РЕШЕНИЕ
№1022 дата 11 август 2022г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – Бургас, ІХ-ти състав,
в
публично заседание на 21 юли 2022г., в следния състав:
Съдия: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА
Секретар:
Илияна Георгиева
Прокурор:
…..……………….…
разгледа
адм. дело № 941 по описа за 2022г.
и
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс
(АПК).
Образувано е по
жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури против Решение №
МДР-СД-01-57/26.05.2022г. на заместник-министъра на земеделието и ръководител
на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г., с
което, поради констатирано нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП вр. чл.49, ал.1 и чл.107, т.2, б.“а“ и т.5 от ЗОП, попадащо в
обхвата на т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (Наредбата за нередностите) и нарушение на чл.107, т.2,
б.“а“ и т.5 от ЗОП, попадащо в обхвата на т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за нередностите, е определена финансова корекция в размер на
25% от допустимия разход по договор № Д-162 от 20.10.2020г. с изпълнител ГЕБО
КОНСУЛТИНГ ЕООД, гр.София на стойност 17 540лв. или 21 048лв. с ДДС.
Жалбоподателят
оспорва решението като незаконосъобразно, издадено в противоречие с
материалноправните разпоредби и иска неговата отмяна.
В съдебно
заседание жалбоподателят се представлява от юрисконсулт, който поддържа жалбата,
като представя към нея допълнение с подробно развити доводи
вх.№7103/21.07.2022г. Страната възразява, че необосновано органът се позовава
на дискриминационна техническа спецификация без да посочва конкретен
дискриминационен признак. Уточнява, че обществената поръчка касае предоставяне
на комплексна услуга, включваща доставка на определени артикули, обвързани с
конкретно събитие, съобразени със спецификите на всеки проект и ако се извърши
групиране на обществената поръчка по вид и специфика на дейностите, както
посочва органът, то стойността на артикулите би формирала ниска стойност, което
би разубедило потенциалните участници, в който случай би застрашило
изпълнението на целия проект. Оспорва също така изводът на административния
орган, че спечелилият участник в обществената поръчка е следвало да бъде
отстранен от участие, като твърди, че подадената от него оферта е отговаряла на
обявените критерии за участие в процедурата.
Ответникът –
ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство
2014-2020г., не се явява и не изпраща
представител.
Съдът, след като
прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за
установено следното:
Данните от
административната преписка сочат наличието на сключен между ИАРА и заместник-министъра
на земеделието, храните и горите, като управляващ орган на Програмата за морско
дело и рибарство, административен договор с № МДР-ИП-01-95/21.09.2018г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма за морско дело и
рибарство 2014-2020г. по процедура чрез директно предоставяне BG14MFOP001-3.003
„Събиране на данни по Национална програма за събиране и управление на данни от
сектор „Рибарство“ 2017-2019г., за изпълнение на проект по ИСУН
BG14MFOP001-3.003-0001 „Събиране, управление и използване на данни за целите на
научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на рибарството за
периода 2017-2019г..
На основание
сключения договор ИАРА е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с
предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация по проекти
финансирани по Програма морско дело и рибарство“ разделени в пет обособени
позиции с обща прогнозна стойност на
поръчката 52 524,04лв. без ДДС. Съдържанието на позициите е описано в
Информация към обявата за събиране на оферти и е както следва:
По обособена
позиция № 1 „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №
BG14MFOP001-3.003-0001 „Събиране, управление и използване на данни за целите на
научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на рибарството за
периода 2017-2019г.“ възложителят е конкретизирал поддейностите за извършване –
провеждане на откриваща пресконференция за оповестяване на заложените цели и
планираните дейности по проекта, като е посочено, че избраната фирма следва да
организира събитието в конферентната зала на ИАРА, да покани участниците, както
и да осигури кетъринг по време на пресконференцията. Предвидено е изготвяне и
разпространение на плакати с информация за проекта, информационни брошури,
дипляни, листовки, химикали, преносима памет, банер/рекламно пано. Предвидено е
също избраната фирма да изготви публикация за пресата с информация за проекта,
както и да проведе закриващата пресконференция за представяне на резултатите и
ефекта от проекта, отново със задължението да покани участниците и да
организира кетъринга за събитието.
По обособена
позиция № 2 „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект № BG14MFOP001-3.003-0020 „Закупуване на
патрулни плавателни средства за контрол в рибарството“ възложителят ИАРА е
конкретизирал поддейностите за изпълнение по този проект – изготвяне и
разпространение на плакати с информация за проекта, информационни брошури,
дипляни, листовки, банер/рекламно пано, както и извършване на публикация в
пресата с информация за този проект.
По обособена
позиция № 3 „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №
BG14MFOP001-3.003-0022 „Обучение на служителите на ИАРА във връзка с извършване
на контролните дейности по прилагане на Общата политика в областта на
рибарството“, като предвидените тук поддейности са - изготвяне и разпространение на плакати с
информация за проекта, информационни брошури, дипляни, листовки, както и
извършване на публикация в пресата с информация за този проект.
По обособена
позиция № 4 „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №
BG14MFOP001-3.003-0002 „Събиране, управление и използване на данни за целите на
научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на рибарството за
периода 2020-2021г.“ възложителят ИАРА е обявил за извършване следните
поддейности - провеждане на откриваща пресконференция за оповестяване на
заложените цели и планираните дейности по проекта, като е посочено, че
избраната фирма следва да организира събитието в конферентната зала на ИАРА, да
покани участниците, както и да осигури кетъринг по време на пресконференцията.
Предвидено е изготвяне и разпространение на плакати с информация за проекта,
информационни брошури, дипляни, листовки, химикали, преносима памет,
банер/рекламно пано. Предвидено е също избраната фирма да изготви публикация за
пресата с информация за проекта, както и да проведе закриващата пресконференция
за представяне на резултатите и ефекта от проекта, отново със задължението да
покани участниците и да организира кетъринга за събитието.
По обособена
позиция № 5 „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект №
BG14MFOP001-3.003-0026 „Разширяване на програмния обхват и надграждане на
Информационно-статистическата система на ИАРА, съгласно национални и европейски
изисквания, както и въвеждане на електронни административни услуги,
възложителят ИАРА е обявил за извършване следните поддейности - провеждане на
откриваща пресконференция за оповестяване на заложените цели и планираните
дейности по проекта, като е посочено, че избраната фирма следва да организира
събитието в конферентната зала на ИАРА, да покани участниците, както и да
осигури кетъринг по време на пресконференцията. Предвидено е изготвяне и
разпространение на плакати с информация за проекта, информационни брошури,
дипляни, листовки, химикали, преносима памет, банер/рекламно пано. Предвидено е
също избраната фирма да изготви публикация за пресата с информация за проекта,
както и да проведе закриващата пресконференция за представяне на резултатите и
ефекта от проекта, отново със задължението да покани участниците и да
организира кетъринга за събитието.
За разглеждане и
оценяване на постъпилите предложения е съставен Протокол изх. № Z-6288/18.09.2020г., като видно
от неговата т.2.1. комисията е разгледала предложенията на участниците за
обособена позиция № 1 и е класирала на първо място участника ГЕБО КОНСУЛТИНГ
ЕООД
Протоколът е
утвърден от изпълнителния директор на ИАРА и въз основа на него, в проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка, в частта относно обособена
позиция № 1, между възложителя на поръчката – ИАРА и избраната фирмата -
изпълнител ГЕБО КОНСУЛТИНГ ЕООД е сключен договор № Д-162/20.10.2020г.
В производство
по последващ контрол по законосъобразността на проведената процедура за избор
на изпълнител по реда на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП чрез събиране на оферти с
обява, с предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация по проекти
финансирани по Програма морско дело и рибарство“ разделени в пет обособени
позиции, с писмо изх.№ 13-2785/04.12.2020г., чрез кореспонденция
BG14MFOP001-3.003-0001-3.003.0001-С03-М030/07.12.2020г. в ИСУН, ръководителят на ОУ на ПМДР 2014-2020г.
информирал бенефициента ИАРА за констатирани нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП,
както следва: 1. Неразделяне на част от предмета на поръчката в противоречие с
чл.80, ал.1 от ППЗОП, във вр. с чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП, в обхвата на т.8,
б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередности; 2. Дискриминационна техническа спецификация в нарушение на чл.
49, ал.1 от ЗОП и в обхвата на т.11, б. б) от Приложение № 1;
3. Неясни изисквания, 3.1 Непълна техническа спецификация
и 3.2 Неясни срокове за изпълнение отклонения представляващи нередност по т.12
от приложението; 4. Критерий за подбор, който не отговаря на предмета на
поръчка в нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, в обхвата на т.11, б. б) от
приложението и 5. Офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията
на възложителя, в нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ и т.5 от ЗОП, представляващи
нередност по т.14 от приложението. Уведомлението съдържа предложение за
финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи
по сключения с ГЕБО КОНСУЛТИНГ“ ЕООД договор № Д-162/20.10.2010г. за обособена
позиция № 1.
В отговор, с
кореспонденция BG14MFOP001-3.003-0001-3.003.0001-С04-М035/17.12.2020г. в ИСУН, ИАРА
е депозирала възражения по уведомлението, като са изложени подробни доводи за
липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на
основания за налагане на финансова корекция.
При
постановяване на процесното решение на заместник-министъра на земеделието и
ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство
2014-2020г. част от възраженията са уважени, като са оттеглени констатациите
относно неразделяне на поръчката, неясни изисквания, критерии за подбор, но по
отношение на констатациите за дискриминационна техническа спецификация и оферта
на избрания изпълнител, която не отговаря на изискванията на възложителя,
административният орган е установил в т.1.2. Дискриминационна техническа
спецификация - нередност по смисъла на т.11, б.“б“ Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за нередностите поради нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с
ал.1, т.1 и 2 и чл.49, ал.1 от ЗОП, както и е установил в т.1.5. Офертата на
избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя - нередност по
т.14 от Наредбата за нередностите, поради нарушение на чл.2, ал.2 и чл.107,
т.2, б.“а“ и т.5 от ЗОП. Предвид принципа за некумулиране на финансовите
корекции и съгласно чл.7 от Наредбата за нередностите, при констатирани два или
повече случая на нередност, посочени в приложение № 1 от същата, е определена
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в
размер на 25% от допустимия разход по договор № Д-162 от 20.10.2020г. с
изпълнител ГЕБО КОНСУЛТИНГ ЕООД.
В мотивите на
решението, за нарушението по т.1.2. Дискриминационна техническа спецификация управляващият
орган е посочил, че възложителят е разделил обществената поръчка на пет
обособени позиции с идентичен предмет - изпълнение на мерки за информация и
комуникация по проекти, като в техническите спецификации е утвърдил сходни по
вид артикули и дейности, а разделянето на обособени позиции е извършено по
проекти, вместо да е групирано по вид и специфика на дейностите. Прието е, че това
ограничава участието на широк кръг от икономически оператори, които биха могли
да участват при разделянето на обществената поръчка по вида на предвидените
дейности и обособяването на позициите според обекта (проекта), а не според
продукта, както и и възпрепятства равен достъп и участие на по-широк кръг от
субекти според специализацията на дейността си, което е счетено за извършено в противоречие
на чл.49, ал.1 от ЗОП.
Относно
нарушението по т.1.5 Офертата на избрания за изпълнител не отговаря на
изискванията на възложителя е посочено, че съгласно раздел IV „Критерий за
възлагане” от Информацията към обява за събиране на оферти за възлагане на
обществена поръчка, възложителят е поставил указания за разработване на
„Предложение за организацията на работа и за мерки, целящи осигуряване на
високо качество при изпълнение на възлаганите дейности“, в която част
участникът следва да опише с какви ресурси възнамерява да изпълни всяка от
предвидените в поръчката дейности. При преглед на техническото предложение на
избрания изпълнител ГЕБО КОНСУЛТИНГ ЕООД, органът е установил пропуск в тази
част, поради което е посочил, че този участник е следвало да бъде отстранен от
участие, тъй като техническото му предложение е непълно, т.е. офертата му не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката. На следващо място, в
раздел IV.2. „Срок на валидност на офертите” от публикуваната Обява за събиране
на оферти, продължителността на валидност на подадената оферта е следвало да
бъде 6 месеца, а в Техническото предложение за участие в процедурата, избраният
изпълнител е декларирал валидност на офертата 3 месеца, считано от крайния срок
за получаване на офертите. Управляващият орган е приел, че е допуснато изменение
на условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до
незаконосъобразно допускане на участника, който в последствие е избран и за
изпълнител на обществената поръчка.
Решението е
законосъобразно.
Съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло
или частично на някое от лимитативно посочените там основания. Органът се
позовава на т.9 на нормата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно алинея 2 на
правната норма, в тази хипотеза се извършва препратка към Наредбата за
нередностите.
По отношение на
първото констатирано нарушение органът е приложил точка 11, б.“б“ на Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за нередности, която определя като нередност случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор. Управляващият орган се позовава
на нарушение на чл.2, ал.2, във вр.с чл.49, ал.1 от ЗОП поради извършено от възложителя групиране
в една обособена позиция (№ 1) на различни по своето естество и предназначение
стоки и услуги, чиято доставка се търси, като е посочил, че това е
ограничително условие, препятстващо участието на широк кръг от икономически
оператори, които биха могли да участват съобразно вида на предвидените
дейности.
Административният
орган е приложил правилно материалния закон. Обособяването на различни по
същността си и предназначението си групи стоки и услуги в рамките на една
обособена позиция, без да се отчита различния характер на подлежащите на
доставка стоки и услуги, правилно е квалифицирано като нарушение на чл.49, ал.1 от ЗОП, съгласно който техническите
спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците
до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават
необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на
конкуренция. Отнесено към настоящия случай, възложителят е изискал от
потенциалните участници наличието на кумулативни компетентности в разнородни
сфери – организиране на пресконференции, осигуряване на кетъринг, изработка на
рекламни материали от различно естество. Изисква се участникът да може да
достави едновременно различни видове стоки и услуги, но по този начин се
поставя ограничително условие пред онези икономически оператори, които не са
съвместили такива разнородни дейности, респ. препятства се участието на онези
икономически оператори, които могат да доставят възложените стоки и услуги, но
не в съвкупност, а по отделно и в този смисъл е налице необосновано
ограничаващо участието или даващо предимство на отделни икономически оператори,
за което е налице законова забрана съгласно нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Възражението на жалбоподателя, че
обществената поръчка целù доставката на комплексен продукт и на това
основание поръчките са групирани по проекти, а не по вид артикули и дейности,
не променя горния извод за ограничаващи условия, тъй като при възлагане на
поръчката по обособени позиции по артикули и дейности също е възможно един и
същ участник да спечели процедурата по всички позиции и дейности, и фактически
да изпълни цялата поръчка, но вече ще бъде постигната по-висока конкуренция
чрез участието и на кандидати, чиито предложения касаят само изпълнението на
отделна обособена позиция. А дали в резултат на това би се понижила стойността
на поръчката, което би обезсмислило усилията на участниците и не би отговаряло
на очакванията им за реализиране на печалба, в каквато насока са друга част от
възраженията на жалбоподателя, това е хипотетично съждение, което няма как да
се знае дали би било приложимо спрямо всички възможни участници, предвид
обстоятелството, че различните кандидати имат различни критерии за стойност на
поръчката и различни нагласи за размер на печалбата. В този смисъл съдът счете
за доказано нарушението по чл.49, ал.1 от ЗОП поради установеното необосновано
ограничаване участието на по-широк кръг кандидати в резултат на обособяването
на позиции, включващи доставката на разнородни артикули и услуги.
Нередността по
т.14 от Приложение № 1 към Наредбата за нередностите поради констатирано
нарушение на чл.2, ал.2, във вр. с чл.107, т.2, б.“а“ и т.5 от ЗОП, описан в
т.1.5 от решението, също е налице.
Съгласно чл.107,
т.2, б.“а“ и т.5 от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който
е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за
изпълнение на поръчката и е подал заявление за участие или оферта, който не
отговарят на условията за представяне, включително форма, начин, срок и
валидност.
Съгласно
оповестената Информация към обявата за събиране на оферти, в Раздел ІV Критерии
за възлагане, за частта относно „Предложение за организацията на работа и за
мерки, целящи осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганите
дейности“, предвидено е в тази част участникът да опише с какви ресурси
възнамерява да изпълни всяка от предвидената в поръчката дейности.
Управляващият орган е констатирал, че офертата на спечелилия участник не
съдържа тази информация. Възражението на страната, че тя се съдържа в неговото
техническо предложение, е неоснователно. Видно от съдържанието на техническото
предложение участникът ГЕБО КОНСУЛТИНГ ЕООД е описал етапите, които ще следва
при изпълнението на всички дейности, по които кандидатства, както и възможните
рискове на отделните етапи и начините за тяхното ограничаване и
предотвратяване, но никъде в предложението не е описал ресурса, с който
разполага, респ. възнамерява да използва при изпълнението на дейностите и в
този смисъл, правилно неговата оферта е счетена от управляващия орган като
неотговаряща на обявените условия. Също така, видно от техническото
предложение, този участник е декларирал валидност на офертата за срок от 3
месеца, докато видно от условията на обществената поръчка Раздел ІV.2) срокът
на валидност на офертите е определен на 6 месеца. Възражението на
жалбоподателя, че предложението на участника е отговаряло на другите условия в
изброяването – форма, начин, валидност на офертата, поради което не е било
налице основание за отстраняването му, както и че е споменал в ценовото си
предложение, че приема всички условия на възложителя, съдът счете за
неоснователно. При така подадена оферта – без описание на ресурса за изпълнение
на поръчката и при срок на валидност от 3 месеца, безспорно тя не отговаря на
заложените от възложителя критерии, респ. те са били променени след отваряне на
офертата, предвид обстоятелството, че е счетена за допустима. Декларираното от
участника, че се съгласява с всички условия на възложителя не санира констатираните
пропуски и несъответствия, като противното разбиране би лишило от смисъл
изготвянето на техническо предложение, ако то се замени само с изявление, че
участникът приема всички условия на възложителя, което не съответства нито на
буквата, нито на духа на закона по отношение процедурата по възлагане на
обществена поръчка. В този смисъл съдът счете за доказано нарушението по
чл.107, т.2, б.“а“ и т.5 от ЗОП поради установеното несъответствие на офертата
на спечелилия участник ГЕБО КОНСУЛТИНГ ЕООД с предварително обявените от
възложителя условия.
На основание изложените мотиви жалбата следва
да се отхвърли като неоснователна, поради което и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ІХ-ти състав,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури против Решение № МДР-СД-01-57/26.05.2022г.
на заместник-министъра на земеделието и ръководител на Управляващия орган на
Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г.
Решението може
да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: