Р E Ш Е Н И Е
№
гр. Плевен, 22 юли 2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, І-ви
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и седми юни две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ДИЛОВА
При секретаря В.Мушакова, като разгледа
докладваното от съдия Дилова административно
дело № 345 по описа за 2022 год. на Административен съд - Плевен и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във
връзка с
чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове при споделено управление.
Производството по делото е образувано по
жалба подадена от Община Долна Митрополия представлявана от Кмета П.Ц. против Решение по проект ROBG – 244 „Съвместни инвестиции в
областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Д.Митрополия“,
съфинансиран по Програма Interreg V-А
Румъния-България 2014-2020, изпълняван от Община Д.Митрополия издадено от Д. Георгиева-ИД Директор и
ръководител на националния орган, с което на Община Д.Митрополия е наложена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № РД-12-93/22.06.2021г. на стойност 31 333,34 лв без ДДС /
37 600 лв с ДДС/.
В жалбата се твърди, че решението е
издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и
противоречие с материалноправни разпоредби.
Твърди се, че националния орган превратно е тълкувал разпоредбата на чл.
79 ал.1 т.1 от ЗОП относно забраната за отправяне на покана само до един
участник в процедурата. Твърди се, че извода на съда, че с изпращането на
покана само до един икономически
оператор възложителят автоматично е нарушил принципите, посочени в разпоредбата
на чл. 2 ал.1 от ЗОП, като е ограничил участието на неопределен кръг
заинтересовани от поръчката икономически оператори, довело като последица сериозно понижаване на възможността
за избор на по-конкурента среда. Твърди се, че законовия и подзаконов
нормативен акт, който регулира тази материя е
ЗОП и ППЗОП регулиращи тази материя и провеждането на тази процедура при
спазване условията на чл. 79 ал.1 т.1 от ЗОП сам по себе си не е факт, който
доказва нарушение на принципите на закона и в частност на този на свободната
конкуренция. Твърди се, че възложителят е спазил предпоставките за избор на
този ред за възлагане. Твърди се, че поръчката е била обособена като позиция № 6 от стартирана и проведена на предходен етап
открита процедура с правно основание чл. 73 ал.1 от ЗОП с предмет „Доставка на
техника и оборудване на проект “ Joint investments in the field of
emergency situation for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Minicipality/
e-MS code ROBG-244финансиран
по Програма INTERREG V-A
Румъния-България 2014-2020г. по обособени позиции и тъй като в срока за
подаване на оферти по тази обособена позиция
е била налице липса на подадени оферти, същата е била прекратена от
възложителя на осн. чл. 110 ал.1 т.1 от ЗОП и впоследствие реализирана като
самостоятелна поръчка с предмет „Доставка на фабрично нов високопроходим
автомобил“ .Твърди се, че
възложителят е приел, че след като при проведената процедура по обществена
поръчка е осигурена в пълна степен конкурентна среда, но въпреки това е налице
липса на подадени оферти, то е налице липса на интерес у икономическите
оператори за изпълнение на обществената
поръчка и поради това, че изпълнението на проекта е в рамките на определено
време, липсата на кандидати за извършване на дейността би довело до обосновано
забавяне и възможност за неизпълнение на предвидените и одобрени дейности,
респ. до загуба на средствата по административния договор.Твърди се, че в
хипотезата на чл. 79 ал.1 от ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на
принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при
първоначалното обявяване на обществената
поръчка, но не се е стигнало до избор на изпълнител. Твърди се, че както в
националното, така и в правото на ЕС липсва изрична законова забрана за
отправяне на покана за провеждане на преговори само с едно лице, като
извършването на такъв вид действия от възложител не водят до нарушение нито на
националното право, нито на правото на ЕС. Твърди се, че отправянето на покана
само до един участник в конкретния случай с оглед прекратената предходна
обществена поръчка с идентичен предмет поради липса на подадени оферти за
участие е право на възложителя, при наличието на специалните предпоставки за
това, които са били налични. Твърди се, че ако законодателят е считал, че за
гарантирани на принципите на закона в хипотезата на ч. 79 ал.1 т.1 от ЗОП е
необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически
оператор, той би го регламентирал изрично.Не съществува нито изрично нито
имплицитно задължение на възложителя да обоснове защо отправя покана само до
един и то точно избрания икономически оператор. Излага доводи, че изводите на
националния орган касаещи нарушение на чл. 160 пар. 2 от Регламент № 2018/1046 са неправилни и
необосновани поради това, че разпоредбите на Регламент 2018/1046 има за предмет
не правоотношенията във връзка с осъществяването на обществените поръчки в
държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението
на бюджета на съюз. Твърди, че съображение 96 от Регламент 2018/1046 изрично
сочи, че правилата за възлагане на поръчки и принципите приложими към
договорите за обществени поръчки възлагани от институциите на Съюза за техни
нужди следва да се основават на правилата съдържащи се в Директива
2014/24.Твърди, че изискванията на регламента не са изисквания към националните
възложители, следователно регламента не намира приложение в конкретния случай.
С оглед изложеното моли съда да отмени оспореното решение като неправилно и
незаконосъобразно.
Ответникът, в дадения срок не е
представил писмен отговор. В представена
по делото молба е изразил становище, че подадената жалба е неоснователна.
В съдебно
заседание за оспорващата община Д.Митрополия редовно призована не се явява
представител.
В съдебно
заседание за ответникът, редовно призован не се явява представител в съдебно
заседание. По делото е представена писмена защита, в която са изложени подробни
съображения за неоснователност на подадената жалба.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и
съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Жалбата е
подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149,
ал.1 от АПК, от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на
правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен
акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Видно от представения по делото договор / стр. 78/ е, че Община Долна Митрополия е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-29-384 от 17.10.2018 г. с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г по проект ROBG 244 Joint investments in the field of emergency situation for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Minicipality/ по силата на който на Община Долна Митрополия е предоставено безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено „ Joint investments in the field of emergency situation for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Minicipality“, приоритетна ос 3. Общият размер на бюджета по проекта е 916047,52 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община Долна Митрополия е 499 835,62 евро, от които 424 860,27 евро от ЕФРР, 64 973,64 евро – национално финансиране и 10 001,74 евро – собствен принос. Видно от чл. 9 ал.2 от договора е, че срокът за изпълнение на проекта е 24 месеца
По делото не се спори, че поради липса на постъпили оферти в срок по обособена позиция № 6 по откритата с Решение на възложителя обществена поръчка за доставка на високопроходим автомобил, на осн. чл. 100 ал.1 т.1 от ЗОП обществената поръчка е прекратена с решение на възложителя и е открита процедура на осн. чл. 79 ал.1т.1 от ЗОП процедура на пряко договаряне без предварително обявление.
Това се установява от представеното по делото решение за публикуване от 15.04.2021г. е, от което е видно че въз основа на този договор Община Долна Митрополия е взела решение за провеждане на процедура за избор на изпълнител по чл. 79ал.1 т.1 от ЗОП- договоряне без предварително обявление, с предмет „Доставка на фабрично нов високопроходим автомобил по проект „ Joint investments in the field of emergency situation for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Minicipality“ . Общата стойност на поръчката е 31 395,99 лв без ДДС. Видно от т.IV/7/ от обявлението е, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, тъй като в резултат от възлагането възложителят има за цел да придобие 1 високо проходимо моторно превозно средство- т.е. предмет на поръчката е една стока от един вид и спрямо пазарните условия тя може да бъде доставена само от един участник без с това да се ограничава конкуренцията и/или да се дава необосновано предимство и да се ограничава участието на стопанските субекти. Според възложителя така обособените аргументи безусловно сочат, че обществената поръчка следва да бъде осъществена от един изпълнител. Видно от изразените мотиви на възложителя изложени в раздел V касаещи изборът на този ред за възлагане чрез договаряне без предварително обявление е, че е невъзможно определяне на изпълнител по Обособена позиция № 6 „Доставка на фабрично нов високопроходим автомобил“ по откррита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на техника и оборудване по проект „ Joint investments in the field of emergency situation for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Minicipality“, открита с Решение № F85625 от 21.01.2021г. на Кмета на Община Д.Митрополия , публикувано в Централизирана информационна система „Електронни обществени поръчки“, поради факта че в определения срок за подаване на оферти-20.02.2021 няма подадена нито една оферта за тази обособена позиция.Поради това с решение от 11.03.2021г. на Кмета на Община Д.Митрополия обществената поръчка по обособена позиция 6 е прекратена самостоятелно на осн. чл.100 ал.1 т.1 от ЗОП. Поради това и с оглед обстоятелството, че с настоящото възлагане не се променят съществено първоначално обявените условия , счита че е налице хипотезата на чл. 79 ал.1 т.1 от ЗОП позволяваща на възложителя да проведе договаряне без предварително обявление с определени лица за самостоятелно възлагане на тази обособена позиция. Видно от обявлението е , че лицето до което е изпратена поканата за участие в процедура по договаряне без предварително обявление е „Кроност“ ООД. Представени са техническа спецификация/стр.105/, техническо предложение от „Кроност“ ООД /стр.109/, ценово предложение /стр.111/сертификат и декларация .
По делото не се спори, че предмета на тази поръчка е идентичен на прекратената такава и е поканен за участие само един участник- „Кроност“ ООД. Това се установява от представената по делото покана за участие/стр.88/ Процедурата е приключила с решение /стр.104/, с което за изпълнител е определен „Кроност“ ООД.На това основание между Община Д.Митрополия и „Кроност“ ООД е сключен договор за възлагане на обществена поръчка с предмет доставка на един брой фабрично нов високопроходим автомобил по проект „ Joint investments in the field of emergency situation for Olt Country Council and Dolna Mitropolia Minicipality“
По делото е представена докладна записка от Б. Т., държавен експерт в отдел „Законодателство и нередности“, относно съмнение за нередност по проект ROBG 244 постъпил в МРРБ. В сигнала са изложени мотиви, че е установено наличието на визираните в цитираната разпоредба предпоставки за стартиране по облекчения ред, но са изложени мотиви че в нормата на чл. 18 ал.7 от ЗОП възложителят провежда преговори с едно или повече точно определени лица, поради което не е въведена изрична забрана за отправяне на покана само до един участник в процедурата, а е предвидена възможност на възложителят в границите на неговата оперативна самостоятелност да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Изложени са съображения, че процедурата не се отличава с особена специфичност и поръчката може да бъде изпълнена от повече от един икономически оператор, че поръчката не попада в нито една от хипотезите предвидени в чл. 79 ал.1 т.3 от ЗОП- не се създава или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект, няма технически причини за отсъствие на конкуренция и не се отнася до наличие на изключителни права, включително права по интелектуална собственост, които да обосновават отправяне на поканата към един конкретен изпълнител, че липсват и хипотези на неотложност или изключителни обстоятелства, специфична цел или друга особена хипотеза, която да мотивира обосновано избора на възложителя за насочване на поканата само към един изпълнител. Изложени са мотиви, че в случая следва да бъде наложена финансова корекция от 10 %, тъй като нарушението е квалифицирано като нередност по т.9.3 от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Видно от представеното по делото писмо/стр. 67/ е, че Община Д.Митрополия е уведомена за постъпилото уведомление за нередност във връзка с възлагане чрез договаряне без предварително обявление по реда на ЗОП с предмет „Доставка на фабрично нов високопроходим автомобил“. В писмото е направено фактическо описание и правен анализ на нарушението, и нарушението е квалифицирано като такова по т.1 б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности в действащата редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи. На Община Д.Митрополия е даден двуседмичен срок считано от датата на уведомлението да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу намаляването на финансовата корекция или срещу нейния размер.
Видно от представеното възражение/стр. 63/ е, че Община Д.Митрополия е представила пред УО възражение с мотиви сходни с подадената жалба. Изразено е становище, че не е налице нарушение на Регламент 2018/1046 тъй като той има за предмет не правоотношенията във връзка с осъществяването на обществените поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Излага съображения, че разпоредбата на чл. 160 и сл. от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т.ч. изискването за спазване на принципите на прозрачност , пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа и т.н. са изисквания към възложителите по смисъла на регламента и не са изисквания към националните възложители.
Административната процедура е приключила с издаване на Решение № по проект с рег. № ROBG 244 на Д.Георгиева,и.д. директор и ръководител на Националния орган, в което след обсъждане на твърденията в сигнала за нередност и възраженията на бенефициента е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № РД -12-93/22.06.2021г., сключен с изпълнител „Кроност“ ООД на стойност 331 333,34 лв без ДДС / 37600 лв с ДДС/ В решението са изложени мотиви, че е установено нарушение на Общ.Д.Митрополия квалифицирано по чл. 160 пар.2 Регламент /ЕС, Евратом/ № 2018/1046, по чл.2 ал.1 т.1 , т.2 и т.4, вр. чл. 79 ал.1 т.1 от ЗОП и квалифицирано като нередност по т.11 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности , представляващи основание за извършване на финансови корекции и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, вр. чл. 70 ал.1 т.9 и чл. 72 ал.5 от ЗУСЕСИФ.
Видно от приложените по делото заповеди № РД-02-14-13/07.01.2022г. и заповед № РД 02-14-369/05.04.2022г. е, че Министъра на регионалното развитие и благоустройството е възложил на Д. Г. изпълняваща длъжността директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на УО по програмите за трансгранично сътрудничество да ръководи и организира дейността на националния партниращ орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V –А –Румъния –България 2014-2020г.
Решението е получено на 19.04.2022г./стр. 53/ Жалбата срещу него е подадена в съда на 03.05.2021г. в законоустановения срок, от лице което има правен интерес, поради което е допустима и следва да бъде разгледана.
Основанията за оспорване на административните актове са посочени в чл. 146 от АПК – липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона.
Предмет на оспорване е Решение по проект ROBG – 244 „Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Д.Митрополия“, съфинансиран по Програма Interreg V-А Румъния-България 2014-2020, изпълняван от Община Д.Митрополия издадено от Д. Георгиева-ИД Директор и ръководител на националния орган, с което на Община Д.Митрополия е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № РД-12-93/22.06.2021г. на стойност 31 333,34 лв без ДДС / 37 600 лв с ДДС/.
В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.
Видно от представената по делото Заповед № РД-02-14-369/05.04.2022г. е, че на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 29 ал.1 и ал.2 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът е делегирал своите правомощия на друго лице – Д.Георгиева, изпълняваща длъжността директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ да изпълнява функциите на Национален орган по програмата „ИНТЕРРЕГ V – А Румъния-България 2014-2020“
От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган,в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
Според съда, в производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В съответствие с принципа на правната сигурност законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал / стр. 75/, регистриран под вх.№ УТС-565/02.03.2022г. в Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложени в обратния смисъл възражения биха били неоснователни. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. /Наредбата/.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г. на Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.
В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорно по делото е дали в тази последваща процедура възложителят разполага с възможността да покани само едно лице и дали това би могло да се разглежда като нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП.Спорен по делото е въпроса и дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма - чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. "
Видно от съдържанието на нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая по делото не се спори, че жалбоподателя е икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното (национално) право, изразяващо се в непоканване на повече от един икономически оператор за участие в процедурата, като по този начин с действието си е нарушил принципа за свободна конкуренция, ограничил е необосновано участието на стопански субекти в процедурата, като необосновано е дал предимство на поканения икономически оператор без правно основание -нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП и, както и дали същото съставляват нередност по т. 11, буква "а" от Раздел I -нередността се отнася до случаите, при които основанията за отстраняване, критерии за подбор и/или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
В конкретния случай претендираното от страна на административния орган нарушение на националното право е свързано с нарушаване на основаните принципи заложени в ЗОП. Ръководителят на УО е приел, че отправянето на покана само до един участник е незаконосъобразно и в противоречие с основния принцип на ЗОП за свободна конкуренция. В тази връзка е посочил, че предметът на доставката позволява обществената поръчка да се изпълни от повече от един икономически оператор, като отправянето на покана от възложителя само до един такъв е необосновано и незаконосъобразно, в нарушение на основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция и по-конкретно принципът за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, изискващ при възможност да се отправя покана до повече от един икономически оператор за участие в процедурата. Преценено е, че с отправянето на покана само към "Кронос“ ООД възложителят – община Д.Митрополия е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна среда. Посочено е и, че възложителят не е мотивирал изборът на процедурата в решението за откриването и, вкл. по отношение поканата да бъде отправена само до един единствен икономически оператор.
Ръководителя на УО на ОПРР е приел, че обществената поръчка "договаряне без предварително обявление" е проведена при ограничаване на участието на неопределен кръг икономически оператори и понижена възможност за избор на по-конкурентна оферта. Така дефинираното нарушение е квалифицирано като нередност, доколкото произтича от действията на бенефициента, нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, нарушението има финансово отражение - нанесена вреда на средства от ЕСИФ, тъй като при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП Община Д.Митрополия е ограничила участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижила възможността за избор на по-конкурентна оферта. Посочено е, че по този начин е нарушен чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, съответно на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като нарушението представлява нередност по т. 11 а "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "а" нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
След преценка на доказателства по делото, на
становищата и възраженията на страните, съдът намира че не са налице посочените
нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли да имат финансово изражение за
бюджета на ЕС. С
разпоредбите на чл. 2 от ЗОП са въведени принципни положения при провеждане на
обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Еропейския съюз и по-специално
тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на
предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях
принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2, свободна
конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност.
Според чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Това обстоятелство не се оспорва от страните, включително и в подадения сигнал за нередност е направен извод, че е установено по несъмнен начин наличието на визираните в разпоредбата на чл. 79 ал.1т. ЗОП процедура по облекчен ред. Не се спори, че с решение № D 4613747/11.03.2021 на кмета на Община Д.Митрополия е прекратена процедурата по възлагане по обявената обществената поръчка по ОП по обособена позиция № 6, както и че в решението, с което е обявена следващата обществена поръчка с което е преминато към процедура по пряко договаряне, Община Д.Митрополия не е променяла първоначално обявените в откритата процедура условия на поръчката.
При това положение съдът намира, че правилно възложителят е открил процедура за "договаряне без предварително обявление", в съответствие с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Установи се, че с решението за откриване на процедурата възложителят е мотивирал приложимото основание по ал. 1 на чл. 79 от ЗОП, в съответствие с ал. 6 на същата, като е посочил подробно обстоятелствата по прекратена предходна открита процедура в раздел V. Мотиви, V. 1. Мотиви за избор на процедура (стр. 86 от делото, стр. 4 от Решение за откриване на процедура), представляващи материалноправните предпоставки за откриване на процесната процедура.Няма законово изискване да се мотивира изборът да се покани един или няколко икономически оператора, съгласно предоставената на възложителя възможност по чл. 18, ал. 7 от ЗОП. В съответствие и с чл. 64 от ППЗОП, община Д.Митрополия в решението за откриване на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП е посочила лицето, което ще бъде поканено за участие в договарянето, одобрил е поканата за участие в процедурата и е изпратил същата на лицето посочено в решението за откриване на процедурата.
Спорно между страните в настоящото съдебно производство е дали в тази последваща процедура община Д.Митрополия като публичен възложител разполага с възможността да покани само едно лице и дали това би могло да се разглежда като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т 2 и т. 4 от ЗОП и по конкретно нарушение на принципа на свободна конкуренция (т. 2), каквито са основните доводи на административния орган.
С разпоредбите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Еропейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Посочените разпоредби на националното законодателство са в съответствие с принципите установени на чл. 160, параграфи 1 и 2 от Регламент 2018/1046, а именно: "1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква "г". Въведеното в общностното право единствено изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно най-широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление. Предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без предварително обявление и които се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен било поради специфичния предмет на поръчката, било поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1 от Приложение I към Регламент 2018/1046. То е възприето и в националното законодателство – чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези. Ето защо неправилно от ръководителят на УО е прието, че Община Д.Митрополия, в качеството й на възложител е допуснала нарушение на коментирания общ принцип на свободна конкуренция, тъй като същият поначало е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление. От възложителя са приложени относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046, а ръководителят на УО недопустимо е мотивирал налагането на финансова корекция, именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи принципа на свободна конкуренция.
Подробно изложените в обжалваното решение съображения, че ако възложителя бе спазил изискванията на закона, би могло в обществената поръчка да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, са логични, но почиват на предположения, тъй като по делото не се спори, че по време на откритата процедура по обособена позиция 6 за доставка на високопроходим автомобил в дадения срок не са били подадени оферти. Изрично в чл. 18, ал. 7 от ЗОП е предвидена възможност, в процедури от вида на процесната, договаряне да бъде проведено и само с едно лице. С последната норма на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на лицата, с които да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. Без значение в случая е дали последната разпоредба урежда последващ етап от процедурата – т. нар. преговори. При наличието на такава нормативно предоставена оперативна самостоятелност, изборът на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В случая след като е прекратил откритата процедура, при която е осигурена конкуренция при възможно най-широка основа, възложителят е направил необходимото, за да покани икономически оператор, отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни обществената поръчка. В Закона за обществените поръчки и правилника за прилагането му няма изискване възложителят да мотивира изборът на лице, респ. лицата, които е посочил в решението за от откриване на процедурата. В този смисъл, като е отправил покана до един икономически оператор, възложителят не е нарушил материалния закон. Ето защо не могат да бъдат споделени изводите на ответника за неяснота и липса на мотиви относно избора на конкретния икономически оператор, а и при коментираната по-горе оперативна самостоятелност на възложителя, поначало е спорно изискването за излагане на такива мотиви. Не се споделят и мотивите на административния орган, че доколкото в чл. 64, ал. 1 и ал. 3 от ППЗОП се посочва, че възложителя посочва "лицата", които ще бъдат поканени за участие в договарянето, и че поканата се изпраща на "лицата", посочени в решението по ал. 1, т. е след като е посочено в множествено число, то непременно следва те да са повече от едно. / Така Решение на ВАС № 13025/21.10.2020г. по адм. д. 13220/2019г., Решение № 14059 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2362/2020, Решение №№6054/26.05.2020г. на ВАС по адм.д.№ 1383/2020г. Решение №3282 от 11.03.2021г. по адм.д.№13080/2020г. на ВАС/
За да обоснове елементът на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, органът е приел, че с действията си бенефициентът е нарушил и член 160 от Регламент 2018/1046.
Регламент 2018/1046 има за предмет не правоотношенията във връзка с осъществяването на обществените поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Разпоредбите на чл. 160 и следващите от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т. ч. и изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, с изключение на процедурата на договаряне, включително без предварително обявление са изисквания към възложителите по смисъла на регламента. Те не са изисквания към националните възложители.
С оглед на горното правилата на Европейския съюз за обществените поръчки, които са относими за възложителите извън тези по смисъла на Регламент 2018/1046, т. е. за националните възложители – бенефициенти (по смисъла на член 2, т. 5 от Регламент 2018/1046 и на член 2, т. 10 от Регламент 1303/2013) на безвъзмездна помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са тези, регламентирани в Директива 2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на задължения за националните възложители. Задължението на бенефициентите за спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението за партньорство, за изпълнението на което в съответствие с член 63 и 125 от Регламент 2018/1046 са създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива 2014/24. Видно от изложеното твърдението на органа за нарушение от бенефициентите на член 160 от Регламент 2018/1046 е в противоречие с материалния закон.
С оглед на изричната дефиниция на нередност – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност е налице, когато е осъществено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. В случая се твърди нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, но тази разпоредба е резултат на транспонирането на член 26, параграф 6 и на член 32 от Директива 2014/24. Член 26, параграф 6 от Директива 2014/24 предоставя на държавите членки правото да осигурят на възлагащите органи възможност да прилагат процедурата на договаряне без предварително обявление, но само и единствено в случаите, регламентирани в член 32. С оглед на това ако е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП то би било и във връзка с правото на Съюза – член 26, параграф 6 и член 32 от Директива 2014/24.
Като краен извод констатираните от ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на ЗОП, съответно не съставляват нередност по смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 11 от Наредбата за посочване на нередности.
При постановяване на настоящето решение, съдът съобрази и практиката на Върховния административен съд в тази насока, а именно: Решение № 13025/21.10.2020 г. по адм. дело № 13220/2019 г.; Решение № 1357/02.02.2021 г. по адм. дело № 7917/2020 г.; Решение № 10613/31.07.2020 г. по адм. дело № 2247/2020 г.; Решение № 1033/27.01.2021 г. по адм. дело № 6064/2020 г.; Решение № 10304/27.07.2020 г. по адм. дело № 1320/2020 г.; Решение № 6053/26.05.2020 г. по адм. дело № 8003/2019 г.; Решение № 6054/26.05.2020 г. по адм. дело № 1383/2020 г.; Решение № 6796/05.06.2020 г. по адм. дело № 12049/2020 г.; Решение № 10287/27.07.2020 г. по адм. дело № 4077/2020 г.; Решение № 10370/28.07.2020 г. по адм. дело № 5903/2020 г.; Решение № 10157/23.07.2020 г. по адм. дело № 3796/2020 г.; Решение № 10294/27.07.2020 г. по адм. дело № 4104/2020 г.
По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което следва да бъде отменено.
Водим от горното и и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение по проект ROBG – 244 „Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Д.Митрополия“, съфинансиран по Програма Interreg V-А Румъния-България 2014-2020, изпълняван от Община Д.Митрополия издадено от Д. Георгиева-ИД Директор и ръководител на националния орган, с което на Община Д.Митрополия е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № РД-12-93/22.06.2021г. на стойност 31 333,34 лв без ДДС / 37 600 лв с ДДС/.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: