Р Е Ш Е Н И Е
№ 236
гр.Плевен, 10.04.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Плевен, II-ри състав, в открито съдебно заседание на десети март две хиляди и двадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Николай Господинов
при
секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Господинов административно дело №1149 по описа за
2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба
на Община Искър, ***, с адрес гр.Искър, ***, представлявана от за кмет на
общината Е.Г.Т., срещу решение за налагане на финансова корекция №
01-8000/3745#13 от 20.09.2019 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ
/Държавен фонд „Земеделие”/. Видно от решението, с него на общината е наложена
финансова корекция /ФК/ в размер на 5 /пет/ % от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор, контрол на
строително-монтажните работи и изготвяне на технически паспорт на обект „Реконструкция
на водопроводната мрежа в с.Староселци и с.Писарово, община Искър” с избран
изпълнител ДЗЗД „Обеденение Интер Веди Консулт”, ***, за изпълнение на одобрен
проект с ИД по Договор № 15/321/00819 за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ, сключен между ДФЗ и община Искър с УРН:376474. Размерът на ФК е 2329,07
лева, от които 1989,97 лева от ЕСИФ, и 339,09 лева ДДС, които са получени от
държавния бюджет.
В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно
поради нарушение на материалноправните разпоредби. Като мотиви за налагане на
ФК е посочено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените
поръчки във връзка с възлагането на посочената по-горе обществена поръчка – неспазване
на на разпоредбата на чл.28, ал.4 от отменения Закон за обществените поръчки
/ЗОП - отм./ В минималните изисктвания за доказване на техническите възможности
възложителят е посочил, че екипът трябва да се състои от петима главни експерти,
за част от които залага следните изисквания: главен експерт 2 – образователна
степен „магистър”, специалност – водоснабдяване и канализация; главен експерт 3 – образователна степен
„магистър”, специалност – геодезия; главен експерт 4 – образователна степен
„магистър”, специалност – ТС. Възложителят не е посочил еквивалент на специалностите,
които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката. На практика
предвиденото минимално изискване за доказване на техническите възможности
ограничава участието на лица в процедурата.
Излагат се доводи, че посоченият като нарушен чл.28,
ал.4 от ЗОП-отм. не съответства на фактическото основание за издаването на акта,
което води до незаконосъобразност. В писмото, с което общината е уведомена за
откриване на производство по издаване на акт за установяване на публично
държавно вземане, е посочено, че е нарушен чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. В жалбата
се твърди, че в обявлението за обществена поръчка, за доказване на техническите
възможности на участниците, в колона „Изискуеми документи и информация”
възложителят е посочил – т.2. Списък на главните експерти, които ще извършват
дейностите по обществената поръчка, с приложени документи, доказващи
изискваните образование, професионална квалификация и умения /дипломи, сертификати
за специализации, удостовернения от курсове с професионална насоченост/ и
професионален опит /копия от трудова/служебна книжка или трудови договори/ за лица,
работили/работещи по трудово правоотношение; за лицата, работили/работещи по
граждански договори – копие от гражданските договори; препоръки /референции/ за
експерта. Чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието си с
поставените изисквания за екипа от експерти, чрез представяне на еквивалентни
документи, според законодателвството на държавата, където участникът е
установен. Същата възможност е посочена в колона „Минимални изисквания”, след
списъка на главните експерти.
По тези причини жалбоподателят счита за несъстоятелен
извода на ДФЗ за допуснато нарушение на правилата за възлагане на обществена
поръчка, послужили като основание за налагане на ФК на общината. Изрично е
посочено, че участници могат да бъдат чуждестранни лица, като липсата на
трансграничен интерес не се дължи на неправомерно ограничаване на участието на
лица в процедурата. При всички контроли /проверки на документацията/ за участие
в откритата процедура, извършени от ДФЗ, предхождащи обявяването на
обществената поръчка, нарушения не са открити. Направена е и проверка на вече
проведената обществена поръчка, и сключения договор с избрания изпълнител преди
плащането, като общината е представила всички изискуеми документи съгласно
сключения договор между нея и ДФЗ.
Жалбоподателят твърди, че е нарушен чл.73, ал.3 от
ЗУСЕСИФ, доколкото не е спазен едномесечния срок - възражението на общината е
получено от ДФЗ на 06.01.2017 г., срокът за произнасяне е изтекъл на 05.02.2017
г., а решението за ФК е издадено на 20.09.2019 г. В същото не са обсъдени
възраженията, като само е посочено, че „Възложителят не е посочил еквивалент на
специалностите, които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката. На
практика предвиденото минимално изискване за доказване на техническите
възможности неправомерно ограничава участието на лица в процедурата”. Поради
факта, че изложените от общината възражения не са обсъдени, счита, че е налице и
немотивираност на решението. В същото не е посочено, че общината е допуснала
„нередност” по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Счита, че посочването на
нарушение на чл.28, ал.4 /чл.25, ал.5/ от ЗОП /отм./ не представлява нередност
по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013. Сочи, че е нарушен и чл.13,
ал.1, т.3 вр. ал.4 от Методологията /има се предвид Методология за определяне
на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци"./ поради липсата на уведомяване на общината. Нарушен е и чл.10,
ал.6, т.1 от Методологията, тъй като възложителят е спазил ЗОП /отм./.
Финансовата помощ е изплатена още през 2015 г., като това е било в резултат от
всички извършени проверки. Моли да се отмени решението за налагане на ФК.
С протоколно определение от 14.01.2020 г. /л.724/
жалбата е оставена без движение за внасяне на държавна такса, като такава е
внесена в посочения от съда срок /л.727/.
От ответника не е подаден писмен отговор на жалбата,
въпреки предоставената му възможност с определение № 2223/05.11.2019 г.
/л.713/.
В съдебно заседание жалбоподателят Община ИСКЪР
се представлява от юрк. Г.Ц., която прави искане да бъде уважена жалбата на
Община Искър и да се отмени решението за налагане на финансова корекция.
Подробни мотиви са изложени в жалбата, които поддържа. Моли да бъдат присъдени
разноските по делото в размер на 50 лева, които са заплатени за
държавна такса. Не претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение..
Ответникът по жалбата – ИЗПЪЛНИТЕЛЕН
ДИРЕКТОР НА ДФ „ЗЕМЕДЕЛИЕ“ – СОФИЯ се представлява от юрк. Л.Х., която прави
искане да се постанови решение, с което да се отхвърли жалбата като неоснователна
и недоказана. Счита, че административният акт е правилен и законосъобразен,
издаден в писмена форма, от компетентен орган, в рамките на законовите му
правомощия, при спазване на административнопроизводствените правила и в
съответствие с целта на закона. Действително с писмо с вх. № ********** от
04.07.2013 е съгласувана проведената процедура, но в допълнение е посочено, че
ДФ „Земеделие“ запазва правото си по всяко време да преразгледа това решение в
случай, че от компетентни контролни или одитни органи, в случая какъвто е
сертифициращият орган, са установени нарушения при провеждане на
процедурата на обществена поръчка. За наложеното нарушение санкцията по принцип
е 25 процента, но може да се намали между 5 и 10 в зависимост от тежестта на
нарушението. В случая наложената финансова корекция е в размер на 5 процента.
Административен съд - Плевен,
втори състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази
доводите на страните и представените доказателства приема за установено от фактическа
страна следното:
Предмет на правния спор по делото е решение за
налагане на финансова корекция № 01-8000/3745#13 от 20.09.2019 г., издадено от изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие”. Видно от решението /л.л.118-122/, с него
на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 /пет/ % от стойността
на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор,
контрол на строително-монтажните работи и изготвяне на технически паспорт на
обект „Реконструкция на водопроводната мрежа в с.Староселци и с.Писарово,
община Искър” с избран изпълнител ДЗЗД „Обеденение Интер Веди Консулт”, ***, за
изпълнение на одобрен проект по договор № 15/321/00819 за отпускане на
финансова помощ по мярка 321 ”Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони” от ПРСР 2007-2013, подкрепена от ЕЗФРСР, сключен между ДФЗ и
община Искър с УРН:376474. Размерът на ФК е 2329,07 лева, от които 1989,97 лева
от ЕСИФ, и 339,09 лева ДДС.
Отразено е извършването на следното нарушение:
В минималните изисквания за доказване на технически
възможности Възложителят посочва, че екипът трябва да се състои от петима
главни екксперти, за част от които залага следните изисквания:
главен експерт 2 – образователна степен „магистър”,
специалност – водоснабдяване и канализация;
главен експерт 3 – образователна степен „магистър” ,
специалност – геодезия;
главен експерт 4 – образователна степен „магистър”,
специалност – ТС.
Възложителят не е посочил еквивалент на
специалностите, които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката. На
практика предвиденото минимално изискване за доказване на техническите
възможности ограничава участието на лица в процедурата.
Като нарушенена е посочена разпоредбата на чл.28, ал.4
от ЗОП /отм./.
В решението е посочено, че с писмо изх. № 01-0800/3745
от 20.12.2016 г. ДФЗ е открил производство по налагане на ФК по чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ. От общината са представени възражения в 14-дневен срок, които са
подробно възпроизведени в решението, и които съвпадат с тези, изложени пред
съда. Разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ е посочена само във
възпроизведеното в решението възражение от страна на общината, доколкото е налице
позоваване от страна на жалбоподателя на горната норма. За да отхвърли
възраженията, е прието, че „Възложителят не е посочил еквивалент на
специалностите, които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката. На
практика предвиденото минимално изискване за доказване на техническите
възможности неправомерно ограничава участието на лица в процедурата”.
Изложени са доводи, че се налага ФК, като същата е
определена по пропорционалния метод, тъй като естеството на нарушението не
позволява да се установи точен размер на финансовата загуба. Предвид обема на
поръчката и факта, че не са зададени допълнителни въпроси, ФК е определена в
размер на 5 %. Прието е, че нарушението попада в хипотезата на т.9 от
Приложение №1 към чл.6, ал.1 от Методологията. Като правно основание са
посочени разпоредбите на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.166, ал.1, и ал.2, във
връзка с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК. Определена е ФК в размер на 5% от сумата по
договора, и е установено, че за община Искър възниква публично държавно
вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 15/321/00819
от 15.09.2009 г. в размер на 2329,07 лева. Посочени са банкови сметки, на които
същата сума може да се плати доброволно.
Между община Община Искър и ДФЗ е сключен административен
договор № 15/321/00819 от 20.12.2010 г. за отпускане на финансова помощ по
мярка 321 „Основни услуги за икономиката и населението в селските райони” от
ПРСР 2007-2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР /л.л.27-35/. Към същия са налице
приложения №№1, 2 и 3 – таблица за одобрените разходи, застраховетелни рискове
и декларация за тръжно досие за изпълнител /л.л.152-154, 157/. Към договора е
сключен анекс №1 от 23.07.2012 г. /л.л.158-159/, с нови приложения №№ 1 и 3
/л.л.160-163/. Сключен е и анекс №2 /л.л.166-167/, с който се удължава срокът
на извършване на инвестицията. Сключен е и анекс №3 от 03.12.2013 г. /л.л.173-174/,
с ново приложение №1 /л.л.175-176/, както и количествено-стойностна сметка
/л.л.177-184/.
Във връзка с изпълнението на договора, община Искър на
05.02.2013 г. е публикувала обявление за обществена поръчка /л.л.36-53/ с
предмет „Упражняване на строителен надзор, контрол на строително-монтажните
работи и изготвяне на технически паспорт на обект „Реконструкция на
водопроводната мрежа в с.Староселци и с.Писарово, община Искър”.
В раздел III.2.3/
„Технически възможности“ от обявлението изготвено към процедурата, в „Минимални
изисквания” /когато е приложимо/, т.2 /л.л.46-47/ За изпълнение на настоящата
поръчка, участникът трябва да разполага със следните експерти: .... главен
експерт 2 – инженер ВиК – строителен инженер, притежаващ образователна степен
„магистър”, специалност – водоснабдяване и канализация, с не по-малко от 5
години участие при реализирането на строителен надзор над ВиК мрежи; главен експерт 3 – инженер геодезия –
строителен инженер, притежаващ образователна степен „магистър” , специалност –
геодезия, поне 3 години участие при реализирането на строителен надзор по
специалността; главен експерт 4 - инженер пътно строителство - строителвен инженер,
притежаващ образователна степен „магистър”, специалност – ТС, поне 3 години
участие при осъществяването на строителен надзор на улици и пътища; Видно от
обявлението, за доказване на образованието и професионалната квалификация на
експертите следва да се представят документи /дипломи, сертификати за
специализация, удостоверение от курсове с професионална насоченост/. Посочено
е, че чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието си с поставените
изисквания за екипа от експерти, чрез представяне на еквивалентни документи
според законодателството на държавата, където участникът е установен.
С решение № 7/06.03.2013 г. на кмета на общината /л.л.284-285/
е назначена комисия, която да разгледа, оцени и класира подадените оферти за
участие в процедурата. С протокол № 1 от 06.03.2013 г. на комисията
/л.л.274-278/, същата е установила, че е подадена една оферта – от ДЗЗД
„Обеденение Интер Веди Консулт”, като с протокола са му дадени указания да
представи допълнителни документи. С протокол № 2 от 21.03.2013 г. /л.л. 267-270/
комисията е установила, че изисканите допълнителни документи са представени,
допуснала го е до участие и е оценила офертата. С протокол № 3 от 28.03.2013 г.
/л.л.260-262/, комисията след отваряне на ценовата оферта е класирала на първо
място единствения участник. С решение №9/01.04.2013 г. /л.258/ класираният на
първо място участник е обявен за изпълнител на обществената поръчка.
На 14.05.2013 г. е сключен договор между общината и
ДЗЗД „Обеденение Интер Веди Консулт”, *** въз основа на проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка /л.л.210-230/.
Община Искър с писмо от 16.05.2013 г. /л.197/, уведомява
ДФЗ за сключения договор за обществена поръчка.
Съгласно УП от 04.07.2013 г. /л.54/, ДФЗ съгласува
проведената процедура за възлагане на обществената поръчка. В същото писмо се
сочи, че ДФЗ-РА запазва правото си по всяко време да преразгледа това решение
за съгласуване, в случай че от компететните контролни или одитни органи бъдат
установени нарушения при провеждане на процедурата за възлагане на обществената
поръчка. Това писмо е въз основа на отчет за съответствието от 01.07.2013 г.
/л.189/
По делото е приобщен доклад на работна група на ДФЗ от
04.08.2016 г. /л.л.128-134/, в което са изложени същите твърдения относно
извършено нарушение на ЗОП /отм./, като нарушена е посочена разпоредбата на
чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. Към доклада е приложена таблица с проверени
обществени поръчки от сертифициращ орган /л.л.124-127/, в които относно
процесната обществена поръчка са посочени изискванията към експерти 2, 3 и 4,
като нарушена също е посочена разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, и се
предлага ФК в размер на 5 %.
С писмо изх. № 01-0800/3745 от 20.12.2016 г. /л.л.55-56/,
ДФЗ уведомява общината, че открива производство по издаване на акт за
установяване на публично държавно вземане. Посочено е, че след доклад на сертифициращия
орган за финансовата 2015 г., проведената обществена поръчка е извършена при
нарушение във възлагането – неспазване на чл.28, ал.4 от ЗОП /отм./. Като
фактическо основание са посочени изискванията към главните експерти, посочени и
в процесното решение. Посочено е, че следва да се наложи ФК в размер на 5 % по
пропорционалния метод, съгласно т.9 от Приложение №1 към чл.6, ал.1 от
Методологията. Посочени са същите размери на сумите, както и по процесното
решение. Даден е срок за доброволно плащане от 14 дни, а при несъгласие – да се
подадат в същия срок възражения по основателността и размера на публичното
вземане.
В отговор до ДФЗ е изпратено писмо от общината на
05.01.2017 г. /л.л.57-62/, в което се правят възражения, аналогични на тези в
жалбата пред съда.
По делото е приобщена заповед /л.74/, с която
подписалата жалбата до съда Е.Т.е определена за изпълняваща длъжността кмет на
общината. Приобщен е и протокол № 145 на управителния съвет на ДФЗ /л.л.6-8/, видно
от който на 17.09.2019 г. подписалият решението за налагане на ФК Васил Грудев
е избран за изпълнителен директор на ДФЗ.
Решението за налагане на ФК е получено на 27.09.2019
г., видно от разписката на л.123.
Жалбата срещу решението е подадена на 07.10.2019 г.,
видно от разписката на л.117.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
С оглед на датата на
получаване на решението - 27.09.2019 г., съдът приема, че подадената на 07.10.2019
г., срещу него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при
наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
В случая Решението, издадено
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от
компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация,
или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.
Съгласно чл.20а, ал.5 от Закона за подпомагане на
земеделските производители /ЗПЗП/, Изпълнителният
директор /на ДФЗ/ издава актове за установяване на публични държавни вземания
по реда на Данъчно-осигурителния процесуален
кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В случая решението
е издадено от избрания за изпълнителен директор на ДФЗ.
Решението е писмено,
съгласно чл. 59, ал. 2 АПК,
във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ,
но изискуемата форма не е спазена с оглед липсата на мотиви. Относно мотивите,
спазването на административно производствените правила и материалния закон
съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми.
Така формулираното задължение
на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Искър има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в
чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК,
и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ,
органът трябва да докаже този елемент на
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норма от ЗОП /отм./ и касаещо
процедурата по обявяване на обществена поръчка с възложител Община Искър.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатирани конкретни обстоятелства, описани като изисквания към специалностите
на трима от експертите, които изисквания са посочени в минималните изисквания
за доказване на технически възможности в обявлението за обществената поръчка. Като
правни основания в решението са посочени: като нарушена е посочена разпоредбата
на чл.28, ал.4 от ЗОП /отм./, а като правно основание за налагане на корекцията
- т.9 от Приложение №1 към чл.6, ал.1 от Методологията, чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
и чл.166, ал.1, и ал.2, във връзка с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК.
По така изложените факти и посочените правни норми съдът съобразява, че не изпълняват изискванията за мотивиране на акта. Изискванията към специалностите на трима от петимата главни експерти са възпроизведени точно, но не е посочено защо органът счита, че е следвало да се посочат еквиваленти на тези специалности, които същите експерти следва да притежават. Еквивалент съгласно речника на българския език означава нещо, равностойно на друго, което може напълно да го замени. Не е налице позоваване на конкретни правни норми, въз основа на които лица с други специалности могат да изпълняват посочените дейности. Не са изложени и мотиви защо посочените изисквания необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Същата включва и дейност на строителен надзор, като специалностите на лицата са изрично посочени във връзка със строителния надзор, доколкото се изисква стаж по специалностите именно във връзка със строителния надзор. Строителният надзор е правно регламентирана дейност, като лицата, които го упражняват, следва да разполагат със технически компетентни специалисти. Съгласно чл.167, ал.1 и ал.2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, лицата, осъществяващи строителен надзор, следва да притежават удостоверение, вписано в публичен регистър при Дирекцията за национален строителен контрол. За издаване на такова удостоверение, юридическото лице или едноличният търговец подава заявление по утвърден от началника на Дирекцията за национален строителен контрол образец, към което прилага: /ал.2, т.3/. (редакция към датата на обявлението за обществената поръчка - изм. - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) списък на правоспособните физически лица, включително координатор по безопасност и здраве, чрез които се осъществяват дейностите по оценяване съответствието на проектите и/или строителен надзор на строежите, с доказателства за професионалния им опит и за 5-годишния стаж, както и други индивидуални документи, удостоверяващи техните технически компетентности и способности за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1, включително преминато обучение по програми, утвърдени от министъра на регионалното развитие и благоустройството съвместно с компетентните министри; Доколкото удостоверение за упражняване на строителен надзор се издава и на чуждестраннни лица – регистрирани в търговски или друг публичен регистър в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, съгласно чл.167, ал.1 от ЗУТ, съдът счита, че липсата на посочване в решението за налагане на ФК на правни норми, които дават възможност лица с еквивалентни специалности /каквото и да означава това/ на посочените в обявлението за обществена поръчка, да упражняват строителен надзор, е и съществено процесуално нарушение.
Не е налице позоваване на правна норма, която да задължава
възложителя да посочи различни, други, но еквивалентни специалности на тези, разписани
в обявлението за обществена поръчка. Не са конкретизирани правни норми, съгласно които лица с други
специалности, еквивалентни на посочените, могат да осъществяват строителен
надзор. Няма твърдение, че съответните експерти са необходими за другите
дейности по строителството /извън строителния надзор/, и по тази причина съответните
експертии могат да бъдат и с други специалности. Специалностите на експертите се
изискват именно с оглед строителния надзор, видно от обявлението за обществена
поръчка.
Посоченото нарушение не е и достатъчно ясно
формулирано, като не може да се разбере какво се разбира като еквивалентна
специалност. Ако като еквивалентна специалност се разбира равностойна такава,
след като специалността е равностойна, същата специалност няма нужда да бъде
посочвана изрично, поради своята равностойност лице със същата специалност
следва да бъде прието като изпълняващо изискванията на възложителя. Равностойна
е специалността, когато същата е с различно наименовение, но лицето, което я
притежава, е участвало в обучение, при което е придобило същите знания и умения
– например при обучение във ВУЗ извън Р. България. В този случай няма да е
налице нарушение, доколкото видно от обявлението, за доказване на образованието
и професионалната квалификация на експертите следва да се представят документи
/дипломи, сертификати за специализация, удостоверения от курсове с
професионална насоченост/, като чуждестранните лица могат да удостоверят
съответствието си с поставените изисквания за екипа от експерти, чрез
представяне на еквивалентни документи според законодателството на държавата,
където участникът е установен.
Ако се приеме, че еквивалентна специалност е такава, която може да бъде притежавана от съответния експерт, макар и различна /специалност с други знания и умения/, това не е ясно посочено в решението. Например, ако нормативен акт дава възможност не само строителни инженери, но и архитекти, строителни техници и лица с други специалности да извършват строителен надзор, това следва да е ясно посочено, като бъдат цитирани и правните норми, които дават такава възможност на лица със съответните специалности, за да се приеме, че е възможно лица с такава еквивалентна специалност да осъществяват строителен надзор. За да бъде мотивиран актът е необходимо не само да се посочи, че следва да се приеме еквивалентна специалност, но и да се изложат доводи, че съответните нормативни актове, регулиращи извършване на строителство /ЗУТ и подзаконови актове, издадени въз основа на ЗУТ/ дават възможност и лица с други специалности да упражняват строителен надзор.
Липсата на такава аргументация възпрепятства общината
да организира защитата си, а съда – да извърши преценка за законосъобразност на
решението.
Освен
това в решението не е коректно посочена правната норма, за която органът счита,
че е нарушена с изискванията, намиращи се в обявлението за обществена поръчка.
Като нарушена е посочена нормата на чл.28, ал.4 от ЗОП /отм./, която в
приложимата редакция гласи: „Когато предвижда заплащане на документацията за
участие, възложителят не може да определи цена, която е по-висока от
действителните разходи за нейното отпечатване и размножаване. При поискване от заинтересованото лице възложителят
е длъжен да изпрати документацията за сметка на лицето, отправило искането.”
Така посоченота правна норма няма никаква връзка с фактическите основания, изложени
от органа. Само в писмото на сертифициращия орган, за което се твърди, че също
е изпратено до общината, но за което изпращане не са представени доказателства,
като нарушена е посочена нормата на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, която в
приложимата редакция гласи: „Възложителите нямат право да включват в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.” Така
посочената норма е обща, понастоящем същото изискване е възпроизведено в чл.2,
ал.2 от действащия ЗОП. Доколкото нормата има общ характер, е следвало в
решението да се посочи защо лица с еквивалентни специалности могат да извършват
дейностите по обществената поръчка, както и да се уточни кои са тези
специалности, за да стане ясно, че изискванията на възложителя за
специалностите на експертите са необосновани. Това посочване е необходимо,
доколкото съгласно нормата на чл.10, ал.6, т.1 от Методологията (Нова – ДВ, бр.
93 от 2014 г., в сила от 1.01.2014 г.) наложените финансови корекции не се
възстановяват от бенефициента, когато: 1. възложителят е спазил разпоредбите на
приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2,
по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор; В
случая без доказването на нарушение на конкретна разпоредба от ЗОП /отм./,
въпреки непрецизния изказ на тази разпоредба, не може да се издаде решение за
налагане на ФК.
Съдът отбелязва, че само по себе си издаването на решение за ФК извън срока по чл.73, ал.3 ЗУСЕСИФ не го прави незаконосъобразно, доколкото срокът е инструктивен. Но в решението е необходимо да се изложат мотиви, в които да се обсъдят представените доказателства /ако има такива/ и направените възражения. Такова обсъждане не е налице, като направените от общината възражения не са обсъдени /в случая допълнителни доказателства не са представяни/, на никое от възраженията не е даден отговор, липсва и каквото и да е обсъждане. Възпроизвеждането на възраженията не означава обсъждане.
Съдът
съобразява, че нарушението, описано в решението, ако беше доказано като
осъществено, щеше да попадне в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ в
процесния период, е Методология за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове,
Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата
програма "Солидарност и управление
на миграционните потоци". Въпреки че понастоящем същата е отменена,
съгласно §1, ал.2 от ПЗР към Постановление № 57 на
Министерския съвет от 28 март 2017 г. за приемане на Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по
реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ДВ, бр. 27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г.), същата е
приложимо право по отношение на програмен период
2007 – 2013 г. Описаните факти, ако бяха доказани, биха попаднали в
хипотезата на посочената разпоредба на т.9 от Приложението към Методологията.
Следва обаче да се отбележи,
че липсва ясно посочване в решението, че описаното нарушение представлява нередност
по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, респективно по
чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013. Това посочване е необходимо, за да може да
се организира защита от страна на общината, а и за да може съдът да извърши
преценка на спазването на материалния закон. Тези регламенти въобще не са
посочени в процесното решение.
Съдът отбелязва, че изменението
на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.
85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото
в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид
датата на издаване на административния акт. Но в същия е било необходимо
изрично да се посочи, че ФК се налага и на средствата за ДДС, представляващи
национално съфинансиране. Поради липсата на такова посочване съдът може само да
предполага, че в случая е налице национално съфинансиране за ДДС, и че и върху
сумата на същото национално съфинансиране, представляващо ДДС, е наложена
ФК.
Неотносими като правно
основание за издаване на решение за налагане на ФК са нормите на ДОПК. Вярно е,
че наложените ФК представляват публични вземания, като чл.75, ал.2 от ЗУСЕСИФ
препраща към ДОПК. Но правно основание за издаването на решение за налагане на
ФК са нормите на ЗУСЕСИФ и общностното право, а не нормите на ДОПК.
С оглед на изложеното,
решението е постановено от компетентен орган, но не е спазена предписаната от
закона форма с оглед липсата на мотиви, не е съобразено със съществените
административно производствените правила, поради което не може да се извърши
преценка на спазването на материалния закон и целта на закона. По тази причина
решението следва да се отмени. Доколкото издаването е станало служебно, не е
необходимо делото да се връща на органа като преписка за ново произнасяне.
При този изход на делото е основателно
искането на жалбоподателя за присъждане на разноски за държавна такса. Такава е
заплатена в размер на 50 лева /л.727/, видно от приложения документ за банков
превод.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция №
01-8000/3745#13 от 20.09.2019 г., издадено от изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие”.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие”, гр.София, да заплати на Община
Искър, ***, сумата 50,00 лв. /петдесет/ лева за разноски пред настоящата
инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: