№ 149
Гр. Силистра, 12 февруари 2024 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. Силистра, в открито съдебно заседание на петнадесети
януари през две хиляди и двадесет и четвърта година, в състав:
Съдия: Елена Чернева
при секретаря Антония Стоянова, като разгледа докладваното от съдията адм.
д. № 138 по описа на съда за 2023 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ).
Производството по делото е образувано по жалба на
Община Силистра, БУЛСТАТ *********, представлявана от кмета Александър Сабанов,
против Решение на директора на ГД
„Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на
националния орган (НО) по проект ROBG-432 „Екологично чист транспорт в
трансгранична зона Наводари-Силистра“, по програма за трансгранично
сътрудничество INTERREG V-A
Румъния-България 2014 -2020, с което на осн. чл. 70, ал. 1, т. 3 от
ЗУСЕФСУ и т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ, във вр. с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция
в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи (без собствен принос),
финансирани със средства на ЕСИФ в размер на 2 332 806.05 лв. с ДДС, за
изпълнение по договор за възлагане на обществена поръчка № 2020–С-017 от
29.10.2020 г., сключен с изпълнителя „Ай Ти Ди Груп“ ЕООД, на стойност 1 983
698.85 лв. без ДДС (2380 438.62 лв. с ДДС).
Жалбоподателят навежда доводи за материална и
процесуална незаконосъобразност на оспорваното решение. Счита, че органът се
домогва до недопустимо разширително тълкуване на основанията за определяне на
финансови корекции, закрепени в Приложенията към Наредбата за посочване на
нередности. Според жалбоподателя принципът на икономичност има четири
проявления и органът не е посочил ясно кое от тези четири проявления е нарушено
и не е изложил конкретни мотиви в тази насока. Акцентира, че неустойката по
своята правна същност е обезщетение, а не публичен финансов ресурс, който може
да се разходва от бенефициера своевременно, в подходящо количество и качество и
на най-добра цена, и по никакъв начин не се покрива от квалификацията по т. 2
от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. В
тази връзка изтъква, че ако законодателят беше преценил, че несвоевременното
претендиране на обезщетение за забавено изпълнение съставлява основание за
определяне на финансова корекция, то това щеше да е изрично предвидено и щеше
да има относително ясни правила за нейното определяне. Позовава се на
обстоятелството, че давностният срок за претендиране на неустойка не е изтекъл
и към настоящия момент, което отклонява доводите на органа за несвоевременното
ѝ претендиране. Счита, че административният орган няма правомощия да се
произнася по същество по спор, свързан със забавено договорно изпълнение, респ.
компетентност да преценява дали от страна на изпълнителя е допусната виновна
забава, за която дължи обезщетение. Твърди, че органът не е анализирал в
пълнота казуса от фактическа и правна страна и не е изяснил релевантните за
произнасянето му обстоятелства, в това число и наличието на обективни причини за
забавянето на строителството. По тези съображения моли за отмяна на решението и
за присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът по делото - ръководителят на националния орган по Програма „INTERREG
V-A Румъния-България 2014 -2020“, действащ
чрез гл. юриск. С. Д., е депозирал
писмени бележки, съдържащи доводи за неоснователност на жалбата. Моли за
отхвърляне на оспорването и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение; в
условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на заплатеното на
процесуалния представител на жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Съдът, като обсъди
доводите на страните в производството и събраните по делото доказателства,
приема за установено следното от фактическа страна:
Жалбоподателят
е бенефициер по договор за предоставяне на финансиране по линия на ЕФРР за
изпълнение на проект ROBG-432 „Екологично
чист транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“ по програмата за
трансгранично сътрудничество INTERREG V-A
Румъния-България 2014 -2020. За предоставянето на национално
съфинансиране е сключен Договор № РД – 02-29-215 / 25. 05. 2018 г. (л. 111 – л.
117)
Във
връзка с изпълнението на проекта бенефициерът е открил процедура за възлагане
на обществена поръчка чрез открита процедура, след провеждането на която е
сключил Договор № 2020 – С – 017 от 29.10.2020 г. по Обособена позиция 1 с предмет „Система за
споделени велосипеди – алтернатива на публичния транспорт“ гр. Силистра с изпълнителя „Ай Ти Ди Груп“ ЕООД на стойност
1 983 698.85 лева без ДДС или 2 380 438. 62 лева с ДДС (л. 29-44).
Производството
за налагане на финансова корекция е започнало пред административния орган по
сигнал за съмнение за нередност от контрольор в Звено за осъществяване на първо
ниво на контрол към Дирекция „УТС“ (л. 108-110). Последвало е изпращането на Уведомление
за съмнение на нередност, получено от Община Силистра на 03.05.2023 г.,
изразяваща се в нарушение на принципа на добро финансово управление съгласно
чл. 4, §8 от Регламент № 1303 /2013, във вр. с чл. 33, параграф 1 от Регламент
№ 2018/1046 на ЕП и на Съвета поради обстоятелството, че изпълнението на Договор
№ 2020 – С – 017 от 29.10.2020 г. по ОП
1 е просрочено с 451 дни от крайната дата, до която е следвало да приключи
строителството, като Община Силистра не
е потърсила отговорност на изпълнителя за допуснатата забава. С уведомлението
на Общината е дадена възможност да представи възражения в двуседмичен срок.
Общината се е възползвала от предоставената възможност и е депозирала
възражения с изх. № 4245#1
от 15.05.2023 г., съдържащи доводи, сходни с наведените в настоящото
производство, както и сочещи наличие на обективни причини за забавата, респ.
изключващи виновно действие или бездействие на възложителя и изпълнителя по
договора.
На
06.07.2023 г. ответникът е издал Решение по проект ROBG-432 „Екологично чист
транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“, по програма за трансгранично
сътрудничество INTERREG V-A
Румъния-България 2014 -2020, с което на осн. чл. 70, ал. 1, т. 3 от
ЗУСЕФСУ и т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 от ДР на посочената наредба, т. 2.1, т. 1 част
„Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „а“, т. 1 от Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ (ратифициран със закон, обн.
ДВ бр. 16 / 26. 02. 2016 г.), във вр. с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от
заповед № РД-02-14-684 / 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, е наложил финансова корекция на дружеството-жалбоподател в
размер на 10 % от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ по договор за
възлагане на обществена поръчка № 2020 – С – 017 от 29.10.2020 г. с изпълнителя „Ай Ти
Ди Груп“ ЕООД на стойност 1 983 698.85 лева без ДДС или
2 380 438. 62 лева с ДДС, като размерът на финансовата корекция е
определен върху стойността на договора без собствения принос на Община
Силистра, който е в размер на 2 %, т. е. върху сумата 2 332 806.05
лева с ДДС
Решаващият орган е обосновал решението си с мотиви,
производни на тези, които са изложени в изпратеното Уведомление за съмнение на
нередност: че строежът е приключил с 451 дни забава от крайната дата, до която
е следвало да приключи строителството съгласно сключения договор, и с
бездействието си да потърси отговорност на изпълнителя за допуснатата забава,
бенефициерът е нарушил принципа на добро финансово управление по смисъла на чл.
4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303 / 2013 г. на ЕП и Съвета, респ.
принципите на икономичност, ефикасност и ефективност по смисъла на чл. 33 от
Регламент (ЕС, Евратом) 2018 / 1046 на ЕП и на Съвета. Според органа, с
приемането на забавено изпълнение без да се потърси отговорност на изпълнителя,
бенефициерът конкретно е нарушил принципа на икономичност, тъй като не може да
удостовери, че е използвал предоставените му ресурси своевременно, в подходящо
количество и качество и на добра цена, което съставлява нередност по смисъла на
т. 36 от чл. 2 от Регламент (ЕС) № 1303 / 2013 г. Възраженията на бенефициера
са счетени за неоснователни.
Оспорването на посоченото решение е станало повод за инициирането на настоящото
производство, в което предвид разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва
да прецени законосъобразността на обжалвания административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК - валидността му, спазването на процесуалноправните
и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта,
преследвана от закона.
Съгласно
§ 5 т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото
друго не е предвидено в правото на Европейския съюз и сключените междудържавни
договори. По силата на § 1, т. 2 ДР от Наредбата за посочване на нередности,
същата е приложима по програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния–
България“. Със закон, обн., ДВ, бр. 16/ 26.02.2016 г., е ратифициран
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в
програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ (обн, ДВ, бр. 33
от 26.04.2016 г.), съгласно който (§ 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3) национален
орган, съответстващ на управляващия орган, с координираща роля на територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. В
кръга от правомощия на националния орган попада предотвратяването, откриването
и отстраняването на нередности, допуснати в Република България, което е в
съответствие с принципното положение, че всяка страна членка носи отговорност
за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на
нейна територия (§ 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т.
2.3, б. „А“, т. 1, изр. 1 от гореспоменатия меморандум). С т. 1.б и т. 3 от
заповед № РД – 02-14-684 от 28.06.2023 г. (л. 74-75 от делото) министърът на
регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 9 ЗФУКПС, е
овластил ответника да ръководи и организира дейността на националния орган по
програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020“,
както и да издава всички административни актове по ЗУСЕСФСУ. Следователно
обжалваният в настоящото производство административен акт е издаден от
компетентен орган.
Оспореното
решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В
обжалвания адм. акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни,
обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности и изложение на
относимата правна уредба и поради тази причина формата на решението позволява
ефективна съдебна проверка на неговата материална законосъобразност. Що се
касае до твърденията в жалбата, че принципът на икономичност има четири
проявления и органът не е посочил ясно кое от тези четири проявления е нарушено
и не е изложил конкретни мотиви в тази насока, същите не могат да бъдат
споделени. В последния абзац на стр. 23
от решението, подължаващ на стр. 24, органът е посочил, че несвоевременните
действия да се упражнят правата на кредитора, са поставили под риск изобщо възможността
възложителят да получи реално полагащата му се неустойка, т. е. органът се е
позовал на първото проявление на принципа на икономичност по чл. 33, §1, б. „а“
от Регламент 2018/1046, а именно – изискването за своевременност, а дали реално
са налице предпоставки за приложението на посочената разпоредба е въпрос, който
касае съответствието на решението с материалния закон. Известно разколебаване в
изразената от ответния орган воля относно квалификацията на допуснатото
нарушение e маркирането
на нарушаване на принципа на ефикасност (чл.33, параграф 1, б. „б“ от Регламент
2018/1046), извършено в първия абзац на стр. 26 от решението, но тъй като
липсва излагане на конкретни мотиви относно подобна квалификация, извършеното
позоваване явно се дължи на техническа грешка.
Няма
допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които
да рефлектират върху законосъобразността на постановеното решение.
Според
чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай
началото на производството е поставено по инициатива на органа, респективно
налице е допустим способ за иницииране на адм. процес.
Спазено
е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението
управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен
срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция,
което процесуално право е било упражнено от жалбоподателя.
Основният
спор в процеса е концентриран около материалната законосъобразност на акта и
по-конкретно дали развитите в оспореното решение съображения относно наличие на
нарушение на принципа на икономичност са правилно изведени от приложението на
института на неустойката.
Съгласно
чл. 92 от ЗЗД неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като
обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват.
Текстът на разпоредбата не предвижда възможност за намаляване на цената на
договора в следствие от неизпълнението, а само предвижда възможност за
обезщетяване на кредитора от понесените от него вреди. Това е така, защото
цената в двустранния договор е еквивалентна на уговорената насрещна престация
по него и същата не подлежи на коригиране в резултат на допуснато забавено
изпълнение. В случая с получените средства от бюджета на ЕС е предвидено
безвъзмездното финансиране на изпълнението на предвидените дейности по
сключения договор № 2020-С-017/29.10.2020 г., но нито в договора, нито в
нормативен акт е предвидена възможност за намаляване на финансирането при
наличие на забава. Наличието на забава на изпълнителя принципно дава основание
на възложителя да търси неустойка, но вземането за неустойка не е безусловно –
такава се дължи при наличие на виновно неизпълнение. А дали е налице виновно
неизпълнение се преценява във всеки конкретен случай, като при липса на
съгласие между страните, органът, натоварен с решаването на този въпрос, е
съдът. Правомощия на ответния орган относно преценка на това обстоятелство
липсват както по силата на сключения договор № РД – 02-29-215 / 25. 05. 2018 г., така и по
силата на позитивноправна уредба, доколкото неустойката не касае предоставените
безвъзмездно средства. А предвид факта, че вземането за неустойка не е ликвидно
(установено по размер и основание), с него не може да бъде извършено
извънсъдебно прихващане с дължими суми на изпълнителя по договора (чл. 20, ал.
1 от договор № 2020-С-017/29.10.2020 г. и чл. 103, ал. 1 от ЗЗД), нито може да
бъде удовлетворено от внесените суми за
гаранция за изпълнението (чл. 13, ал. 2
от договора). В случая са налице твърде много фактори, сочещи причини за
забавата, стоящи извън поведението на изпълнителя – налице са данни, че в хода
на строителството, продължило в периода 21.04.2021 г. (датата на откриване на
строителната площадка – л. 120-гръб) до 10.01.2023 г. (издаването на Акт Обр.
15) са издадени три заповеди на основание чл. 154, ал. 2, т. 8 и ал. 5 от ЗУТ
(л. 253-255) за поправка в първоначално издаденото разрешение за строеж №
105/18.11.2020 г. – съответно № 04/05.04.2021 г., № 14/27.09.2021 г. и №
8/02.06.2022 г., като изменението на проекта несъмнено е свързано с времеви ресурс,
който не е имало как да бъде съобразен при сключването на договора между
Общината и„Ай Ти Ди Груп“ ЕООД. Освен това строежът е бил спрян със Заповед №
ДК-09-СС-1/16.02.2022 г. на Началника на РДНСК-Силистра, поправена със Заповед
№ ДК-09-СС-2/23.02.2022 г., и възобновен осем месеца по-късно със Заповед №
СС-414-00-407 от 25.10.2022 г. на същия орган, като едното от основанията за
спиране стои извън поведението на изпълнителя, който не е бил ангажиран преди
това с процеса по проектирането – установено е, че част от трасето на
велоалеите е проектирано през ПИ с идентификатор 66425.500.6051, който е
публична държавна собственост, като държавното предприятие, на което е
предоставено управлението върху този имот, не е било уведомено за извършваните
дейности, за които липсва учредено ограничено вещно право. Назначена е и
техническа експертиза, заключението по която показва, че за периода 21.04.2021
г. – 10.01.2023 г. е имало 334 дни, през които метеорологичните условия
(прекалено ниски или прекалено високи температури или валежи) не са позволявали
изпълнение на строителните дейности по договора. Изброеното до тук само сочи,
че изходът при съдебен спор между Общината и „Ай Ти Ди Груп“ ЕООД при
евентуалната претенция за неустойка на Общината срещу изпълнителя по договора е
несигурен и презумирането на положителен резултат от предявяването на такава
претенция, респ. възприемането на същата като реален финансов източник, от
който възложителят не се е възползвал, е юридически неаргументирано.
Гореизложеното
сочи също, че не може да бъде споделен мотива на ответния орган, че е нарушен
принципа на икономичност поради несвоевременно предявяване на претенция за неустойка. Спазването на
принципа на икономичност изисква своевременно предоставяне на финансови
средства, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена. Този принцип
би бил нарушен, ако финансовите средства бяха заплатени при неизвършена или
частично извършена работа по договора или базата за плащане е завишена, т. е.
ако финансовата престация не сътветства на извършената работа или извършеното
авансово плащане е неоправдано високо и няма гаранции за изпълнението на
договора. Подобни твърдения не фигурират в оспорения акт и опитът установените
по делото факти да се подведат под хипотезата на т. 2 от Приложение 2 към чл.
2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности правилно се преценява от
жалбоподателя като недопустимо разширително тълкуване.
Нещо
повече: дори да се приеме, че съществува връзка между неустойката и вложените
средства от бюджета на ЕС, определената корекция е завишена спрямо евентуалния
размер на причинената вреда. Определената корекция е в размер на 10
% от стойността на допустимите разходи (без собствен принос), финансирани със
средства на ЕСИФ в размер на 2 332 806.05 лв. с ДДС, като същата възлиза на 233 280.
61 лв. Съгласно чл. 19 от
сключения договор между Общината и „Ай
Ти Ди Груп“ ЕООД максималният размер на неустойката по договора е ограничен до
10 % от цената на договора без ДДС, т. е. до 10 % от 1 983 698.95
лева, или в размер на 198 369. 86 лв., с колкото би бил ощетен бюджета на
Съюза, ако се възприемеха доводите на ответния орган за наличие на нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 в резултат на несвоевременното
претендиране на неустойка от страна на възложителя по договора. Във връзка с
това се налага извода, че процесната корекция е изчислена в разрез с
изискването по чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕФСУ размерът
на финансовата корекция да е равен на реално установените финансови последици
на нарушението.
Не
може да не се изтъкне и обстоятелството, че вземането за неустойка все още не е
погасено по давност, за да се твърди, че е налице бездействие на Общината,
респ. несвоевременно упражняване на
права. Преценката дали тези права да бъдат упражнени е изцяло в управленските
правомощия на Общината, като решението ѝ не подлежи на санкция от
ответния орган доколкото не касае разпореждане с финансов ресурс на ЕС.
По
изложените съображения оспореният административен акт се явява
незаконосъобразен и следва да се отмени.
С
оглед изхода на делото и на основание
чл. 143, ал. 1 АПК Министерството на регионалното развитие и благоустройството
– юридическото лице, в което се намира административният орган, следва да бъде
осъдено да заплати на Община Силистра разноски в общ размер от 9 300. 00 лева,
от които държавна такса за образуване на производството в размер на 1700. 00 лева
и 7000. 00 лева адвокатско
възнаграждение, за което са представени доказателства, че е платено по
банковата сметка на упълномощения процесуален представител, както и депозит за
СТЕ в размер на 600. 00 лева. Неоснователно е възражението на ответника по
жалбата за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение, тъй като същото
е определено под минималния размер. Съгласно чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на
адвокатските възнаграждения при интерес от 233 280. 61 лв., какъвто е в
случая, възнаграждението възлиза на 8650. 00 лева + 4% за горницата над 100 000
лева, т. е. в размер 13 981.22 лева.
Водим от горното, Административен съд-Силистра
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение на директора на ГД „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ
и ръководител на националния орган по проект ROBG-432 „Екологично чист
транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“, по програма за трансгранично
сътрудничество INTERREG V-A
Румъния-България 2014 -2020, с което на осн. чл. 70, ал. 1, т. 3 от
ЗУСЕФСУ и т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ,
във вр. с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер
на 10 % от стойността на допустимите разходи (без собствен принос), финансирани
със средства на ЕСИФ в размер на 2 332 806.05 лв. с ДДС, за изпълнение по
договор за възлагане на обществена поръчка № 2020–С-017 от 29.10.2020 г.,
сключен с изпълнителя „Ай Ти Ди Груп“ ЕООД.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството със седалище - София, ул. "Св. св. Кирил и Методий"
№ 17 – 19, да заплати на Община Силистра с БУЛСТАТ ********* разноските по водене на делото в общ размер на
9 300. 00 (девет хиляди и триста) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: