Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  №  109 

 

 

Номер  Дата    25.03.2020   година

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

           Пловдивски апелативен съд -търговско отделение - трети

търговски състав

                                       

                                                       Председател: Красимир  Коларов

                                                               Членове:       Георги  Чамбов

                                                                                           Емил Митев

 

 Секретар:    Златка Стойчева

 В открито съдебно заседание на   15.01.2020 г.

разгледа докладваното от Емил Митев

 въззивно търг. дело  номер №  642/ 2019 г. на ПАС

 

        Производството е  въззивно по реда на чл. 258 и сл.  ГПК. 

        Образувано е по въззивната  жалба  на  „О. „ООД_ ЕИК ****,представлявано от пълномощниците на дружеството адвокат И.Г. и адвокат М.Ш. против  Решение № 342 от 24.06.2019 г.,постановено от Пловдивският окръжен съд  по  търг.дело № 614/2017 г.

          По  силата на обжалваното решение  съдът е отхвърлил  предявеният  от  „О. „ООД *** иск по чл.49 от ЗЗД във връзка с чл.45 ЗЗД  за сумата 166 372.88 лева, представляваща обезщетение за имуществени вреди под формата на  пропуснати ползи, изразяващи се в нереализирани приходи от наем на маси и съоръжения за  търговия със селскостопанска продукция ,продажба на билети за дневни маси  и паркинг,дължими за  периода, считано от 15.02.2013 г. до 10.03.2014 г.,които вреди са настъпили в резултат неизпълнение на  Решение № 152,взето с Протокол № 8 от 23.04.2009 г. на  Общински съвет-П. , ведно със законната лихва върху претендираната главница, считано от предявяването на исковата молба.

        Във въззивната жалба се излагат оплаквания за неправилност на  обжалваното решение,поради което се претендира отмяната му и постановяване на въззивно решение по съществото на спора, по силата на което да се  уважи предявеният на деликтно основание иск в пълния  му предявен  размер.

        Въззиваемата  страна О-П.поддържа  писмен отговор, съгласно който  въззивната  жалба  е неоснователна.

        Пловдивският  апелативен съд след  преценка на изложените във въззивната жалба  оплаквания  и доводи, приема за  установено следното :

        Предявеният  иск е по чл.49 ЗЗД  във връзка с чл.45 ЗЗД.

        Това  е правното основание на което е предявен  иска след изменението му по реда на чл.214  ГПК,направено  в съдебно заседание  от 12.02.2018 г.

        В  първоначалната искова молба ищецът претендира исковата сума  в размер на 166 372.88 лв, представляваща пропуснати ползи ,претърпени от дружеството –концесионер.  Вредите са настъпили в резултат от неизпълнението  от страна на О.П. на чл.7.1 от договора за концесия  от 10.10.2005 г. на  обект „С.П.“, както и на  Решение  № 152 наОС-П. Или  в първоначалната искова молба репарирането на имуществените вреди под формата на пропуснати ползи  ищецът претендира на договорно основание.

        В   първото съдебно заседание по делото,проведено на 12.02.2018 г. процесуалният представител на ищеца  адвокат  Г. по реда на чл.214  ГПК е изменил основанието на иска,като  исковата сума се претендира на  деликтно  основание,а не на първоначално заявеното  договорно основание.

        С  Допълнителна искова молба от 17.11.2017 г./ л.369/ ищецът  е конкретизирал, че  претендира исковата сума в размер на 166 372.88 лева,представляваща пропуснати ползи,настъпили от „противоправното поведение на ответната  Община.  Същото се изразява в неизпълнение на разпорежданията на Решение № 152 на Общинския съвет – град П.,а именно: поддържане съществуването и функционирането на временния пазар след финализиране на реконструкцията на новия пазар,  съгласно концесионния  договор.

        В крайна сметка искът е  предявен  на деликтно основание и на това  основание  ще бъде разгледан.    

 

          По  делото е безспорно  установено, че  между  страните е  сключен договор от 10.10.2005 г. за  предоставяне на концесия на обект „С.П.“.  По  силата на договора О.П. в качеството си на  концедент  е учредила в полза на  концесионера „О. „ООД особено право на  ползване върху обект, представляващ  терен,публична общинска собственост.  Касае е се до  дворно място с площ от 3086 кв.м.,представляващ ***“, зеленина и подземни гаражи в кв.17 по плана на кв.“***, ведно с масивна едноетажна  търговска сграда със застроена площ от 273 кв.м.,масивна сграда със застроена площ от 17 кв.м. и масивна тоалетна със застроена площ от 16 кв.м.,както и за изграждане на нова инфраструктура  за извършване на  търговска дейност върху имота, съгласно чл.69 т.7 от ЗОС.

          Във връзка с  реконструкцията на обекта „С.П.“ОС-П е взел Решение № 152 с протокол № 8  от 23.04.2009 г..  По силата на това решение е определена зона за  временно преместване върху  общински терен на маси и съоръжения със селскостопанска  продукция  от „С.П.“ по одобрен от ***“ ситуационен план за времето до финализирането на  реконструкцията на   пазара, съгласно концесионния договор от 10.10.2005 г.

      В  допълнителната искова молба  ищецът конкретизира, че противоправното поведение на ***се изразява в неизпълнение на Решение № 152 от  23.04.2009 г. наОС-П.  Тезата на ищеца е, че т.н. „временен пазар „ е продължил да функционира и  след   финализирането на  реконструкцията на  новия пазар,предмет на комцесионния договор. Продължил е да функционира за времето от 15.02.2013 г. до 10.03.2014 .,през което време дружеството- концесионер е претърпял  имуществени   вреди под формата на пропуснати ползи от невъзможността да реализира приходи от отдаването  под наем на маси и   съоръжения за търговия със селскостопанска продукция.

       Следва да се  отбележи, че Решение № 152  от   23.04.2009 г. на  ОС-П не е  административен акт и по никакъв начин не засяга правната сфера  на  ищеца  „О.“ООД.

 

        Издаването на това решение не засяга   страните по договора за концесия,а се отнася до дейността на  общинското предприятие „О.П.“, като с него се определя зоната за  преместване  върху  общински терен, т.е. определя площта върху която ще функционира  временния общински пазар.

      Определя и времето на ползването,а  именно: за времето до  финализирането на реконструкцията на пазара“,т.е.на новия пазар, предмет на договора за концесия  от 10.10.2005 г.

       Следва да се отбележи,че  срокът  за  ползването на временния пазар не е определен като календарна дата,а до  финализиране на реконструкцията на новия пазар.  И това не е случайно,тъй като финализирането на една реконструкция  е един процес,продължителността на  който зависи не само от Общината,но и от самия концесионер.

        Не бива да се забравя, че съгласно чл.5,т.2 от договора основното задължение на концесионера е да изпълни инвестицонната  програма, като размера на договорената инвестиция е 748 580 лева. Реконструкцията на пазара  включва: извършване на основен ремонт на  магазините – на стойност 47 500 лева,декоративни  настилки от цветен бетон с подмяна на инженерната инфраструктура,включително ремонт  и ново строителство на ** мрежа – на стойност 78 000 лева, изглаждане на покривна конструкция на  стойност 220 000 лева,изработване на 100 броя нови преместваеми съоръжения за търговия – 65 000 лева,  изпълнение на  парково- градинската част с декоративни настилки, водни площи, детска площадка, алейно осветление на обща стойност 185 000 лева, както и други подобрения. Задължението  за изпълнение  на  инвестиционната програма  е обвързано със срок.  Съгласно  чл.3 от договора концесионерът трябва да изпълни инвестиционната програма в нейната цялост в срок от  8-осем месеца от издаването на  разрешението за строеж, но не по-късно от 12- месеца от подписването на протокола за въвод във владение.

          По  делото  е представен приемо-предавателен протокол от 21.04.2010 г., с  който обекта, предмет на договора за концесия  се предава на концесионера „О. „ООД.

         Следователно  12- месечният срок в който концесионерът следва да  изпълни изцяло инвестиционната програма е изтекъл  на 22.04.2011 г.

      Ищецът – концесионер по договора  не установява, че към определения в договора срок е изпълнил инвестиционната програма в  нейната цялост.

       Следователно концесионерът е в забава и тази забава е продължила до датата на която изпълнението на инвестицонната програма е  било прието.  Принципно  реконструкцията на строителния обект не би  могла да бъде финализирана,без  инвестиционната програма да  бъде реализирана и съответно приета от страните по концесионния договор. Този извод може да се направи и от съдържанието на т.2 от Решение № 152 от 23.04.2009 г. наОС-П. Именно от неизпълнението на това решение ищецът твърди, че е претърпял имуществени вреди във формата на пропуснати ползи. В т.2 от цитираното решение е посочено, че временния  общински пазар ще функционира „за времето до финализиране на реконструкцията, съгласно концесионния договор от 10.10.2005 г.

      Извода е, че няма как реконструкцията да се приеме за завършена,без  инвестиционната програма да бъде реализирана в цялост и приета от концедента.

      В крайна сметка изпълнението на  предвидената  инвестиционна програма е прието  с двустранно подписан протокол от 22.10.2014 г.Протоколът съдържа констативна част, в която  представителите и на двете страни са констатирали, че предвидените в договора СМР са изпълнени изцяло,като  О-П.приема  изпълнението на  инвестицията, съгласно чл.5т.2 от договора за концесия.  Следва да се приеме, че  реконструкцията на новия пазар, предмет на  концесионния договор е окончателно  завършена / финализирана/ на дата 22.10.2014 г.,на която дата е подписан  двустранния  протокол за приемане на инвестиционната програма.

      Не може да се приеме, че вредите във вид на пропуснати ползи са настъпили  от  противоправно неизпълнение на Решение № 152  от 23.04.2009 г. наОС-П.  Както вече бе отбелязано това  решение не е административен акт и не засяга правната сфера на ищеца „О..“,тъй като решението се отнася до определяне на зона на преместване на  временен общински пазар.   Последният е различен от недвижимия имот, предмет на договора за  концесия. Двата  пазара са се намирали в непосредствена близост един от друг – между тях е имало разстояние не повече от 50 до 60 метра.

        ПАС  напълно споделя виждането на първия съд, че разкриването на общински пазар – временен или постоянен върху терен, който е публична общинска собственост в непосредствена близост до новоизграждащ се от концесионера – частно търговско дружество  пазар- не представлява противоправно  деяние. Не е налице  и неизпълнение на  Решението наОС-П,тъй като временния пазар е функционирал до момента, когато   реконструкцията е била завършена и съответно приета  от страните  по концесионния договор.  Не е налице  забава на  Общината,а е налице забава на концесионера,който  е отчел   изпълнението на инвестиционната  програма значително по- късно от договорения  срок за изпълнение -22.04.2011 г. Концесионерът е имал ** да отчете изпълнението на договорените инвестиции едва на 22.10.2014 г.,на която дата е подписан двустранния протокол.

       С  оглед на изложеното следва да се приеме, че  ищецът е бил в забава през исковия  период от време,считано от 15.02.2013 г. до 10.03.2014 г. и сам се е поставил в невъзможност да реализира приходи от наем от  концесионния обект.  Реконструкцията на последния не е била завършена в този  окончателен вид, който е предвиден в договора за концесия.

         След като не се установява  противоправно деяние – действие или бездействие, допуснато от О-П.е безпредметно  да се изследва  наличието  на причинно-следствена връзка между деянието и  настъпилите вреди –пропуснати ползи.

       Ищецът не установява причината ,т.е. противоправното деяние, поради което и следствието не може да се породи.

        Оплакването,изложено във въззивната жалба, че причинно следствената връзка се установява от показанията на разпитаните свидетели  не се споделя от  въззивната инстанция.

     Показателни в това отношение са показанията на  св. С.Ц.., която е установила, че е работила на  временния пазар до края на януари 2014 г.Този  временен пазар е работил и след осми март 2014 г. Според св.Ц.. новият пазар е бил Г.,но не е заработил,тъй като потокът от клиенти е продължил към  временния пазар.  Затова тя, както и повечето търговци са изчаквали  как ще заработи новия пазар, т.е. искали са да запазят постоянните си клиенти от временния пазар. Св.Ц.. е установила, че е разбрала за възможността да се яви на търг за участие на  новия  пазар.

      Свидетелката е установила  един малък, но съществен детайл, че новият пазар е бил Г., но все още е бил заграден с  железни

ламарини, върху които са били залепени обявите за предстоящите търгове.  Според  свидетеля В.Ш...новият ремонтиран пазар е бил Г. някъде през късната есен на  2013 г. или може би през зимата на същата 2013 г. Този свидетел потвърди установеното от св.Ц.. , че металните ограждения са продължили  да  ограждат новия пазар чак  до м. декември 2013 г. Този свидетел е обяснил причината ,поради която не се е преместил на новия пазар,а именно: наемът на масите е бил по-висок от тези на временния пазар и пазарът е направен много тесен.

       Тезата на ищеца е, че новоизграденият пазар е бил завършен и Г. да  функционира още към 15.02.2013 г., когато ДНСК е издало  разрешение за ползването на строежа „С.П.“-втори и трети етап.  В същото време  и двамата свидетели установяват, че към месец декември 2013 г. новият пазар е бил заграден  с железни ламарини. Повече от ясно е ,че за времето след издаване на разрешението за ползване в обекта са се извършвали  отделни  довършителни работи.  Няма  разумно  обяснение на факта ,че  такъв голям обект  е бил  в пълна Г.** да функционира като пазар  и в същото време достъпа до него да бъде  възпрепятстван с  метални   прегради .   Няма как да се очаква от търговците да се преместят веднага на новия реконструиран   пазар, при положение , че не е осигурен свободен достъп  на клиентите им, а и на самите тях.  Този факт, а именно: неосигуряването на свободен достъп  до обекта към м. декември 2013 г. потвърждава  извода на съда, че концесионерът е бил в забава и не е изпълнил в срок, предвидените в инвестиционната програма  СМР.

       В заключение ищецът не е установил фактическият  състав на  деликта:противоправно деяние, имуществени вреди под формата на пропуснати ползи и пряка причинно-следствена връзка  между деянието и  претърпените  вреди.

         Съдът  е изложил подробни и съдържателни мотиви,които  въззивната инстанция споделя и препраща към тях.

         Следва да се потвърди  обжалваното решение, като в полза на О-П. следва да се присъди  юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева.

 

    По   изложените съображения  Пловдивският апелативен съд

 

                                   Р   Е   Ш    И  :

 

       ПОТВЪРЖДАВА Решение № 342  24.06.2019 г.,постановено от Пловдивският окръжен съд  по търговско дело № 614/2017 г.  

       ОСЪЖДА  „О. „ООД ЕИК**** да заплати на О-П.с  Булстат ** сумата от 450 лева, представляваща  юрисконсултско възнаграждение.                             

      Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд в едномесечен срок, считано от връчването му.

 

 

      ПРЕДСЕДАТЕЛ:           ЧЛЕНОВЕ:1.             2.