ще наруши ЗАПСП или ще наруши ЗОП, ако носителят на правата не
отговора на изискванията на закона към момента на възлагане на актуализацията. Счита се, че законодателят е разрешил
потенциално възможния конфликт именно чрез нормата на чл. 67. ал. 8 ЗОП като
е преценил, че след като веднъж са представени на Възложителя необходимите
документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване, то и последващ
договор с този изпълнител е възможно да бъде сключен при облекчени изисквания
на закона.Моли се да се разгледа така релевираното възражение както в
светлината на твърдяната липса на нарушение на националното законодателство,
така и с оглед въведеното възражение, че дори и да се приеме наличие на
нередност, то тя няма финансово отражение.
На следващо място се твърди, че дори и да се приеме, че е налице нарушение на
националното законодателство, то не следва да се приема,
че е налице нередност, доколкото не е осъществен в цялост фактическия състав на
нередността, като се твърди, че нарушението на националното законодателство
няма финансово отражение - нанесена вреда по отношение на бюджета на ЕСИФ.
Изцяло се поддържа заявеното становище, че към настоящия момент
не са открити посочените документи, а именно: свидетелство за съдимост на
управителя на „Геозащита Плевен“ ЕООД към 19.12.2017 г., удостоверение от
органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя
и на кандидата или участника; удостоверение от органите на Изпълнителна агенция
„Главна инспекция по труда“; и удостоверение, издадено от Агенцията по
вписванията. Моли се да се има предвид, че са изискани и представени изискуемите
документи, актуални към датата на подаване на жалбата. В тази връзка се сочи,
че: "ГЕОЗАЩИТА - ПЛЕВЕН" ЕООД, ЕИК/ПИК ********* към настоящия момент
е заличен търговец, като дружеството е прекратено по реда на универсалното
правоприемство с оглед вливане в "ГЕОЗАЩИТА" ЕООД ЕИК *********, с
дата на вписване на преобразуването 02.08.2018 г. Твърди се, че както
праводателят, така и правоприемникът са дружества, при които едноличен
собственик на капитала е българската държава. Сочи се, че видно от вписванията
в Търговския регистър праводателят и правоприемникът не са в несъстоятелност и
ликвидация към датата на правоприемството, а и към датата 19.12.2017 г. за
праводателя. Уточнява се, че към настоящия момент праводателят е с правната
организация на клон към „ГЕОЗАЩИТА" ЕООД ЕИК *********. Твърди се, че видно от вписванията в публичния регистър, че
към датата на сключване на договор с изпълнителя управител на дружеството е
ИВЕЛИН МИТКОВ ГАВРИЛОВ - лице чието свидетелство за съдимост е представено. Посочва се, че към възражението са представени:
• Свидетелство за
съдимост на И.Г.- управител на дружеството изпълнител към датата на сключване
на договор;
• Удостоверение от
органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“, изх. № 32003110/25.02.2020
г.;
• Удостоверение от
Община Червен бряг за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, изх. № **********/24.02.2020
г.;
• Удостоверения от
Община Плевен за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, изх. №УД00519/
24.02.2020 г.
• Удостоверение от
Агенция по вписванията с изх. № 20200225114015/25.02.2020 г.
•
Удостоверение от Агенция по вписванията с изх.
№20200225114115/25.02.2020 г. Уточнява се, че към жалбата са представени удостоверение от НАП за липса на данъчни задължения
на „Геозащита“ ЕООД и се твърди, че всичко сочи на извода, че изпълнителят
„Геозащита Плевен“ ЕИК/ПИК ********* е правен субект, който е отговарял на
изискванията на Възложителя и не е подлежал на отстраняване в процедурата,
както и съответно е декларирал верни обстоятелства при подписване на договора. Моли се да се приеме, че констатираното нарушение на
националното законодателство не е довело до нанасяне на вреда на средствата от
ЕСИФ и няма финансово отражение по смисъла на чл. 72 ЗУСЕСИФ. Навеждат се
доводи, че е налице съдебна практика -
решение № 140 от 22.11.2016 г. на Бургаски апелативен съд,
Гражданско отделение, където се възприема, че „сключването на договор с изпълнител
в нарушение на чл. 41, ал. 3 ЗОП и
при неприложени към този момент изискуеми документи - свидетелство за съдимост
и удостоверение от НАП за липса на задължения към държавата, които са
представени в последствие съставляват
нередности само от формално естество, без
финансови последици, при които не следва да се извършва корекция. Посочва се, че и при
двете нарушения по ЗОП се касае за неспазени срокове с дни, което при липсата
на обжалване по първото нарушение и при удостоверената по-късно със съответните
документи липса на обстоятелства, препятстващи сключването на договора по
обществената поръчка, води до извода за нарушения, които само формално сочат на
нередности и са от такъв характер, че нямат потенциални финансови последствия. Излагат се твърдения, че обстоятелството, че
не всяко нарушение съставлява „нередност“ по смисъла на приложимото общностно право
се установява и от разпоредбата на чл. 2, пар. 7 от Регламент (ЕО) 1083/2006 г.,
цитиран в т. 17.1. от Общите условия към процесния договор. Съгласно чл. 2,
пар. 7 от посочения регламент, „нередност“ е налице при всяко нарушение на
общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект,
което има или би имало като последица нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС,
като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Твърди, че в разглеждания казус са
налице формални нарушения на срокове, които нямат и не биха имали увреждащи
финансови последици. В заключение се твърди, че „Геозащита“ ЕООД,
универсален правоприемник на „Геозащита Плевен“ ЕООД, както и праводателят
„Геозащита Плевен“ ЕООД се установяват като правни субекти,
съответно участник, за който не са налице основания за отстраняване към момента
и в този смисъл не може да се приеме тезата, че със сключване на договор с
него, за изпълнител е избран участник, който е следвало да бъде отстранен и с
това са нанесени вреди на бюджета на ЕСИФ. На следващо място
се оспорва правната квалификация на нередността, като такава по т. 17, буква „а“,
Колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
изменена с бр. 67 на ДВ, в сила от 23.08.2019 г. Счита се, че подобна квалификация не е относима към установената фактическа
обстановка в производството, тъй като няма въведен факт, свързан с настъпване
на промяна в подадената от „Геозащита Плевен“ ЕООД оферта в процедурата. Излагат се твърдения, че нарушението неправилно е
квалифицирано от УО на ОПОС като нарушение по т. 17, б. „а“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не
представлява преговори в хода на процедурата. Посочва се, че съгласно чл. 67, ал. 6 от ЗОП преди сключване
на договора възложителят изисква от кандидата, определен за изпълнител да
представи две групи документи: актуални документи, удостоверяващи липсата на
основания за отстраняване от процедурата /в случая обстоятелствата по чл. 54,
ал.1 т. 3 от ЗОП/ както и за съответствието с поставените критерии за подбор.
Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива.
Сочи се, че непредставянето на документи, удостоверяващи основания за
отстраняване от процедурата и такива, доказващи съответствието с поставените
критерии за подбор са факти, които се подвеждат правно под една и съща
нередност, засягаща изискването за участие в надпреварата и сключване на
договор с лице, което отговаря на установените от закона и възложителя условия. Навеждат се доводи, че нарушението би могло да се квалифицира
като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности - сключване на договор с участник, който не отговаря на
законовите изисквания и е следвало да бъде отстранен. Не е налице участник,
който
е допуснат да промени офертата си в хода на процедурата вр. с чл.62, ал.2
ППЗОП, чл. 67 ал.7 и чл. 58 от ЗОП като нередност по т. 17, б. „а“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Излага се становище,
че нарушението би могло да се квалифицира като нередност по т. 16 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в зависимост от
конкретно установените факти. Твърди
се, че не е налице хипотеза, при която участник, който е допуснат е променил
офертата си в хода на процедурата вр. с чл. 62, ал. 2 ППЗОП, чл. 67, ал. 7 и
чл. 58 от ЗОП като нередност по т. 17, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата
за посочване на нередности. Посочва се, че правната квалификация
в случая не отговаря на твърдените като установени факти, което води до
материална незаконосъобразност на обжалвания ИАА. Навеждат се доводи, че съгласно
чл. 2, ал. 4 от Наредбата за
посочване на нередности „За нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ се
прилага диференциалният метод“ и в
този смисъл начинът на квалификация на нередността и пропорционалният метод за
определяне на финансова корекция са незаконосъобразни. Оспорва се размера
на определената финансова корекция, като се оспорва както основата, от която
изчислена финансовата корекция, така и методът за определяне на финансова
корекция, така и определения процентния показател. Оспорва се и приложимостта на
Наредбата за посочване на нередности в редакция към датата на постановяване на
решението за определяне на финансова корекция.
С определение жалбата е била оставена без движение за
внасяне на държавна такса, като такава е внесена от жалбоподателя в определения
от съда срок /л. 117/.
Ответникът не е подал отговор на жалбата, въпреки
дадената му възможност с Определение № 686/14.05.2020 г. /л. 119/. В
придружителното писмо към жалбата се прилага списък на разноските /л.8/, като
се иска се присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева,
алтернативно се оспорват разноските на жалбоподателя по основание, размер и
прекомерност.
В съдебно заседание жалбоподателят Община Червен бряг – редовно призован, се
представлява от адв. З.. Поддържа аргументите за неправилна правна
квалификация по отношение на нарушението на националното законодателство, а
именно ЗОП, както и твърденията за нарушение на неправилна правна квалификация
по т. 17 от приложимата Наредба за нередности. Поддържа твърдението, че не е
нанесена вреда на бюджета на ЕС, на
европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което не е налице
фактическия състав на нередността. Твърди, че не е съобразена нормата на чл.
67, ал. 8 в относимата редакция, именно че служителят е съобразил вече
представените пред него документи за сключване на договор. Претендира присъждане
на разноски.
Ответникът по жалбата – РЪКОВОДИТЕЛ НА УПРАВЛЯВАЩИЯ ОРГАН НА ОП „ОКОЛНА СРЕДА 2014-2020“, редовно
призован, се представлява от А.В.П.– правоспособен юрист и главен експерт в
отдел „Одити и нередности“, Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“.
Поддържа издадения индивидуален
административен акт, като счита, че същият е мотивиран и издаден при спазване
на всички административно-правни
процедури. Сочи, че е взето под внимание предоставеното от бенефициера становище,
в рамките на административното
производство. Твърди, че към жалбата не са налични нови обстоятелства, които да
не са били известни при изясняване на фактическата обстановка. Счита за
неправилни доводите в жалбата, както по отношение на правните квалификации за
нарушение на ЗОП, така и по отношение на квалификацията на нередността. Намира,
че безспорно е доказано наличието на административно нарушение и че няма такава
практика на бенефициера да се позовава на предоставяне на документи по друга
процедура за възлагане. Твърди, че е безспорно обстоятелството, че не са
предоставени задължителните документи, доказващи неналичие на обстоятелства за
отстраняване от процедурата, което не се оспорва от бенефициера. По отношение
на евентуалната щета за европейския бюджет, сочи че следва да се има предвид
актуалната квалификация на определението „нередност“, поради която финансовия
ефект на нарушението се презюмира и не следва да бъде обект на самостоятелно
доказване. Моли да се постанови решение,
което да потвърди издадения от ръководителя на управляващия орган индивидуален
административен акт и да се отхвърли жалбата като неоснователна.
Административен съд – Плевен, седми състав, като
провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази доводите на страните и представените
доказателства приема за установено следното:
Жалбата е
подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл. 149, ал.1 от АПК, доколкото писмото с
решението е получено от Община – Червен бряг на 12.03.2020 г. /л. 31/, а жалбата е подадена на 26.03.2020 г., видно от пощенска пратка с товарителница
105403572049 на ЕКОНТ /л. 26/. По отношение на жалбата, подадена от
Община – Червен бряг, същата е подадена от активно легитимирана страна-адресат
на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за
обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е
процесуално допустима.
Разгледана по същество,
жалбата на Община – Червен бряг е основателна.
От фактическа страна съдът
намира за установено следното:
Предмет на делото е решение
за налагане на финансова корекция от 12.03.2020 г., издадено от ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. Видно от
решението /л.л. 28-30/, с него на Община – Червен бряг е наложена финансова
корекция в размер на 25 /двадесет и пет/ % от стойността на разходите признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. от стойността на
договор № 98-00-816 от 19.12.2017 г. с изпълнител „Геозащита – Плевен“ ЕООД на стойност
58 000.00 лв. без ДДС, представляващи средства на ЕСИФ по смисъла на чл.
1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Посочено е, че е установена
нередност във връзка със сключване на договор с изпълнител, който не е
представил всички необходими документи.
От прегледа на
документи към сключения договор УО на ОПОС е установил следните несъответствия:
Установява се
сключване на договор с изпълнител, който не е представил необходимите
документи, доказващи липса на основание за отстраняване, което е довело до
нарушение на разпоредбите на чл. 65, ал. 2 от ППЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 6
от ЗОП и разпоредбите на чл. 58 от ЗОП, а именно: Изпълнителят е следвало да
представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване, както следва:
за
обстоятелствата по чл. 54, an. 1, т. 1 - свидетелство за съдимост;
за
обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 - удостоверение
от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на
възложителя и на кандидата или участника;
за
обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 - удостоверение от органите на
Изпълнителна агенция „ Главна инспекция по труда “;
за
обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 - удостоверение,
издадено от Агенцията по вписванията.
Нарушението е квалифицирано по т. 17, буква „а“, Колона № 3 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изменена с бр. 67 на ДВ, в сила от
23.08.2019 г., изразяващо се в
незаконосъобразно възлагане на поръчката на определения изпълнител.
Посочено е, че в
срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентът е депозирал писмено възражение
с изх. № 04-08-17(1) от 26.02.2020 г. в отговор на писмо на УО на ОПОС с изх. №
4-003-0009-2-143 от 12.02.2020 г. Бенефициентът твърди, че към настоящия момент
не открива посочените документи, които са актуални към датата на сключване на
договора за изпълнение, а именно: Свидетелство за съдимост, удостоверение от
органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя
и на кандидата или участника, удостоверение от органите на Изпълнителна агенция
„Главна инспекция по труда“, удостоверение, издадено от Агенцията по
вписванията. Независимо от това бенефициентът е изискал и представя изискуемите
документи, актуални към настоящата дата. Бенефициентът е представил следните
документи:
1.
Свидетелство за
съдимост на И.Г.– управител на дружеството изпълнител към датата на сключване
на договор;
2.
Удостоверение от органите на Изпълнителна агенция „Главна
инспекция по
труда“, изх. № 32003110/25.02.2020г.;
3.
Удостоверение от Община Червен бряг за обстоятелството по
чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, изх. №**********/24.02.2020г.;
4.
Удостоверения от Община Плевен за обстоятелството по чл.
54, ал. 1, т. 3 ЗОП, изх. №УД00519/ 24.02.2020г.
5.
Удостоверение от Агенция по вписванията с изх. №
20200225114015/25.02.2020 г.
6.
Удостоверение от Агенция по вписванията с изх.
№20200225114115/25.02.2020 г.
Във възражението се
обръща внимание и на факта, че дружеството „ГЕОЗАЩИТА - ПЛЕВЕН“ ЕООД, ЕИК/ПИК
********* към настоящия момент е заличен търговец, като дружеството е
прекратено по реда на универсалното правоприемство, с оглед вливане в
"ГЕОЗАЩИТА" ЕООД с ЕИК *********, с дата на вписване на
преобразуването 02.08.2018 г., като посочва, че данните са видни от Търговския
регистър към Агенция по вписванията.
Посочва се, че
праводателят и правоприемникът не са били в несъстоятелност и ликвидация към
датата на правоприемството, а и към датата 19.12.2017 г. - датата на сключване
на договора, както и, че към настоящия момент праводателят е с правната
организация на клон към „ГЕОЗАЩИТА“ ЕООД ЕИК *********.
Видно от вписванията
в публичния регистър, към датата на сключване на договор с изпълнителя -
19.12.2017 г. управител на дружеството е Ивелин Митков Гаврилов.
С оглед представените
документи, издадени февруари 2020 г., бенефициентът моли да се приеме, че
изпълнителят „Геозащита Плевен“ ЕИК ********* е правен субект, който е
отговарял на изискванията на Възложителя и към датата на сключване на договора
за изпълнение- 19.12.2017 г. и не е подлежал на отстраняване в процедурата.
Във връзка с
гореизложеното, бенефициентът моли да се приеме, че макар и да е налице забава
за представяне на документите, с оглед установяването на факта за допустимост
на кандидата, макар и в по-късен момент, следва да се приеме че констатираното
нарушение на националното законодателство не е довело до нанасяне на вреда на
средствата от ЕСИФ и няма финансово отражение по смисъла на чл. 72 ЗУСЕСИФ.
Бенефициентът навежда
аргументи че, не е налице нарушение с финансово отражение, като-цитира и
съдебна практика - решение № 140 от 22.11.2016 г. на Бургаски апелативен съд,
съгласно което „сключване на договор в нарушение на чл. 41, ал. 3 от ЗОП ... и
при неприложени към този момент изискуеми документи - свидетелство за съдимост
и удостоверение от НАП за липса на задължения към държавата, които са
представени в последствие съставляват нередности само от формално естество, без
финансови последици.
Извършеното нарушение
се касае за неспазване срокове с дни, което само формално сочи за нередност. След
разглеждане на постъпилото възражение с № 04-08-17(1) от 26.02.2020 г. и
представените към него допълнителни документи, УО на ОПОС изразява следното
становище:
На първо място,
следва да се обърне внимание на факта, че представените документи, описани
по-горе., са актуални към 24-25.02.2020 г.
Към датата на
подписване на договора с изпълнителя не са предоставени актуални документи,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата.
Договорът с
определения изпълнител е подписан на 19.12.2017 г., а представените от
бенефициента нови документи за обстоятелствата по 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6
от ЗОП са от 24.02.2020 г. и 25.02.2020 г.
Видно от посочените
дати е, че не се касае за неспазване сроковете с дни, а за неспазване на срока
с повече от две години.
В посочения период е
възможно да са съществували обстоятелства, които да са представлявали основания
за отстраняване от процедурата.
От друга страна бенефициентът не
е представил удостоверение от органа по приходите - НАП за удостоверяване на
липсата на задължения.
Отразено
е че, дори и да се приеме новата правосубектност на дружеството изпълнител чрез
вливане в „ГЕОЗАЩИТА“ ЕООД, както е описано във възражението на бенефициента,
то отново не се доказват липсата на основания за отстраняване за изпълнителя и
то към датата на сключване на договора, още повече, че не всички обстоятелства,
посочени в удостоверенията представляват прехвърляеми по смисъла на
правоприемството права или задължения. Респективно, обстоятелството, че за
новообразуваното дружество не са налице обстоятелствата, представляващи пречка
за сключване на договор за обществена поръчка, не водят автоматично до
заключение, че тези обстоятелства не са били налице към датата на сключване на
настоящия договор, обект на акта за дружеството изпълнител и праводател.
Отразено е, че УО на
ОПОС потвърждава констатираното нарушение на разпоредбите на чл. 65, ал. 2 от
ППЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 6 от ЗОП и разпоредбите на чл. 58 от ЗОП, както
и квалифицираната нередност по т. 17, буква „а“, Колона № 3 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, в сила от
31.03.2017 г., изменена с ПМС № 202/15.08.2019 г.
За установеното
нарушение на чл. 65, ал. 2 от ППЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 6 от ЗОП и
разпоредбите на чл. 58 от ЗОП, на основание т. 17, буква „а“, Колона № 3 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, УО на
ОПОС определя финансова корекция в размер 25 %
от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране в рамките на ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от сключен договор № 98-00-816 от 19.12.2017
г., с изпълнител „Геозащита Плевен“ ЕООД, на стойност 58 000.00 лв.
(петдесет и осем хиляди лева) без ДДС.
В допълнение на всичко
гореизложено, УО на ОПОС счита, че горепосочените нарушения, описани в
настоящия акт, дават основание да се приеме за изпълнен фактическия състав на
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова корекция се извършва
за нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ.
По смисъла на т. 36 от Регламент /ЕС/ Nq 1303/2013, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
При систематичното и логично
тълкуване на горепосочените норми е видно, че извършването на финансови
корекции е задължително при установяване на нередности, които представляват
нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки.
В конкретния случай УО на ОПОС е
установил противоправно поведение при провеждане на обществената поръчка,
финансирана със средства по ОПОС 2014-2020, изразяващо се в незаконосъобразно
сключване на договор за изпълнение на поръчката.
В тази връзка, УО е зачел, че е
налице съставомерност на понятието за нередност, а именно:
-
нарушени са
конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство;
-
нарушенията
произтичат от действието на бенефициента - Възложител;
-
нарушенията
за които е определена финансова корекция имат финансово отражение, тъй като се
предполага наличие на вреда за средства от ЕСИФ, доколкото възложителят не е
допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този
начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
При определяне на размера на
финансовата корекция УО на ОПОС е отчел и факта, че посочените случаи на
нарушения от настоящия акт обуславят именно нарушение на приложимото национално
законодателство при провеждането на обществената поръчка.
УО на ОПОС е анализирал и
финансовия ефект на всяко нарушение, отчитайки фактът, че чл. 70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ приема като основание за извършването на финансова корекция наличието
на нередност, съставляваща нарушение на приложимото национално законодателство,
което
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Следователно, законодателят
предвижда финансова корекция не само при реално установена
вреда, имаща цифрово отражение, но и при установяването на хипотетична
възможност за нанасянето на вреда на средства, предоставени от ЕСИФ с
оглед нарушени правни норми на ЗОП, довели до презумпцията, че ако същите не са
налице, кръга на конкуренция в процедурата би достигнал по-високо ниво при
съответно увеличаване на предпоставките за избор на икономически по-изгодна
оферта на изпълнител, в сравнение с настоящата.
При определяне размера на
финансовата корекция, УО на ОПОС в съответствие с чл.3, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, е отчел характера и тежестта на нарушението
и финансовото му отражение и съгласно чл. 5, ал. 3 и разпоредбите на чл. 7 от
горецитираната наредба и е приложил пропорционалния метод при определяне размера
на финансовата корекция предвид, че същността на установеното нарушение не
позволяват прилагане на диференциалния подход при определяне размера на
финансовата корекция, тъй като финансовото отражение на същите не би могло да
бъде определено количествено и съответно остойностено.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, основните категории нарушения, за които се
налагат финансови корекции, както и препоръчителните процентни показатели на
финансови корекции за съответните видове нарушения, са посочени в Приложение 1.
Видно от т. 17, буква „а",
колона № 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, цитирана по-горе, допуснатото нарушение попада сред основните категории
нарушения и за тях е предвиден и съответен процентен показател на финансовите
корекции, от което произтича задължението, при наличие на нарушение по
приложението, да се определят финансовите корекции, посочени в приложението.
От другите
събрани доказателства се установява следното:
Между Община – Червен бряг и
Управляващия орган на ОПОС е сключен административен договор Д-34-116/01.11.2019
г. /л.л. 34-37/ за БФП. Видно от същия, проектът е на стойност 9 061 335.39
лева, от които 7 702 135.08
лева от Кохезионния фонд, а 1 359 200.31 лева национално
съфинансиране. Предвидени са дейности - подготовка на проектно предложение, подготовка
на документации и провеждане на обществени поръчки за избор на изпълнители на
дейностите по проекта, СМР за обект „Укрепване на регистрирано свлачище №
14.8050.01, засягащо път III-3006 /Плевен –
Радомирци – Червен бряг/, от км 8+898 до
км 9+200 – при входа на гр. Червен бряг, източно от кв. 41, 43 и 44 по плана на
града, упражняване на строителен надзор, изпълнение на авторски надзор,
организация и управление на проекта, изпълнение на мерки за информация и
комуникация.
Във връзка с договора, е
публикувана обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, с
предмет: „Актуализация на изготвен инженерно-геоложки доклад с препоръки за
укрепителни мероприятия, въз основа на които да се изготви работен проект с
мероприятия за обект „Укрепване на свлачища PVN 37.80501.01.01 в кв. Бунджовица, СЗ край и на PVN 37.80501.01.02, кв. Бунджовица, Централна част“ /л.л.90-93/.
Прогнозната стойност на поръчката е 58 000 лева без ДДС.
По делото е приобщена заповед
на МОСВ № РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. /л.4-5/, съгласно която подписалият
решението В.К., е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г., като и е възложено да изпълнява функциите
на ръководител на УО, във вид и обем, определен в нормативната уредба, с
изключение на издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за кандидатстване
и предоставяне на БФП чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6 „Техническа
помощ“ на оперативната програма. По делото са приобщени още Договор за
обществена поръчка №98-00—816 от
19.12.2017 г. между Община Червен Бряг и „ГЕОЗАЩИТА – ПЛЕВЕН“ ЕООД; Обявление за обществена поръчка;Решение за
откриване на процедура; Възражение с
изх. №04-08-17 (1) от 26.02.2020 г. от община
Червен Бряг с приложения към него, удостоверение от НАП, издадено на 25.03.2020
г., съгласно което „ГЕОЗАЩИТА“ ЕООД няма задължения /л.18/.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
В случая Решението, издадено
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е
предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на околната среда и водите, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител
на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от
нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената
заповед на л. 4-5 от делото.
Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Същият е мотивиран и с
оглед изложените в писмото до общината фактически и правни основания /л.л.32-33/,
изходящи от същия орган, в съответствие с ТР №16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на
ВС.
Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередност.
Правните основания в
оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9
и т.10, чл.73, ал.1 и ал.3 и чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както
и посочените по-горе като нарушени разпоредби на ЗОП, и посочените по-горе като
приложими разпоредби на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това
изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и
за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като са
направени възражения по отношение на нарушенията, аналогични на тези в жалбата
до съда.
Спазен изискуемият от чл. 73,
ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Видно от изложеното, в хода
на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на
административно производствените правила. От общината не са направени конкретни
твърдения в тази насока, такива са наведени само относно спазването на
материалния закон.
По съответствието с
материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването
на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013,
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение
на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Червен бряг
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен
договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с
изпълнител въз основа на проведената процедура.
Следователно, Община – Червен
бряг следва да носи отговорност за допуснатите нарушения при възлагане на
обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
На органа е доказателствената
тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта
му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане.
Това нарушение, ако бъде
доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл.49, ал.2, т.1
препраща към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския
съвет.
Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от
23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.
Точка 17, буква „а”, намираща се в
колона №3 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности - основание за констатираната нередност съгласно решението, сочи
като причина за нередността „Преговори в хода на
процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на
офертата на избрания изпълнител, като буква „а” сочи, че възложителят е
допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата,
когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този участник или
кандидат;
Тази разпоредба е посочена от
АО като правна квалификация на нарушението.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба
за посочване на нередности.
Следва да се установи налице
ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер. Относно договора е приложим ЗОП,
доколкото решението за откриване на процедурата е прието по време на действието
на този закон.
По отношение на посоченото
нарушение съдът съобразява следното:
Нарушението според решението
се изразява в това, че бенефициента
Община Червен Бряг е сключил договор с изпълнител, който не е представил
необходимите документи, доказващи липсата на основание за отстраняване, което е довело
до нарушаване на разпоредбите на чл.65, ал.2 от ППЗОП, във вр. с чл.67,
ал.6 от ЗОП и разпоредбата на чл.58 от ЗОП.
Съгласно разпоредбата на 67, ал. 1 от ЗОП,
при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът
декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за
подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки
(ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя,
и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните
обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на
държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да
предоставят информация.
Принципът е, че основанията за
отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Възложителят, на основание чл. 67, ал. 5 от
ЗОП, при необходимост може да изиска доказателства за доказване на
декларираните данни в ЕЕДОП относно основанията за отстраняване. Но
разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не залагане на
изискване към момента на подаване на офертите от участниците. Избраният за
изпълнител участник представя актуални документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата (чл. 67, ал. 6 от
ЗОП). Изискуемите доказателства за съответните обстоятелства са
изписани в чл.
58 от ЗОП: 1.
за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т.
1 – свидетелство за съдимост; 2.
за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т.
3 – удостоверение от органите по приходите и удостоверение от
общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3.
за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т.
6 - удостоверение от органите на Изпълнителна агенция „Главна
инспекция по труда“; 4.
за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т.
1 – удостоверение, издадено от Агенцията по вписванията.
Преди сключването на договор за обществена
поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково
споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да
предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за
подбор.
Не е спорно по делото, че тези документи
не са налице към датата на сключване на договора в актуално състояние. С оглед
на този факт към датата на сключване на договора следва да се приеме, че не е
доказана липсата на основания за отстраняване. По отношение на твърденията на
общината, че такива са налице, следва да се отбележи, че това твърдение не е
доказано, такива документи не са представени нито на органа, нито на съда.
Правилни са съжденията на УО, че е налице
нередност, защото е налице нарушение на правилата за възлагане на обществени
поръчки, изразяващо се в незаконосъобразно сключване на договор за изпълнение
на поръчката, защото не са представени съответните доказателства,
удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата. Същото
нарушава конкретна разпоредба на националното законодателство; произтича от
действие на бенефициента – Възложител; Нарушението обаче няма финансово
отражение, не може да се предполага наличие на вреда за средства от ЕСИФ, доколкото
възложителят е използвал реда по чл.79, ал.1, т.3, буква „в“ от ЗОП. Съгласно
тази разпоредба, публичните възложители могат да прилагат процедура на
договаряне без предварително обявление, когато поръчката
може да бъде изпълнена само от определен изпълнител при наличие на изключителни права, включително на права на
интелектуална собственост. Органът не оспорва провеждането на процедурата по
тази разпоредба, с оглед на което твърдението, че възложителят не е допуснал
неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е
понижил възможността за избор на по конкурентна
оферта, е явно неоснователно. При наличие на изключителни права,
включително на права на интелектуална собственост, когато само едно лице може
да е изпълнител, няма как да се ограничат неопределен потенциален кръг
участници да подадат оферта.
По отношение на правната
квалификация съдът съобразява следното:
Съгласно Приложението към Наредбата за
нередности - описание на нередността по т. 17 - Преговори в хода на процедурата
за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на
избрания изпълнител. Посочената от органа буква „а“ гласи: възложителят е
допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата,
когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този участник или
кандидат; В случая няма никакви доказателства, че офертата е променена в хода
на процедурата, като изменението е довело до възлагане на поръчката на този
участник или кандидат. Налице е договаряне без обявление, като липсва оферта,
подадена от лицето, с което е сключен договорът.
Сключването на договор с изпълнител, който към датата
на подписване на договора не е представил всички необходими документи,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване на процедурата, не може
да се подведе към хипотезата на т.17 от Приложение №1 към Наредбата за
посочване на нередности. С оглед неправилната правна квалификация на
нередността решението за налагане на ФК също следва да се отмени.
Непредставянето на някой от посочените
по-горе документи от участника, представлява абсолютно условие, неизпълнението
на което следва да доведе до отказ от подписване на договор със съответния
изпълнител.
В
случай, че не са представени описаните документи, независимо дали лицето, с
което е сключен договор, отговоря или не на законовите изисквания, нарушението
е по т.16 от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности - Недостатъчна
документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената
поръчка, и там, буква“а“ - изискуемите по ЗОП документи от досието на
обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на
поръчката, което води до липса на прозрачност; В случая тази правна
квалификация не е посочена, общината не се е защитавала по същата, с оглед на
което решението за налагане на ФК следва да се отмени и по тази причина, освен
с оглед липсата на вреда, доколкото обществената поръчка е по реда на чл.79,
ал.1, т.3, буква „в“ от ЗОП.
За
пълнота съдът посочва, че съгласно
ПРЕХОДНА РАЗПОРЕДБА към Постановление № 35 на Министерския съвет от 4 март 2020
г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ДВ, бр. 19 от 2020 г.), и там § 8. Започнатите до влизането в сила
на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи
поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за
избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на
Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител
от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия
механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов
механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд
"Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр.
76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017
г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на
корекцията. С оглед на този разпоредба е приложима Наредбата за посочване на
нередности в редакцията, която е в сила от ДВ, бр.67 от 23.08.2019 г.,
доколкото още преди последното изменение на Наредбата за посочване на
нередности производството е започнало, изпратено е писмо с възможност за
възражения и представяне на допълнителни доказателства, било е извършено
уведомяване за приложимия размер на ФК. Същото ПМС обаче не е посочено в решението,
нещо повече - наложеният процент ФК не отговаря на редакцията, съгласно която
при обществена поръчка по чл.20, ал.3 от ЗОП, каквато е процесната, ФК е в
размер на 10 %, а не на 25 %. Доколкото обаче правната квалификация не отговаря
на фактите, и липсва вреда решението за налагане на ФК не може да се измени, а
следва да се отмени.
С
оглед на посоченото правна квалификация, която не отговаря на установените
факти, съдът счита, че не следва да се произнася по въпросите относно
възможността за вреда, същността на понятието нередност, приложимостта на
пропорционалния метод, основата, върху която се изчислява финансовата корекция.
По
отношение на останалите твърдения на жалбоподателя съдът съобразява следното:
Община – Червен Бряг е представила документи, касаещи изпълнение на
задължението по чл.
58, ал. 1 от ЗОП за обстоятелствата
по чл. 54, ал. 1, т. 1, 3 и 6 от ЗОП издадени през месец февруари 2020 г. – свидетелство за съдимост на И.Г.; удостоверение
от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ изх. №
32003110/25.02.2020 г.; удостоверение от Община – Червен бряг за
обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП изх. № **********/24.02.2020 г.;
удостоверения от Община – Плевен за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП
изх. № УД 00519/24.02.2020 г.; удостоверение от Агенция по вписванията с изх. №
20200225114015/25.02.2020 г.; удостоверение от Агенцията по вписванията с изх.
№ 20200225114115/25.02.2020 г. По делото е представено и Удостоверение за
липсата на задължения, издадено от НАП, с
изх.№ 030202000066452/25.03.2020 г.
Видно от самите
тях, тези документи са издадени с дата след сключването на договора от 19.12.2017
г. Следователно те не са били налице към
момента на сключването на договора, а са събрани допълнително.
Само ако се предоставят
аналогични документи, актуални към датата на сключване на договора, находящи се
в документацията на обществената поръчка или в общината, може да се приеме, че
липсват описаните в решението нарушения на норми на ЗОП.
Неправилно в решението е
посочена като нарушена разпоредбата и на чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ.
Описаните нарушения на ЗОП не могат да се подведат под хипотезата на тази
разпоредба на ЗУСЕСИФ.
Не са основателни
възраженията, че посочените в решението като нарушени правни норми следва да са
в редакцията на постановяване на решението. След като се сочат като нарушени,
следва да са в редакцията към датата на нарушението. В редакцията към датата на
издаване на решението следва да са правните норми, въз основа на които се
налага ФК.
Мотивиран от горното, при
проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е
издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на
процесуалните правила и със съдържание, включващо достатъчно обосновани и
подробни мотиви относно нарушенията, но неправилно квалифицира същите, и
неправилно приема, че е налице вреда, поради което следва да се отмени.
При този
изход на делото на община Червен бряг следва да се присъдят поисканите
разноски, съгласно приложения списък на разноските, като адвокатския хонорар в
размер на 1158 лева, уговорен с договор за правна защита и съдействие, е
действително заплатен, видно от банковото извлечение, заплатена е и държавната
такса в размер на 145 лева. Общо разноските са 1303 лева. Адвокатския хонорар
не е прекомерен, като е минимален с оглед на материалния интерес по чл.7, ал.2,
т.4 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения в редакцията и съгласно ДВ, бр. 45 от 15.05.2020 г., в сила от
15.05.2020 г.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на Община – Червен бряг, ЕИК *********,
решение за налагане на финансова корекция от 12.03.2020 г., издадено от
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020 г., изпратено с писмо изх. № 4-003-0009-2-183/12.03.2020 г.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да
заплати на Община – Червен бряг, ЕИК *********, сумата 1303 лв. /хиляда триста
и три/ лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14-дневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:/п/