Р Е Ш Е Н И Е

 

 

Номер

Година

20.03.2023

Град

Кърджали

В ИМЕТО НА НАРОДА

Кърджалийски административен

Съд

състав

На

16.02.

Година

2023

В публично заседание и следния състав:

Председател

АНГЕЛ МОМЧИЛОВ

Членове

Съдебни заседатели

Секретар

Мелиха Халил

Прокурор

като разгледа докладваното от

Ангел Момчилов

Адм.

дело номер

6

по описа за

2023

година.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 124 във вр. с чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за държавния служител/ЗДСл/.

Депозирана е жалба от Д.И.З. от ***, с ЕГН **********, против Заповед № 1658/20.12.2022 г., издадена от кмета на община Кърджали, с която на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА във вр. с чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗДСл, е временно отстранен от длъжността - ***.

Счита, че оспорената заповед е незаконосъобразна като издадена при неспазване на установената форма, при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправни разпоредби и при несъответствие с целта на закона.

Излага съображения, че в нарушение на чл. 26 и чл. 35 от АПК жалбоподателят не е уведомен от ответника за началото на производството по издаване на оспорената заповед по чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2  от ЗДСл и не му е дадена възможност за обяснения и възражения в разумен срок, което се явявало съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, респ. самостоятелно основание за отмяната на акта.

Въвежда доводи, че обжалваната заповед била издадена в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, поради липса на надлежни мотиви, както и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК.

Във връзка с горното сочи, че в оспорения било посочено правно основание за издаването му разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за държавния служител, но в заповедта не се съдържали обстоятелствата, които са наложили временното отстраняване на жалбоподателя от длъжност по реда на НПК /чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗДСл/ и когато срещу него е образувано дисциплинарно дело /чл. 100, ал. 1, т. 2 от ЗДСл/.

Релевира съображения относно диспозитивния характер на въведените в заповедта норми на ЗДСл, както и приложението на ТР № 4/22.04.2004 г. на ВАС. В този смисъл акцентира върху липсата на изискуемите мотиви в оспорения акт относно необходимостта жалбоподателят да бъде отстранен от работа до приключване на дисциплинарното производство срещу него/в хипотезата на чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗДСл/, респ. до приключване на наказателното производство в случая по чл. 100, ал. 1, т. 2 от ЗДСл/. Твърди, че фактически основания относно вероятността, заемайки длъжността, да може да повлияе на изхода на дисциплинарното/наказателното производство, не се съдържали и в заповедта, с която е било образувано това производство.

С оглед липсата на мотиви и в заповедта за образуване на дисциплинарно производство, от които да може да се установи, защо административният орган е приел, че следва да отстрани държавния служител от заеманата работа до приключване на дисциплинарното производство, то в случая не намирало приложение и Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд.

Сочи, че изискването за излагане на фактически основания, в случаите на оперативна самостоятелност, се съдържало и в т. 7 от Постановление № 4 от 22. IX. 1976 г. по гр. д. № 3/76 г. на Пленума на ВС.

Счита, че в конкретния случай липсвало основание за временно отстраняване на жалбоподателя от длъжност, както по смисъла на точка първа, така и по смисъла на точка втора от чл. 100, ал. 1 от ЗДСл. В тази връзка следвало да се има предвид, че жалбоподателят дори нямал качеството на обвиняем по цитираното в заповедта наказателно производство. До настоящият момент същият бил разпитан по наказателното производство единствено в качеството на свидетел, което от своя страна не обосновавало временно отстраняван от работа на основание чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗДСл-по реда на НПК.

Твърди, че оспорената заповед била издадена в противоречие с целта на закона - чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗДСл, тъй като при издаването й административния орган бил нарушил съответните законови рамки като упражнил превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и решението за временното отстраняване на жалбоподателя от длъжността „***” се явявало несъответно на целта на закона, без да са посочени каквито и да било мотиви, как точно връщането му на работа реално ще попречи на разкриване на обективната истина по наказателното и дисциплинарно производство.

Сочи, че оперативната самостоятелност не следвало да се упражнява произволно, а винаги в рамките на закона. В този смисъл, липсата на надлежни мотиви правела невъзможна преценката за спазване на принципа за съразмерност/пропорционалност в случая, съгласно чл. 6 от АПК административните органи упражнявали правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Посоченият принцип бил залегнал и в нормата на чл. 4, ал. 1 от Конституцията на РБ.

Моли съда да постанови решение, с което да отмени Заповед № 1658/20.12.2022 г., издадена от кмета на община Кърджали, с която на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА във вр. с чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗДСл, Д.И.З. е временно отстранен от длъжността - ***. Претендира присъждането на деловодни разноски.

В съдебно заседание, редовно призован не се явява. Представлява се от адв. Т.Б., която поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Представя писмена защита, в която са развити подробни доводи в подкрепа на твърденията си за незаконосъобразност на оспорения акт.

Ответникът по жалбата – Кмет на община Кърджали, чрез юрисконсулт С. Б., оспорва жалбата. Излага подробни съображения за законосъобразност и обоснованост на оспорения акт. Моли съда да отхвърли оспорването и присъди юрисконсултско възнаграждение. Релевира възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Със Заповед № 1/13.02.2017 г./л. 82/, издадена от кмета на община Кърджали,  Д.И.З. е бил назначен на длъжност „***“ в Общинска администрация - Кърджали, считано от 13.02.2017 г. до провеждане на конкурс. Заповедта е надлежно връчена на служителя, което същия е удостоверил с подписа си.

След провеждане на конкурс за длъжността „***“, резултатите на кандидатите в който са материализирани във Формуляр от 12.02.2018 г. на конкурсната комисия/л. 88/, Д.И.З. е назначен за държавен служител на длъжността „***“ в Общинска администрация – Кърджали, дирекция „АРСО“ със Заповед № 6/01.03.2018 г./л. 89/ на кмета на община Кърджали, считано от 01.03.2018 г., за неопределено време.

Съгласно утвърдената длъжностна характеристика за заеманата длъжност /л. 84 - л. 87/, с която жалбоподателят е бил запознат на 13.02.2017 г., удостоверено с подписа му, преките задължения на З. са: да провежда и контролира действията по устройство на територията на общината според предоставените му правомощия по ЗУТ; подготовка на материали за сесии на Общински съвет, участие в работата на постоянните комисии; подпомага изготвянето на тръжни документи по ЗОП за възлагане на проектиране; одобрява проекти по строителство; организира актуализирането на градоустройствените планове; участие в оперативките на кмета и срещи с изпълнители на проекти; изготвяне на становища по устройство на територията и предоставяне на оценки за ръководството на общината и другите дирекции; резолиране на служебните преписки, изготвяне отговори на жалби и молби, прием на граждани; посещение на обекти с цел уточняване на градоустройствени и проектни проблеми, съдействие на кметове и кметски наместници по решаване на проблемите на общинската собственост; организиране изпълнението на задачи, произтичащи от решения на Общинския съвет или от нормативни документи, актове на външни институции и структури; ръководи дейността по използване, опазване и застрояване на поземлените имоти в съответствие с действащите устройствени схеми и планове; да спазва Правилника за вътрешния трудов ред и изискванията на СУК, както и да  изпълнява и други задачи, възложени със заповед на кмета.

Видно от Докладна записка с вх. № 93-00-365/26.10.2022 г., изготвена от инж. А. Х. – *** при общинска администрация – Кърджали/л. 65/, за периода 01.01.2022 г. – 16.08.2022 г., в системата за контрол на достъпа до сградата на общинската админитрация, намираща се в *** не са били регистрирани влизания и излизания с картата за достъп на Д.И.З.

Във връзка с горното е било изготвено Предложение от секретаря на община Кърджали, вх. № 93-00-366/26.10.2022 г./л. 64/, в което е посочено, че за изясняване на фактите и обстоятелствата е необходимо дисциплинарният съвет при общинската администрация да образува дисциплинарно дело и да излезе с решение за становище относно наличието на основание за реализиране на дисциплинарна отговорност. Представен е и проект на заповед за извършване на съответните действия от дисциплинарния съвет.

Със Заповед № 1380/26.10.2022 г./л. 63/ на кмета на община Кърджали, е наредено на дисциплинарния съвет при Общинска администрация – Кърджали, определен със Заповед № 5/07.01.2020 г./л. 62/, да образува дисциплинарно дело срещу служителя Д.И.З. ***. На дисциплинарния съвет е възложено да извърши проверка по реда на чл. 96 от ЗДСл за изясняване на обстоятелствата относно евентуално нарушение, съобразно постъпила  Докладна записка с вх. № 93-00-366/26.10.2022 г. 

В връзка с издадената заповед, на 27.10.2022 г. е проведено заседание на дисциплинарния съвет, обективирано в Протокол № 1/л. 61/. След обсъждане на постъпилото Предложение с вх. № 93-00-366/26.10.2022 г. на секретаря на община Кърджали и издадената Заповед № 1380/26.10.2022 г. на кмета на общината, дисциплинарният съвет е решил: 1. Да образува дисциплинарно дело №2/2022 г. срещу *** З. ***; 2. Да покани служителя за даване на писмени обяснения и представяне на доказателства по случая; 3. Да се изиска от инж. А. Х. - *** справка-извлечение от системата за контрол на достъпа в сградата на Общинска администрация - Кърджали, на *** за периода от 01.01.2022 г. до 16.08.2022 г. за служителя Д. З.

С Писмо изх. № 93-00-368/27.10.2022 г./л. 46 – л. 47/, издадено от кмета на община Кърджали, Д.И.З. е уведомен, че срещу него е образувано дисциплинарно дело от дисциплинарен съвет при Общинска администрация – Кърджали, относно липсата на записи за влизане и излизане с картата за достъп на служителя в сградата на администрацията за подробно посочени периоди от 04.01.2022 г. до 16.08.2022 г., за което жалбоподателят е поканен да представи писмени обяснения и доказателства по случая.

Д.И.З. е реализирал правото си на обяснения по случая и е представил писмени обяснения с вх. 93-00-374/087.11.2022 г./л. 43 – л. 44/, в които е изложил съображения, че за посочените периоди е изпълнявал редовно служебните си задължения и е спазвал установеното работно време. Релевирал е твърдения за участие в работата на ЕСУТ, работни срещи с кмета на общината, служители от общинската администрация и др.

С Писмо с изх. № 11-02-78/27.09.2022 г./л. 38/, издадено от секретаря на община Кърджали, е поискана информация от Окръжна прокуратура – Кърджали, относно обстоятелството, налице ли е образувано досъдебно производство срещу Д.И.З.

С Писмо с вх. № 11-02-78-/1/07.10.2022 г./л. 39/, на заместник окръжен прокурор в Окръжна прокуратура – Кърджали, е предоставена информация, че в ОСО в ОП – Кърджали е на производство ДП № **/*** г. за престъпление по чл. 301, ал. 1 от НК, по което се разследват действията на длъжностно лице/а от община Кърджали

 за поискана неследваща се облага за извършване на действие по служба. С последващо писмо/вх. № 11-02-789/3/ от 15.12.2022 г.-л. 41/,  заместник окръжен прокурор в Окръжна прокуратура – Кърджали е уведомил Община Кърджали, че в ОСО в ОП – Кърджали продължава да е на производство ДП № **/*** г.

С оспорената в настоящето производство Заповед № 1658/20.12.2022 г./л. 16 – л. 18/, издадена от кмета на община Кърджали, на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА във вр. с чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗДСл,  временно е отстранен от длъжност служителят Д.И.З. *** и е разпоредено да бъде иззета служебната му карта за достъп в сградата на общинската администрация. Посочено е, че служителят се счита за временно отстранен от датата на връчване на заповедта до приключване на дисциплинарното и наказателното производство.

Административният орган е изложил мотиви, че със Заповед № 1380/26.10.2022 г. на кмета на община Кърджали, е наредено на Дисциплинарния съвет при Общинска администрация - Кърджали да образува дисциплинарно дело срещу Д.И.З. ***, по постъпили данни за евентуални нарушения на трудовата дисциплина, свързани с редовното явяване на работа и спазване на работното време за периода 01.01.2022 г. - 16.08.2022 г. включително и че с решение от Протокол № 1/27.10.2022 г. на дисциплинарния съвет при Общинска администрация - Кърджали е образувано дисциплинарно дело срещу служителя. Описани са извършените в хода на дисциплинарното производство действия, в това число и че с решение от Протокол № 2/21.11.2022 г., дисциплинарният съвет при Общинска администрация - Кърджали е предложил на кмета на общината временно да отстрани служителя до приключване на дисциплинарното производство.

В оспорената заповед е отразено, че на 17.08.2022 г., в кабинета на *** на община Кърджали са извършени процесуални следствени действия по неотложност, а именно - претърсване и изземване по реда на НПК, като на 19.08.2022 г. държавният служител е задържан от органите на реда за срок от 24 часа. Посочено е, че с Писмо с изх. № 11-02-78/27.09.2022 г. е била поискана информация от Окръжна прокуратура - Кърджали за това, дали срещу г-н Д.З. има образувано досъдебно производство, като с Писмо с вх. № 11-02-78-/1/ от 07.10.2022 г., Окръжна прокуратура - Кърджали е уведомила, че срещу служителя има образувано досъдебно производство за престъпление по чл. 301, ал. 1 от НК, извършено във връзка с изпълнението на задълженията на Д.З. като държавен служител - ***. Отразено е, че в отговор на писмо с изх. № 11-02-78-/2/ от 07.12.2022 г. отново е поискана информация от Окръжна прокуратура - Кърджали за това, дали образуваното досъдебно производство, с писмо с вх. № 11-02-78-/3/ от 15.12.2022 г., Окръжна прокуратура - Кърджали е уведомила, че досъдебното производство продължава.

Въведени са мотиви, че връщането на работа на Д.З. преди приключване на дисциплинарното производство и на наказателното производство, може да затрудни разкриването на обективната истина и вземането на законосъобразно решение.

В заключителната част на заповедта е посочено, че на основание чл. 60, ал. 1 от АПК се допуска предварително изпълнение на заповедта, като същото е мотивирано с това, че длъжността „главен архитект на община Кърджали” е от изключителна важност за защита на обществения интерес, а именно правомощията на главния архитект, визирани в Закона за устройство на територията, са свързани с даване на становища за допускане на проектиране, одобряване на подробни устройствени

 планове за регулация и застрояване, издаване на разрешения за строеж, въвеждане в експлоатация на новопостроени сгради и други, което може да наведе съмнения в качеството на административното обслужване на гражданите от страна на Общинска администрация - Кърджали. Заповед № 1658/20.12.2022 г. е надлежно връчена на Д.И.З. на 20.12.2022 г., което обстоятелство е удостоверено в протокол за връчване – л. 19.

От Писмо с изх. № 1878 от 16.01.2023 г./л. 81/, издадено от заместник окръжен прокурор в Окръжна прокуратура – Кърджали, се установява, че: Разследването по ДП № **/*** г. на ОСО в ОП – Кърджали е започнало на 17.08.2022 г., при условията на чл. 212, ал.2 от НПК и е извършен разпит на свидетел на 17.08.2022 г. Непосредствено след провеждане на разпита е извършено претърсване и изземване, с последващо одобряване от Окръжен съд – Кърджали, в кабинет № **, в сградата на Общинска администрация – Кърджали; Към датата на изготвяне на писмото ДП № **/*** г. по описа на ОСО в ОП – Кърджали е образувано за това, че в периода от 28.02.2022 г. до 17.08.2022 г. в град Кърджали, длъжностно лице от Община Кърджали, заемащо длъжността *** сам и/или чрез друго лице е поискало или приело дар или облага, която не му се следва, или е приело обещание за дар или облага, за да извърши действие по служба – престъпление по чл. 301, ал. 1 от НК. Към 16.01.2023 г. по досъдебното производство няма привлечени обвиняеми лица.

При така установената по делото фактическа обстановка, след преценка на допустимостта  на жалбата и при извършената на основание чл. 168, ал.1  от АПК във вр. с чл. 124, ал. 1 от ЗДСл, проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира, че процесната жалба е допустима като подадена в законоустановения 14-дневен срок от съобщаването на акта/връчена на адресата й на 20.12.2022 г., а жалбата срещу акта е постъпила в канцеларията на съда на 03.01.2023 г./ и от лице, имащо правен интерес от обжалването, като разгледана по същество се явява основателна, респ. оспорената заповед е незаконосъобразна.

Заповедта е издадена от компетентен орган – Кмет на община Кърджали, който е орган по назначаването на държавните служители в общинската администрация и орган, налагащ дисциплинарни наказания съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 1, т. 3 от ЗМСМА.

Оспореният акт е издаден в изискуемата от закона писмена форма/чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА във вр. с чл. 100 от ЗДСл/ и  съдържа формално фактическите и правни основния, послужили за издаване на административния акт.

Разпоредбата на чл. 100, ал. 1 от ЗДСл въвежда възможността за органа по назначаването да отстранява временно от работа държавния служител при следните обстоятелство: т. 1 - по реда на Наказателно-процесуалния кодекс; т. 2 - когато срещу него е образувано дисциплинарно дело; т. 3 - когато се явява в състояние, което не му позволява да изпълнява служебните си задължения; в този случай отстраняването може да се извърши от непосредствения ръководител и продължава, докато служителят възстанови годността си за изпълнение на служебните си задължения.

Временното отстраняване от длъжност по  чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗДСл по същността си е принудителна административна мярка и не е санкция за неправомерно поведение или дисциплинарно наказание. Целта на налагането й е, да се предотврати настъпването на определени вредни последици. Предвид това в хипотезата на т. 1 от разпоредбата временното отстраняване е обусловено от наличието на образувано наказателно производство срещу съответния служител и мярката е временна до приключване на наказателното производство. По своите правни характеристики актът за налагане на принудителна административна мярка представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, понеже съдържа властническо волеизявление на издателя си, на когото по силата на закона за предоставени права да издава такива актове и със същите се засягат права и законни интереси на граждани.

Съдът намира, че настоящия процес не се установи по отношение на Д.И.З. да са налице предпоставките за временното му отстраняване от работа по смисъла на чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗДСл. В тази връзка, както вече бе посочено по-горе, законосъобразността от временното отстраняване в посочената хипотеза е обусловена от образувано наказателно производство срещу служителя, т.е. срещу жалбоподателя. Привличането на обвиняем за извършено престъпление от общ характер е регламентирано в чл. 219 от НПК: Ал. 1 - Когато се съберат достатъчно доказателства за виновността на определено лице в извършване на престъпление от общ характер и не са налице някои от основанията за прекратяване на наказателното производство, разследващият орган докладва на прокурора и привлича лицето като обвиняем със съставяне на съответно постановление; Ал. 2 - Разследващият орган може да привлече лицето като обвиняем и със съставянето на протокола за първото действие по разследването срещу него, за което докладва на прокурора.

В конкретния случай обаче, липсват доказателства по отношение на Д.З. да са били налице извършени действия от страна на разследващите органи за привличането му като обвиняем по наказателно производство към момента на издаване на оспорената заповед – 20.12.2022 г. В тази връзка, видно от съдържанието на заповедта, наличието на основанието по чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗДСл е обосновано от органа по назначението с постъпилите писма от прокурор в Окръжна прокуратура – Кърджали: Писмо с вх. № 11-02-78-/1/ от 07.10.2022 г., съдържащо уведомление, че срещу служителя има образувано досъдебно производство за престъпление по чл. 301, ал. 1 от НК, извършено във връзка с изпълнението на задълженията на Д.З. като държавен служител - ***; Писмо с вх. № 11-02-78-/3/ от 15.12.2022 г., с което Окръжна прокуратура - Кърджали уведомява, че досъдебното производство продължава. Цитираните в заповедта писма, подробно обсъдени по-горе в решението, съдържат информация единствено за това, че в Окръжен следствен отдел в Окръжна прокуратура – Кърджали е на производство ДП № **/*** г. за престъпление по чл. 301, ал. 1 от НК; че се разследват действия на длъжностно лице/а в Община Кърджали, за поискана неследваща се облага за извършване на действия по служба и че към 13.12.2022 г. производството по ДП № **/*** г. продължава. Липсват каквито и да са данни за обвиняемо лице по досъдебното производство, респ. кога и срещу кого е повдигнато обвинения за престъпление по чл. 301, ал. 1 от НПК. В съответствие с изисканата от съда информация по настоящото дело от заместник окръжен прокурор в Окръжна прокуратура – Кърджали е постъпило Писмо с изх. № 1878 от 16.01.2023 г./прието като доказателство по делото – л. 81/. Видно от съдържанието му, разследването по ДП № **/*** г. на ОСО в ОП – Кърджали е започнало на 17.08.2022 г., при условията на чл. 212, ал. 2 от НПК и е извършен разпит на свидетел на 17.08.2022 г. Непосредствено след провеждане на разпита е извършено претърсване и изземване, с последващо одобряване от Окръжен съд – Кърджали, в кабинет № **, в сградата на Общинска администрация – Кърджали; Към датата на изготвяне на писмото ДП № **/*** г. по описа на ОСО в ОП – Кърджали е образувано за това, че в периода от 28.02.2022 г. до 17.08.2022 г. в град Кърджали, длъжностно лице от Община Кърджали, заемащо длъжността *** сам и/или чрез друго лице е поискало или приело дар или облага, която не му се следва, или е приело обещание за дар или облага, за да извърши действие по служба – престъпление по чл. 301, ал. 1 от НК. Към 16.01.2023 г. по досъдебното производство няма привлечени обвиняеми лица.

Анализът на горе обсъдените доказателства обоснова извода, че както към 20.12.2022 г., така и към момента на приключване на устните състезания в производството пред съда – 16.02.2023 г., по ДП № **/*** г. на ОСО в ОП – Кърджали не са налице привлечени обвиняеми лица, т.е. Д.И.З. не привличан като обвиняем по досъдебното производство.

Следва да се отбележи, че безспорно образуването на досъдебно наказателно производство най-често предхожда привличането на лицето като обвиняем, при което все още не е постигната достатъчно висока степен на сигурност, че в качеството си на длъжностно лице е извършило престъпление. В настоящия случай обаче липсва валидно привличане на жалбоподателя като обвиняем по горепосоченото досъдебно производство, както впрочем не са налице данни и З. да е привличан като обвиняем по друго наказателно производство. Предвид това в случая не са налице материалноправните предпоставки по смисъла на чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗДСл, за временно отстраняване на Д.З. от работа. Органът по назначаването неправилно и необосновано е приел, че наличието на образувано наказателно производство за извършено престъпление от длъжностно лице от Община Кърджали, заемащо длъжността ***, което само и чрез друго лице е поискало или приело дар или облага, която не му се следва, или е приело обещание за дар или облага, за да извърши действие по служба – престъпление по чл. 301, ал. 1 от НК, без да е налице конкретно обвиняемо лице, срещу което се води производството, е основание за временното отстраняване на жалбоподателя от работа. Отново следва да се отбележи, че по посоченото производство З. не е привлечен в качеството на обвиняем, поради което не са налице основанията по чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗДСл. Както посочената норма, така и разпоредбата на чл. 69 от НПК, визираща временното отстраняване от длъжност на обвиняемия, изисква на първо място лицето, респ. държавния служител, да има качеството на обвиняем по смисъла на НПК, което обстоятелство спрямо З. не е налице в случая. Предвид това, то неотносими са и бланкетно въведените мотиви, че връщането му на работа би могло да затрудни разкриването на обективната истина по наказателното производство. Такива мотиви биха били релевантни едва при наличието на повдигнато обвинение на жалбоподателя по НПК за извършено престъпление при и по повод на осъществяване на служебните му задължения.

По изложените съображения, съдът счита, че оспорената заповед в частта и относно приложеното основание по чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗДСл се явява незаконосъобразна.

На следващо място, второто основание, на което Д.И.З. е отстранен от длъжност е чл. 100, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Целта на временното отстраняване на държавния служител от работа по реда на  чл. 100, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е да се ограничи възможността на лицето, срещу което е образувано дисциплинарното дело, да повлияе или да попречи поради длъжността, която заема, на развитието на воденото срещу него дисциплинарно производство. Следва да се има предвид обаче, че наличието на образувано дисциплинарно производство срещу служителя не би могло да е единствената изискуема от закона материалноправна предпоставка, необходима за законосъобразното, добросъвестно и справедливо упражняване на правомощието на органа по назначаването да ограничи, макар и временно, правото на труд на служителя чрез отстраняването му от работа до приключване на дисциплинарното производство. Необходимо е органът да мотивира с конкретни съображения избора си да предприеме тази ограничаваща мярка, тъй като именно тези съображения са проява на диспозитивното начало в правомощието на органа по  чл. 100, ал. 1, т. 2 от ЗДСл и доказват извършената от него, в условията на оперативна самостоятелност, преценка за необходимостта от предприемане на ограничаващата мярка.

Във връзка с горното, на първо място следва да се посочи, че нормата на чл. 169 от АПК изрично предвижда, че на съдебен контрол за законосъобразност подлежат и актовете, издадени при оперативна самостоятелност. Съдебният контрол обхваща проверката дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на административните актове. В този смисъл съдебният контрол по отношение на процесната заповед не включва преценка по същество на съображенията, свързани с решението за временно отстраняване от работа на държавния служител – Д.И.З., а дали такива конкретни въобще са изложени от органа.

В настоящия случай е безспорно, че със Заповед № 1380/26.10.2022 г. на кмета на община Кърджали, на основание чл. 96, ал. 1 от ЗДСл е наредено на дисциплинарния съвет в общинската администрация да образува дисциплинарно производство срещу жалбоподателя. С решение по т. 1 от Протокол № 1/27.10.2022 г., дисциплинарният съвет е образувал дисциплинарно дело №2/2022 г. срещу Д.И.З. ***.  Предвид това съдът намира, че в настоящето производство е установено наличието на образувано дисциплинарно дело срещу жалбоподателя към момента на издаване на заповедта за временното му отстраняване от длъжност. Следва да се отбележи, че въведени в писмената защита от страна на пълномощника на оспорващия доводи, че дисциплинарния съвет бил заседавал в незаконен състав, са ирелевантни относно законосъобразността на оспорената в настоящето производство заповед за временно отстраняване от длъжност. Възникването на правото за органа по назначаването да упражни правомощието си по чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗДСл, е обусловено от това да установи, че срещу служителя е образувано дисциплинарно производство. Липсва законово изискване да бъде издадена заповед за дисциплинарно наказание. Независимо от това, според настоящия състав, съставът на дисциплинарния съвет при Общинска администрация – Кърджали, взел решението за образуваното дисциплинарно производство срещу жалбоподателя е съответен на определяния от кмета на община Кърджали – Заповед № 5/07.01.2020 г. Обстоятелството, че в състава на съвета са взели участие двама резервни членове, не обосновава незаконосъобразност на решението, още по-малко нищожност.

Следва да се има предвид обаче, че наличието на образувано дисциплинарно производство срещу служителя не би могло да е единствената изискуема от закона материалноправна предпоставка, необходима за законосъобразното, добросъвестно и справедливо упражняване на правомощието на органа по назначаването да ограничи, макар и временно, правото на труд на служителя чрез отстраняването му от работа до приключване на дисциплинарното производство. За законосъобразността на временното отстраняване от длъжност е необходимо органът да мотивира с конкретни съображения избора си да предприеме тази ограничаваща мярка, тъй като именно тези съображения са проява на диспозитивното начало в правомощието на органа по  чл. 100, ал. 1, т. 2 от ЗДСл и доказват извършената от него, в условията на оперативна самостоятелност, преценка за необходимостта от предприемане на ограничаващата мярка. В този смисъл следва да се има предвид незагубилото силата си ТР № 4/ 22.04.2004 г. на ВАС, съгласно което, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, необсъждането на възраженията и обясненията на заинтересованите граждани и организации, които пряко касаят решавания въпрос, и/или неизлагането на мотиви съставляват основания за отмяна на административния акт.

Както вече бе посочено по-горе, съдебният контрол по отношение на оспорената заповед на кмета на община Кърджали обхваща проверката дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на административните актове. Такива изисквания са мотивирането на акта с излагане на конкретни фактически основания за неговото издаване - чл. 146, т. 2, във вр. чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, както и спазване на целта на закона -  чл. 146, т. 5 от АПК. Извършвайки анализ на съдържанието на оспорения административен акт, настоящият съдебен състав счита, че процесната заповед не съдържа конкретни мотиви на органа по назначаването, че с поведението си и предвид длъжността, която заема, служителят ще повлияе неблагоприятно на обективното и безпристрастно провеждане на дисциплинарното производство срещу него.  С други думи, липсват конкретни фактически основания и мотиви на заповедта за отстраняване от работа. Изложени хронологични данни за действията за нареждане и образуване на дисциплинарно производство, действия по изискване на информация от страна на Окръжна прокуратура – Кърджали. На стр. 2 от заповедта е посочено, че връщането на работа на Д.З. преди приключването на дисциплинарното производство и наказателното производство, може да затрудни разкриване на обективната истина и вземане на законосъобразно решение. Във връзка с постановеното предварително изпълнение на заповедта са въведени и неясни и бланкетни мотиви относно това, че длъжността „***“ е от изключителна важност за защита на обществения интерес, кратко описание на правомощията на главния архитект и това, че може да наведе съмнения в качеството на административното обслужване на гражданите от страна на Общинска администрация – Кърджали.

С оглед на целта на отстраняването от длъжност по реда на чл. 100, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, а именно да се ограничи възможността на лицето, срещу което е образувано дисциплинарното дело, да повлияе или да попречи поради длъжността, която заема, на развитието на воденото дисциплинарно дело, съдът намира, че така въведените от органа формални мотиви не изпълват изискването за мотивираност. В тази връзка следва да се отбележи, че дисциплинарното дело срещу жалбоподателя е образувано за евентуални нарушения на трудовата дисциплина, свързани с редовното явяване на работа и спазване на работното време. Предвид това, осъществявайки при условията на оперативност правомощията си по временно отстраняване на работа на служителя, най-малкото административният орган е следвало да посочи, по какъв начин жалбоподателят ще повлияе на дисциплинарното производство, а не формално да се задоволи с посочване на длъжността му и бланкетни изрази. Отделно от изложеното, административният орган е използвал изразът: „връщането на работа“, което очевидно означава, че към момента на издаване на заповедта жалбоподателят не е изпълнявал функциите си като главен архитект. С други думи, гореобсъдените формални и бланкетни мотиви за отстраняването не касаят отстраняването от длъжност на служителя, а евентуално неговото връщане, поради което с още по-голяма сила не биха могли да изпълнят изискването за мотивираност на акта.

Отново следва да се отбележи, че в конкретния случай, по посочените по-горе подробни мотиви в настоящето решение, липсват доказателства, че срещу жалбоподателя е налице повдигнато обвинение по реда на НПК за извършването на престъпление в качеството му на *** на община Кърджали, поради което не би могло да се приеме, че към датата на издаване на заповедта, осъществявайки служебните си правомощия, служителят може да повлияе на наказателно производство.

Конкретни съображения за това, с какво служителят би повлиял на дисциплинарното производство оставайки на работа, не се съдържат и в предложението на дисциплинарния съвет за отстраняването му от длъжност, отправено до кмета на община Кърджали, материализирано в решение по т. 2 от Протокол № 2/21.11.2022 г.

Съдът намира за необходимо да посочи, че жалбоподателят не е бил надлежно уведомен за откриване на производството по отстраняването му от длъжност, т.е. в нарушение на чл. 26 и чл. 35 от АПК, респ. на Д.З. не е предоставена възможност за обяснения и възражения в разумен срок, което представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила – чл. 146, т. 3 от АПК и е самостоятелно основание за отмяната на заповедта. Най-малкото е следвало жалбоподателят да бъде уведомен за отправеното от дисциплинарния съвет предложение за отстраняването му от длъжност/Протокол № 2/21.11.2022 г. – л. 42/, за да му се предостави нормативно уредената възможност да изложи становището си в тази връзка.

На следващо място, принципите на пропорционалност и разумност, въведени в чл. 6 от АПК, гарантират съгласуваност между прилагането на закона и постигането на целта му, като се гарантира неговата справедлива употреба. Липсата на съобразени с конкретната ситуация мотиви за издаването на акта прави невъзможна преценката за спазване на принципа за пропорционалност и справедливото приложение на закона.

В заключение, вида на вмененото на З. дисциплинарно нарушение/неявяването на работа и неспазване на работно време/, доказателствата, от които дисциплинарния съвет черпи данни за това/липсата на записи от картата на достъп/, взето в съвкупност с длъжността, заемана от жалбоподателя, не обосновават някаква обективна възможност, Д.З. да влияе по някакъв начин върху провеждането на така образуваното срещу него дисциплинарно производство, поради което при така установеното в съдебното производство, то оспорената заповед се явява издадена в противоречие със закона – отменително основание по чл. 145, т. 5 от АПК.

По изложените съображения, съдът намира, че оспорената Заповед № 1658/20.12.2022 г., издадена от кмета на община Кърджали, на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА във вр. с чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗДСл, с която временно е отстранен от длъжност служителят Д.И.З. *** и е разпоредено да бъде иззета служебната му карта за достъп в сградата на общинската администрация, се явява незаконосъобразна като постановена при наличието на отменителните основания по чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 5 от АПК, а именно: при неспазване на изискванията за форма, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие с целта на закона, поради което следва да бъде отменена.

При този изход на делото и предвид надлежно въведеното искане в жалбата за присъждането на разноски, то на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на Д.И.З. следва да бъдат присъдени деловодни разноски за настоящето производство, произтичащи от заплатено възнаграждение за адвокат. В тази връзка по делото са налични доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1 200 лв. с ДДС, заплатено в брой съгласно Договор за правна защита и съдействие № ***/*** г./л. 3, стр. 2/, за което договорът служи като разписка за платената сума. Заплатеното възнаграждение с ДДС е в минималния размер, предвиден в чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съгласно която норма за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела без определен материален интерес, извън случаите по ал. 2, възнаграждението е 1 000 лв. В тази връзка, съгласно §2а от ДР на Наредбата, за регистрираните дължимият данък върху добавената стойност се начислява върху възнагражденията по тази наредба и се счита за неразделна част от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение, поради което заплатеното в конкретния случай възнаграждение с ДДС в размер на 1 200 лв., се явява съответно на визирания в релевантната нормативната уредба минимален размер. Предвид това и независимо от надлежно релевирано възражение за прекомерност от страна на пълномощника на ответника, съдът намира, че разноските за адвокатско възнаграждение следва да бъдат присъдени в пълен размер.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът 

 

                                            Р Е Ш И  :

 

ОТМЕНЯ Заповед № 1658/20.12.2022 г., издадена от кмета на община Кърджали, на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА във вр. с чл. 100, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗДСл, с която временно е отстранен от длъжност служителят Д.И.З. *** и е разпоредено да бъде иззета служебната му карта за достъп в сградата на общинската администрация, като незаконосъобразна.

 ОСЪЖДА Община Кърджали, със седалище: ***, да заплати на Д.И.З. ***, с ЕГН **********, със съдебен адрес:***, деловодни разноски в размер на 1200 лв. с ДДС.

Препис от решението да се връчи на страните.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС, чрез Административен съд – Кърджали, в 14-дневен срок от съобщаването му.

                                                                              Председател: