МОТИВИ КЪМ ПРИСЪДА
ПО НОХД № 1414 ПО ОПИСА ЗА 2016 г. НА ВАРНЕНСКИЯ
ОКРЪЖЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ
Варненската окръжна прокуратура е внесла в
Окръжен съд- Варна обвинителен
акт срещу Н.Ъ.
с ЕГН ********** по
обвинение за извършено от него престъпление от общ характер, наказуемо чл. 249, ал.
2 от НК, за това, че на
17.06.2016г. в гр.Варна, в офис на СЖ "Експресбанк" Варна, използвал
платежен инструмент, чек с номер 3346558 на стойност 5 444 000 /пет милиона
четиристотин четиридесет и четири хиляди / евро, издаден от Tresor Public на 18.05.2016 г., без да има покритие за сумата.
В съдебно заседание представителят на прокуратурата
поддържа обвинението и предлага да бъде постановена осъдителна присъда,
като на подс. Н.Ъ. бъде наложено
наказание „Лишаване от свобода” към средния размер, предвиден в закона, което
да бъде отложено с максимално допустимия изпитателен срок. Счита, че предвиденото в санкционната част на
нормата на чл.249, ал.2 от НК наказание „Глоба“ следва да бъде ситуирана към
средния размер на предмета на престъплението.
Защитникът
на подс.Н.Ъ. -
адв. Ю.Г. не оспорва фактите по делото, описани в обвинителния акт и установени
в производството пред първоинстанционния съд, които са относими към
обстоятелствата свързани с време, място и начин за представяне на посочения чек
от подсъдимия на инкриминираната дата в офис на СЖ "Експресбанк" Варна.
Същият изтъква съображения за липсата на субективната страна на деянието за
което е предявено обвинение на подс.Н.Ъ.,
като сочи, че подсъдимият не е знаел, че представя чек без покритие и с
нарушена фонова защита в определени области, установени от изготвената по делото експертиза, като не е
имал никакви съмнения относно фирмата, която му го е дала, за осъществяването
на сделка за доставка на въглища, договорът за което също е предоставен заедно
с чека. Сочи и че реално представения чек има покритие за сумата, за която е
установено, че е издаден и която не е приспадната от посочената такава, видно
от диспозитива на обвинението.
Изразява несъгласие и относно резултатът от издирването в хода на производството на фирма „Ердем Метал Сач“,
без същата да бъде търсена чрез идентификационния си данъчен номер.
Алтернативно, моли съда, ако признае за виновен подзащитния му, при определяне
размера на предвидените за престъплението санкции,да отчете наличието на
предпоставки по отношение на приложението на чл.55, ал.3 от НК, като съответно
не наложи предвиденото наказание „Глоба“, или същото да бъде съобразено с
чл.55, ал.2 от НК. Изтъква и липсата на основание при отлагане на наказанието
„Лишаване от свобода“ с изпитателен срок, размерът на същия да е максимално
допустимия, а не - минимално предвидения.
Подсъдимият
Н.Ъ. в
последната си дума, сочи че е невинен и че е подписал инкриминирания чек, без
да знае какъв е, воден единствено от намерението си да работи.
І. От
фактическа страна съдът счита за установени следните обстоятелства:
Подсъдимият
Н.Ъ. –
собственик и управител
на фирма „Ники Импекс 2010", имаща за предмет на дейност външна и вътрешна търговия, спедиционни, превозни и
комисионни сделки, търговско представителство и посредничество, и др. през 2016 г. бил
клиент на „СЖ Експресбанк“, Първи градски клон Варна. Един от служителите, с
които същият осъществявал работните си контакти в този банков клон бил св.С.. На 17.06.2016 г., подс. Н.Ъ. посетил Първи градски
клон на СЖ Експресбанк Варна, където представил на св.С. за осребряване чек с
номер 3346558, на стойност пет милиона четиристотин четиридесет и четири хиляди
евро, издаден от френска банка „Трезор пюблик". Показвал и договор, между фирма „Ники Импекс
2010" и „Ердем Метал Сач“. Съгласно установените в банката правила, св.С.
сканирал представения му чек и го изпратил , заедно със съпътстващите
процедурата документи в отдел „Валутни операции", откъдето същият бил
препратен в отдел „Глобални платежни услуги". Служителката в този отдел на
банката - св. С., с оглед вписаната в чека стойност, предприела действия за осъществяване на
връзка с неговия издател – държавната данъчна служба на Франция – „Трезор
Пюблик“, изпращайки имейл с копие на чека и запитване относно редовността на
неговите реквизити. Получила отговор, че чек с посочения номер, действително е
издаден от тази институция, но същият е
в полза на физическо лице и е на друга
стойност, а именно 736,00 евро. Предвид
съдържащата се в отговора на писмото
информация, обективираща данни за извършено престъпление, с писмо изх. № RV -6721 - 16 от 06.07.2016 г. , служителите на банката
информирали Полицията, като с Постановление от 25.08.2016 г. на прокурор при
Окръжна прокуратура – Варна, било образувано досъдебно производство за
извършено престъпление по чл.249, ал.2 от НК.
Видно от заключението на назначената в хода на
проведеното пред настоящата инстанция производство, съдебно-техническа
експертиза със задача да се установи има ли извършено механично въздействие и
съответно поправки върху бланката на чек с №3346558
от 18.05.2016 г., издаден от Tresor Public Р-
Франция: „върху предоставения за изследване
чек за сумата от 5 444 000,00
евро с №3346558 от 18.05.2016 г., издаден от Tresor Public Р-
Франция и бенефициент фирма Erdem Metal Sac има
извършени преправки, описани в изследователската част на експертизата… като във вида в който е предоставен чека за
изследване и направените констатации, същият представлява преправен
документ.“ Посочено е и, че първоначално положените текстове не могат да
бъдат установени, тъй като същите са механично отслоени, заедно със защитната
мрежа. В проведения в съдебно заседание разпит на св.А. - вещото лице изготвило заключението на
СТЕ, посочва, че изследвания чек
притежава всички необходими за естеството на документа защити и че на мястото, където
е положена сумата от 5.444.000,00 е установено нарушение на цялата фонова
мрежа, като изцяло са заличени първоначално вписаните цифри. На основание чл.
282 от НПК съдът приобщи заключението към писмените доказателства по делото.
От показанията на св.С. се установява, че той работи в
„СЖ Експресбанк“, Първи градски клон Варна, като негов клиент бил и подс. Ъ..
На инкриминираната дата- 17.06.2016г. подсъдимият се явил на гишето и
представил чек за сумата от 5444000 евро, заедно с договор с фирма за износ на
въглища, на който свид. С. не обърнал внимание. По отношение на чековете в
банката била въведена определена процедура. След като свид. С. сканирал чека и
попълнил съпътстващите го документи, го изпратил в съответния отдел при свид. С..
Малко след това свид. С. получил отговор, че чекът е фалшифициран, и бил издаден от държавна
финансова институция във Франция на физическо лице за сумата от 750 евро. В
резултат на този отговор, банката не изплатила паричната сума по чека. Свид. С.
бил многократно притесняван от подс. Ъ., но сума не била изплатена на
последния.
От показанията на св.С. се установява,
че след като получили чека на изключително голяма стойност, те направили
запитване до „Трезор Пюблик“ дали всичко е наред с неговите реквизити и дали
може да бъде инкасиран без проблем. Комуникацията се осъществявала по
електронен път. След като получили отговор, че чекът е преправен, тъй като бил
издаден на различна стойност и друго лице, решили да го задържат.
От
показанията на св.Б.
се установява, че той и подс. Ъ. се познавали бегло, като основно са се чували
по телефона 5-6 пъти. Поводът бил желанието на подс. Ъ. да бъде консултиран по
негови сделки и начина на разплащане. Свид. Б. бил уведомен от подс. Ъ. за
проблем с чек, който представил в банката за инкасиране. Свидетелят му казал,
че не се занимава с чекове и единственото, което може да направи е да го
препрати към компетентния отдел.
Съдът
кредитира показанията на свидетелите С., С. и Б., тъй като същите са дадени
безпристрастно и обективно, и се припокриват с установената по делото
фактическа обстановка. Това са служители на банката, които не се намират в
лични отношения с подс. Ъ. и с показанията си всеки един от тях посочи
процедурата през която се минава, за да се стигне до решението банката да
инкасира един чек, а в настоящия случай да не изплатят сумата по инкриминирания
чек.
В хода на съдебното следствие подс. Н.Ъ. дава
подробни обяснения, като участва активно и по отношение на доказателствени
искания. От обясненията му се установява, че е сключил договор с турската фирма
„Ердем Метал Сач“ за доставка на въглища от Русия. В тази връзка е получил и
процесният чек, който представил за инкасиране в банката.Настоява чекът да му
бъде върнат. Подсъдимият представи заверен документ с легализиран превод на
български език от турски език, от който е видно, че фирма „Ердем метал сач“
съществува и развива дейност.
В
тази връзка съдът намери за необходимо да изпрати молба за правна помощ до
Република Т. с предмет предоставянето на информация относно фирма „Ердем Метал Сач“, собственици и представляващи я лица.
Още повече, че по линия на ДМОС- МВР София е било направено запитване до
Интерпол- Анкара има ли регистрирана фирма „Ердем Метал Сач“, от където е бил
получен отговор, че фирма „Ердем Сач Метал“ не съществува /л.46 – т.ІІ от ДП/.
Съдът допусна,че става въпрос за техническа грешка в изписване на името на
фирмата в отговора от турска страна, но за изясняване на обективната истина по
делото взе решение да изпрати молба за правна помощ до Република Т.. Видно от
отговора изготвен от Министерство на правосъдието на Република Т. случаят е бил
предаден на Главна републиканска прокуратура- Истанбул. От приложените към съдебната
поръчка справки и други документи, както и протокол за разпит се установява, че
съществуват три фирми със сходни имена на „Ердем метал сач“, а именно „Ердем
метал Ердем Теоман“, „Ердем метал амбалаж“ и „Ердем метал
иншаат“. Главна
републиканска прокуратура- Истанбул е издирила лицата представляващи
горепосочените фирми, изпращала е призовки, като единствено за разпит се е явил
Ердем Теоман, който заявява, че е бил едноличен собственик на „Ердем метал
Ердем Теоман“, но фирмата била закрита преди 2-2,5 години. Никога не е продавал в чужбина, не познава и
лице с имена Н.Ъ.. Никога в своя бизнес не е използвал чекова книжка.
Съдът
изпрати молба за
правна помощ и до Република Франция за установяване обстоятелството дали чек с №3346558 от
18.05.2016 г. е издаван от Tresor Public
Република Франция, за каква стойност и
на чие име. Видно от полученият отговор
в протокол № 00764/2017/001948 от 28.03.2018г./ л.130/ изготвен от капитан от полицията в централен
полицейски участък на Лимож - чек № 3346558 е бил първоначално издаден
на 11.12.2015г. за сумата от 736 евро с бенефициент г-н Кентен Лаборд, който не
е получен от същия /л.137/. Чекът е бил фалшифициран и депозиран по българска
сметка на дружество „Ердем Метал“ за сумата от 5 444 000 евро. Били
разменени имейли между Главна дирекция публични финанси и „Сосиете Женерал“ в Р
България, с цел потвърждаване нередовността на чека. Била е депозирана и жалба
пред прокурора на Републиката в Лимож от страна на департаменталния директор по
публични финанси, на дата 13.09.2016г. срещу Неизвестен извършител за опит за
измама / л.117 /.
Съдът
достигна до горната фактическа обстановка след анализ на всички доказателствени
източници: гласни – дадените непосредствено пред съда показания на свидетелите С., С. и Б., обясненията
на подсъдимия Н.Ъ. и
писмените- чек №3346558 от 18.05.2016 г. издаден от Tresor Public Република Франция, съдебна поръчка от
Р Франция, съдебна поръчка от Р Т., съдебно-техническа експертиза и други,
всички приобщени по реда на чл. 283 от НПК.
ІІ.От
правна страна:
С оглед събраните доказателства по
делото съдът направи следните правни изводи, като прецени дали подс. Н.Ъ. е
извършил от обективна и субективна страна състава на престъпление по чл. 249
ал.2 от НК.
Съдът не споделя становището на
представителя на държавното обвинение, че е налице състав на престъпление по
чл. 249 ал.2 от НК, тъй като както изтъква в пледоарията си безспорно е било
установено, че“…първо фирма няма, второ такъв чек няма и трето пари няма…“,
поради което следва подс.Ъ. да бъде признат за виновен в извършване на
престъплението, за което е обвинен.
Съдът
не споделя и изводите на защитата за несъставомерност на деянието по чл. 249
ал.2 от НК, поради
липса на субективния елемент на изпълнителното деяние. В пледоарията си, защитникът на подс. Ъ.
навежда подробни доводи защо подсъдимият не е знаел, че чекът е преправен.
Съдът намери, че деянието извършено от
подс. Ъ., за което е предявено обвинение по чл. 249 ал.2 от НК- използване на
чек без покритие е несъставомерно, но на други основания, а именно:
Разпоредбата
на чл. 249 ал. 2 НК гласи: „Който използва платежен инструмент, издаден в РБ
или в чужбина, без да има покритие за сумата, за която е използван
инструментът, се наказва“.
От
обективна страна изпълнителното деяние е използване на платежен инструмент без
покритие, какъвто е и чекът. Той е документ – писмено нареждане до банка да
изплати определена сума на определено лице.
В
настоящият казус подс. Ъ. е използвал
чек с преправено съдържание, след извършеното механично въздействие
/преправки/ върху чека, като същият представлява преправен документ /л.192- заключение на СТЕ/.
В
този смисъл съдът намира, че при състава на
чл. 249 ал.2 от НК престъпният резултат е същият като на документната измама –
лицето е получило чек без покритие. Но при използването на чек без покритие чекът не е документ с невярно
съдържание – той не отразява обективната действителност. В него не се казва, че
има пари по сметката. Той е само едно необосновано нареждане до банката.
Докато
при Документната измама,
съгласно разпоредбата на чл. 212 ал. 1 НК: „Който чрез използване на документ с
невярно съдържание или на неистински или преправен документ получи без правно
основание чуждо движимо имущество с намерение да го присвои, се наказва.“
Документната
измама има три особености спрямо обикновената:
1.
има
за свое средство някакъв опорочен документ.
2.
има
за свой предмет не всеки имуществен интерес, а само чуждо движимо имущество –
таксови марки, ценни книжа- какъвто е и чека, билети и т.н. движими вещи и
парични знаци.
3.
престъпният
резултат е обективното облагодетелстване на дееца.
От
обективна страна – изпълнителното деяние
при документната измама е получаване на чуждо движимо имущество. Предметът е
по-тесен от този по чл. 209 измама. Той включва само движимо имущество, не и
права. Има особено средство – деецът използва
документ, който може да е с невярно съдържание, неистински или преправен.
Преправеният документ е
подвид на неистинския. Възникнал е като истински и впоследствие е бил изменен
от лице, което е различно от автора му. В резултат на това, документът вече не
съответства на волята на първоначалния му издател.
Безспорен
факт е, че в настоящото наказателно производство използваният от подс. Ъ. чек е
бил преправен. Волята на автора на чека е била преправена. Както бе отбелязано
по-горе чекът е бил издаден от Трезор Пюблик Р Франция за сумата от 736 евро с
бенефициент г-н К. Л., който не е получен от същия. В последствие чекът е бил
преправен и депозиран по българска сметка на дружество „Ердем Метал Сач“ за
сумата от 5 444 000 евро.
Тези изводи на съда се
подкрепят и от съдебната практика на
върховните съдии и най-вече от Тълкувателно решение № 41 от
11.04.1986г. по н.д. №33/1984г., ОСНК според което: „Издаването на чек без
покритие у платеца от титуляра на разплащателен влог съставлява престъпление по
чл. 249 НК, ако
деецът няма намерение да получи общественото имущество без правно основание с
цел да го присвои. Когато въз основа на чек без покритие, издаден от титуляра
на разплащателен влог, или въз основа на
неистински или преправен чек деецът получи обществено имущество с намерение
да го присвои, е налице престъпление по чл. 212 НК....Чекът
е диспозитивен частен документ, който
има и удостоверителна функция. Следователно издаването на чека материализира
изявление на издателя му, че чекът има покритие и удостоверява съществуващи
извън него факти с правно значение. Щом чекът има и удостоверителна функция,
следва да се приема, че когато титулярът на разплащателен влог издаде чек без
покритие и получи за сумата без покритие обществено имущество, той получава
това имущество без правно основание, чрез използването на документ с невярно
съдържание. Ако деецът е действал с намерение да се разпореди с полученото без
правно основание обществено имущество в свой или чужд личен интерес, без да
изпълни задължението си за възстановяване на сумата по издадения чек без
покритие, ще е налице документна измама по чл. 212 НК“.
В
същото тълкувателно решение се казва, че „…Деецът отговаря за документна
измама, когато е използувал като средство за заблуждение всички официални или
частни документи, които са с невярно съдържание или са неистински или преправени. Следователно използуването
на частен документ с невярно съдържание може да бъде средство за извършване на
документната измама по чл. 212 НК и
когато съставянето му не е престъпление по чл. 309 НК......
Когато деецът представи чек без покритие на длъжностни лица, които имат
фактическа власт върху общественото имущество, с цел да ги измами и да получи
такова обществено имущество без правно основание, но по независещи от него
причини не получи общественото имущество, ще е налице опит към документна
измама по чл. 212 НК.
Опитът и довършената документна измама ще включат в себе си и съставянето на
чека с невярно съдържание. Затова деянията не могат едновременно да се
квалифицират по чл. 249 НК и чл. 212 НК.“
В
този смисъл е и Решение № 229 от 17.VІІ.1984 г. по н.д. № 207/84г., ІІ н.о., а
именно: „Изпълнителното деяние по чл. 249 от НК обхваща издаването на чек без
покритие и използването му като платежно средство. Документа измама по чл. 212
от НК при ползването на такъв чек ще има само когато въз основа на неистински
или преправен чек деецът получава
без правно основание обществено имущество с намерение да го присвои.“
Предвид горното
съдът намери, че
подс. Ъ. не е извършил престъпление по чл. 249 ал.2 от НК, а опит за документна
измама в особено големи размери по смисъла на чл. 212 ал.5 вр. ал.1 от НК.
Предвид липсата на предявено обвинение по чл.
212 от НК от прокурора и забраната за „reformatio in
peius“ в наказателния
процес по отношение на подсъдимия съдът не призна за виновен подс. Н.Ъ. в
извършване на опит за документа измама в особено големи размери, тъй като би
влошил положението на подсъдимия. Този извод на съда се формира от вида, и
размера на наказанията, които е предвидил законодателят в Наказателния кодекс
по отношение на двете престъпления, а
именно:
За престъплението по чл. 249 ал.2 от НК - наказание „Лишаване от свобода“ от
една до шест години и с глоба до двойния размер на получената сума, а за
престъплението по чл. 212 ал.5 вр. ал.1 от НК се предвижда наказание „Лишаване от
свобода“ за срок от десет до двадесет
години, „Конфискация“ на част или цялото имущество на виновния и „Лишаване
от права“ по чл. 37 ал.1 т.6 и 7.
Водим от горното и на основание чл.
304 от НПК, съдът оправда подс. Н.Ъ. в извършване на престъпление по чл.249
ал.2 от НК, поради несъставомерност на деянието, за това, че на
17.06.2016г. в гр.Варна, в офис на СЖ "Експресбанк" Варна, използвал
платежен инструмент, чек с номер 3346558 на стойност 5 444 000 /пет милиона
четиристотин четиридесет и четири хиляди / евро, издаден от Tresor Public на 18.05.2016 г., без да има покритие за сумата.
Водим от изложеното съдът постанови присъдата
си.
СЪДИЯ при ВОС: