Р Е Ш Е Н И Е

 

 

Номер

Година

25.01.2022

Град

Кърджали

В ИМЕТО НА НАРОДА

Кърджалийски административен

Съд

състав

На

16.12.

Година

2021

В публично заседание и следния състав:

Председател

АНГЕЛ МОМЧИЛОВ

Членове

Съдебни заседатели

Секретар

Мариана Кадиева

Прокурор

като разгледа докладваното от

Ангел Момчилов

Адм.

дело номер

124

по описа за

2021

година.

Производството е по чл. 215, ал. 1 във вр. с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ.

Депозирана е жалба от А.Л.А. от ***, действащ чрез адв. М.Ч., против Заповед № РД-19-198/29.04.2021 г., издадена от кмета на община Момчилград, с която е наредено премахването на незаконите строежи „пристройка и покрита веранда“ към жилищна сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, находящи се в УПИ **, кв. ** по ПУП на гр. Момчилград, одобрени със Заповед № РД-18-275/03.05.2019 г. на изпълнителния директор на АГКК, с административен адрес: ***, изградени без одобрени по съответния ред инвестиционни проекти и издадено строително разрешение от главния архитект на община Момчилград по реда на чл. 137, ал. 3 и 148, ал. 1 и 2 от ЗУТ.

Със заповедта е разпоредено премахването да се извърши от извършителя, собственик на жилищната сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград.

Счита заповедта за незаконосъобразна като издадена в противоречие на закона и на всички основания по чл. 146, т. 1 – т. 5 от АПК.

Оспорва изцяло мотивите на административния орган, с които е прието, че посочените пристройка и покрита веранда са незаконни строежи по смисъла на закона. Твърди, че при издаването на оспорения акт не били съобразени всички факти и обстоятелства, явяващи се от значение за случая, респ. не била извършена преценка дали за процесните постройки са необходими одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж.

На следващо място сочи, че не били изложени мотиви, дали в случая се касае за строежи в режим на търпимост, доколко същите са преценени като изградени при съществено отклонение от строителните правила и норми, чия собственост са строежите и кой е носител на правото на собственост върху ПИ.

Релевира доводи, че в случая не били налице нормативно въведените предпоставки за пристъпването към процедура по премахване, което обосновавало неправилност на заповедта.

Излага съображения за допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Сочи, че в заповедта липсвали мотиви и от съдържанието и не можело да се установи, защо и на какво основание административният орган е пристъпил към процедура по премахване, респ. не били посочени фактическите и правни основания, послужили за издаването на оспорения акт. С оглед това счита заповедта за неправилна и постановена, както в противоречие със закона, така и при несъответствие с неговата цел.

Моли съда да постанови акт, с който да отмени Заповед № РД-19-198/29.04.2021 г., издадена от кмета на община Момчилград, с която е наредено премахването на незаконни строежи: „пристройка и покрита веранда“ към съществуваща жилищна сграда с идентификатор *** по КККР на гр.Момчилград, находящи се в УПИ **, кв. ** по ПУП на гр.Момчилград. Претендира присъждането на деловодни разноски.

В съдебно заседание, чрез пълномощника адвокат М.Ч. поддържа жалбата по изложените в нея съображения.

Представя писмена защита /вх. 56/12.01.2021 г./, в която излага допълнителни съображенията за незаконосъобразност на оспорения акт.

Релевира доводи, че при издаване на оспорената заповед не са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая, респ. не били изяснени обстоятелствата относно това, кой е адресатa на констативния акт, въз основа на който е издадена заповедта, кой е извършител на спорните строежи в сградата, кой е нейният собственик, както и от кого следва да бъдат премахнати строежите. В тази връзка изцяло оспорва извода на административния орган, че жалбоподателят е извършител на сочените за незаконни строежи, тъй като в заповедта било разпоредено изпълнението й да се извърши от „извършителя собственик“ на сградата, без да са посочени данни за собствеността и за лицето, което е извършило строежа.

На следващо място се твърди, че заповедта е издадена и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като за съставения констативен акт, който слагал началото на административно производство, не бил уведомен жалбоподателя, а друго лице, което опорочавало цялата процедура.

Въвежда допълнителни основания за незаконосъобразност на оспорения акт, основани на заключението на вещото лице, че изградените пристройка и покрита веранда не променяли функционалността и характера на основната жилищна сграда, изпълнени били в съответствие със строителните правила и норми. В тази насока излага и съображения, че с изграждането на спорните строежи не се засягали чужди права, не се ограничавало използването на съседен имот, както и не се нарушавали подробния градоустройствен план на гр. Момчилград, предвиден за жилищно строителство. Счита, че ако административния орган е бил взел това предвид, то следвало по силата на задълженията си по закон да издаде задължителни предписания по издаване на съответните документи по узаконяване, а не да пристъпва директно към процедура по премахване.

В срока по чл. 163 от АПК не е постъпил писмен отговор на жалбата от ответника –  кмета на община Момчилград.

В съдебно заседание, редовно призован, ответникът не се явява и не изпраща представител.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

По силата на договор за учредяване на право на строеж от 18.04.1995 г., материализиран в Нотариален акт за учредяване /отстъпване/ право на строеж върху чужда земя  № **, том **, дело № **/*** г. /л. 27/, Х. Х. В. и съпругата му Д. Х. Х. са учредили в полза на Л. Я. А. правото на строеж върху 40 кв.м. идеална част от собствения им парцел ** /***/, план.сн. № **, в кв. **, по регулационния план на гр. Момчилград, целият от 450 кв.м., срещу сумата от *** лв. С нотариално заверена декларация от 21.09.2004 г./л. 28/ горепосочените учредители са изрично изразили съгласие приемателят на учреденото право на строеж да надстрои два етажа над построената от него сграда – ***, като надстройката бъде използвана за жилищни нужди, в който смисъл му учредили право на надстрояване.

По делото са представени строителни книжа /л. 43 - л. 110/, приети като доказателства, от които е видно, че с Разрешение за строеж № 11/05.02.2007 г./л. 48/, издадено от главния архитект на община Момчилград, на Л. Я. А. е било разрешено да извърши строителство: „Преустройство и надстройка ***“, в имот № **, УПИ **, кв. **, по плана на гр. Момчилград, с административен адрес ***, като с Удостоверение № 20/16.07.2007 г. на главния архитект на общината процесния строеж е бил въведен в експлоатация.

На 24.03.2021 г. в Община Момчилград е постъпил сигнал /вх. № *** – л. 37/, подаден от А. А. М. от ***, в който лицето е заявило, че в *** (парцел ** в кв. ** по плана на гр. Момчилград, в който парцел *** била съсобственик по силата на наследяване от родителите си Х. В. и Д. Х.) е имало незаконен строеж, извършен от А.Л.А. Предвид това е въведено е искане за извършване на проверка и премахване на незаконните пристройки за сметка на нарушителя. Към сигнала са приложени два бр. нотариални актове: Нотариален акт за продажба на недвижим имот № **, том **, рег. № **, дело № **/*** г. и Нотариален акт за дарение на недвижим имот № **, том **, рег. № **, дело № **/*** г. на нотариус А. У., нотариус в района на Районен съд – *** /л. 38 - л. 42/, по силата на които жалбоподателят А.Л.А. е придобил собствеността върху общо 7/8 идеални части от УПИ ** с пл. сн. №**, пл. сн. №**, пл.сн. №**, кв. ** по сега действащия план на гр. Момчилград, одобрен със Заповед № 367/12.12.1988 г. и изменен със заповед № РД-19-369/07.08.2014 г., с обща площ 536.80 кв.м., ведно с 7/8 идеални части от построената в имота Едноетажна полумасивна жилищна сграда, със застроена площ 80 кв.м., с адрес: ***, при граници на УПИ: ул. „***“, пешеходен път, УПИ ***, улица.

Във връзка с получения сигнал кметът на община Момчилград е издал Заповед № РД-19-144/07.04.2021 г./л. 36/, с която е назначил комисия – инж. С. О., инж. Ш. С. и инж. Б. А., на която е възложил извършването на проверка на строеж:„Пристройка към съществуваща жилищна сграда“, находяща се в ПИ с идентификатор *** по КК и КР на гр. Момчилград. Резултатът от проверката е обективиран в Констативен акт/КА/ от 08.04.2021 г. /л. 33 - л. 35/. В КА е посочено, че проверката се отнася за „Пристройка и покрита веранда към съществуваща жилищна сграда”, находящи се в УПИ **, кв. ** по одобрен ПУП на гр. Момчилград със Заповед № РД-19-368/07.08.2014 г. (ПИ с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, Одобрени със Заповед № РД-18- 275/03.05.2019 г. на изпълнителен директор на АГКК) с административен адрес: ул. „***” № ***, ***. Отразено е, че имотът е собственост на А.Л.А. съобразно НА № **, том **, per. № ***, нот. дело № **/*** г.  и НА № **, том **, peг. № ***, нот. дело № **/*** г.

В КА/стр. 1-ва, л. 33 от делото/ е отразено: „Съгласно твърдения на жалбоподателя в горе цитирания сигнал извършител на незаконните „пристройка и покрита веранда към съществуваща сграда“  е А.Л.А.“

В акта е направено описание на констатираните като незаконни строежи, а именно: Едноетажна пристройка към съществуваща жилищна сграда, плътно прилепена към южната фасада на сградата с дължина 11,00 м., широчина 4,30 м. и височина в най-високата й част - 4,67 м., като покривната й конструкция е дървена и покрита с битумни керемиди. Отбелязано е, че пристройката е измазана с вароциментова мазилка, а частично в цокълната част е облицована с XPS, върху който е залепена каменна облицовка.

На следващи място е посочено, че от към западната фасада на същата сграда е построена и масивна веранда с широчина 4,30 м., дължина 7,50 м. и височина в най-високата й част 3,50 м., покрита със стоманобетонна плоча, върху която е изпълнена дървена покривна конструкция покрита с битумни керемиди. Отбелязано е, че за достъп до верандата е направен отвор с размери: дължина 3,50 м. и височина 2,30 м. Фасадата и колоните към верандата са облицовани с каменна облицовка, като настилката е бетонова.

Изградените пристройка и покрита веранда са описани като изпълнени със стоманобетонни основи и колони.

Констатирано е, че за установените при проверката строежи няма одобрени инвестиционни проекти и разрешения за строеж, което е квалифицирано като нарушение на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ.

С писмо изх. № 9400-1335/12.04.2021 г./л. 29/ на кмета на община Момчилград, констативният акт е изпратен на жалбоподателя и получен от Л. Я. А. на 15.04.2021 г., видно от приложено известие за доставяне (л. 30).

Констативният акт от 08.04.2021 г., със съпроводително писмо (изх. № 9400-1334/12.04.2021 – л. 31) е изпратен и до автора на сигнала за незаконния строеж - А. А. М.

Срещу КА от 08.04.2021 г. не са постъпвали възражения.

Със Заповед № РД-19-198/29.04.2021 г., издадена от кмета на община Момчилград /л. 24/, на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ и въз основа на съставен констативен акт от 08.04.2021 г., е наредено да се премахнат незаконните строежи „пристройка и покрита веранда” към съществуваща жилищна сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, находящи се в УПИ **, кв. ** по ПУП на гр. Момчилград, одобрен със Заповед № РД-19- 368/07.08.2014 г. (ПИ с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, одобрени със Заповед № РД-18-275/03.05.2019 г. на изпълнителен директор на АГКК) с административен адрес: ул. „***” № ***, ***, изградени без одобрени по съответния ред инвестиционни проекти и издадено строително разрешение от главния архитект на общината по реда на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 и 2 от ЗУТ. Разпоредено е премахването да се извърши от извършителя, собственик на жилищна сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград.

Заповедта е изпратенa на жалбоподателя с писмо изх. № 9400-1503/29.04.2021 г., получено на 07.05.2021 г., видно от известие за доставяне /л. 23/.

С оглед изясняване на фактите по делото, по искане на съда от Служба по геодезия, картография и кадастър – Кърджали, с придружително писмо вх. № 1522/16.07.2021 г., са представени и приети като доказателства по делото/л. 121 – л. 147/: Заповед № РД-18-275/03.05.2019 г. на Изпълнителния директора на АГКК, Извадка от кадастралната карта и кадастрален регистър, скица на ПИ с идентификатор № ***, скици на сгради с индентификатор № *** и № ***.2, досие на сграда с идентификатор № ***. В писмото е посочено, че сгради с идентификатор ***, изградени в поземлен имот с идентификатор ***, са съществували преди създаването на кадастралната карта на гр. Момчилград и кадастралните регистри към нея и са отразени при създаването на картата, за което са приложени гореописаните документи - извадка от картния лист от одобрената кадастрална карта и извадка от одобрения кадастрален регистър към момента на одобряването им със горецитираната заповед на изпълнителния директор на АГКК.

За изясняване на делото е назначена съдебно техническа експертиза с вещо лице строителен инженер. От заключението на вещото лице – инж. Т.Я., се установява, че в поземлен имот с идентификатор № *** по КККР на гр.Момчилград съществуват две сгради, съответно с идентификатор ***. Сградата с идентификатор № *** представлява двуетажна жилищна сграда с мансарден етаж и застроена площ от 79,00 кв.м. по документ за собственост (Нотариален акт за собственост на недвижим имот на документи /констативен/ № **, том **, дело ** от ***г., издаден от Служба по вписванията - ***, съгласно който собственици на сградата са Л. Я. А. и Р. С. И.), а съгласно КККР на гр.Момчилград - с площ от 92,00 кв.м. На първия етаж са разположени входно предверие, дневна с кухненски бокс, санитарен възел и гараж, а на вторият етаж - дневна, тераса, санитарен възел, коридор и стълбище. Мансардният се състои от две спални, две тераси, санитарен възел, коридор и стълбище. Посочено е, че сградата е построена съгласно одобрените проекти и Разрешение за строеж № 11/05.02.2007 г., издадено от главния архитект на Община Момчилград, като строежа е въведен в експлоатация с Удостоверение № 20/16.07.2007 г.

След оглед на място вещото лице е установило, че по южната фасада на сградата с идентификатор № *** е изградена пристройка, а към западната фасада пристроена покрита веранда. Посочено е, че пристройката е масивна, едноетажна и с размери в план 4,04 м. широчина и 10,97 м. дължина (44,32 кв.м застроена площ). Изпълнена е монолитно, с двускатен, стоманобетонов покрив с височина при стрехата 2,70, а при билото 4,00 м от кота 0,00. Отгоре е изпълнена дървена конструкция, покрита с битумни керемиди. По фасадата е положена гладка вароциментова мазилка, монтирана била и PVC дограма. По цокъла има частично изпълнени топлоизолация с XPS/фибран/ и облицовка с каменни плочи.

Покритата веранда е с размери 7,50 м/2,80 м и светла височина 2,65 м. (или застроена площ от 21,00 кв.м.), монолитно изградена, като с оглед денивелацията на терена са излети основи с максимална височина 60,00 см от терена. На кота 0,00 е изпълнена бетонова настилка. Изпълнени са и шест броя стоманобетонови колони, облицовани с каменни плочи. Верандата е покрита със стоманобетонова плоча, върху която е изпълнена едноскатна дървена конструкция, покрита с битумни керемиди.

В заключението е отразено, че нямало данни, от кого са изградени покритата веранда и пристройката, както и че липсвали необходимите строителни книжа за изграждането им.

Сградата с идентификатор *** е описана от вещото лице като: едноетажна, полумасивна, жилищна и със застроена площ от 74,00кв.м.

В съдебно заседание вещото лице пояснява, че не може даде точен отговор на въпроса, кога точно са били построени верандата и пристройката, но това е било извършено със сигурност след построяването на жилищната сграда. Сочи, че при изграждането на пристройката, една от съществуващите колони вътре в сградата е била запазена, поради което можело да се приеме, че целостта на жилищната сграда не била нарушена. Достъпът до имота му бил осигурен от собственик на съседен имот, по данни на който жалбоподателят бил в чужбина. Процесните пристройка и веранда били изградени към  сградата с идентификатор № ***.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че процесната жалба е подадена в 14-дневния срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ/жалбата е постъпила в деловодството на съда на 14.05.2021 г., а съобщението за издаването на оспорената заповед е връчено на жалбоподателя, получено от съпругата му, на 07.05.2021 г., видно от представеното копие от известие за доставяне - л. 11 от делото/, от надлежна страна и при наличен правен интерес, в предвидената от закона писмена форма, срещу административен акт, който подлежи на оспорване, т.е. на съдебен контрол за законосъобразност, поради което се явява процесуално допустима.

Според настоящия съдебен състав жалбоподателят се явява носител на активната процесуална легитимация, респ. по отношение на същия е налице правен интерес от оспорване на процесната заповед независимо от това, че в оспорения акт не е изрично посочено, че се издава срещу А.Л.А. В тази връзка следва да се има предвид, че видно от съдържанието на КА, към който препраща заповедта, за собственик на ПИ с идентификатор *** по КК и КР на гр.Момчилград, в който имот са изградени процесните пристройка и веранда, е посочен А.Л.А., който е възприет и за извършител на незаконните пристройка и веранда към съществуващата жилищна сграда, така, както е било посочено в релевантния сигнал за незаконно строителство. Това взето в съвкупност с обстоятелството, че е предприето връчване на констативния акт и връчване за изпълнение на издадената Заповед № РД-19-198/29.04.2021 г., именно на жалбоподателя, установява правния интерес от оспорването и наличието на активната процесуална легитимация на лицето.

Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а проверява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. След извършване на проверката по чл. 168 от АПК съдът намира за установено, следното:

Предмет на настоящето производство е законосъобразността на Заповед № РД-19-198/29.04.2021 г., издадена от кмет на община Момчилград, с която е наредено премахването на незаконите строежи „пристройка и покрита веранда“ към жилищна сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, находящи се в УПИ **, кв. ** по ПУП на гр. Момчилград, одобрени със Заповед № РД-18-275/03.05.2019 г. на изпълнителния директор на АГКК, с административен адрес: ***, изградени без одобрени по съответния ред инвестиционни проекти и издадено строително разрешение от главния архитект на община Момчилград по реда на чл. 137, ал. 3 и 148, ал. 1 и 2 от ЗУТ.

Оспорената заповед, представляваща индивидуален административен акт, е издадена от компетентен орган - кмет на община Момчилград, в предписаната от закона писмена форма, съдържаща формално фактически и правни основания за издаването й.

Съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. В конкретния случай,  процесните строежи „пристройка и покрита веранда“ с оглед описанието им в заповедта за премахване и КА, както и предвид заключението на вещото лице, представляват строежи по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, които според настоящия състав разкриват характеристиките на строежи от V-та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б.„а“ и б. „в“ от ЗУТ. Предвид това, съдът счита, че издателят на заповедта – кмет на община Момчилград се явява компетентен орган по смисъла на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ да издаде оспорената заповед за премахване на незаконни строежи.

С оглед горното съдът намира, че не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 1 от АПК.

Релевантната Заповед № РД-19-198/29.04.2021 г. е издадена въз основа на Констативен акт от 08.04.2021 г., в съответствие с изискванията на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ. В посочения акт е налице описание на преценените като незаконни строежи, тяхното местоположение, параметри и в какво се изразяват нарушенията при извършването им. Предприето е връчване на релевантният констативен акт на А.Л.А., като съобщението за това е получено от Л. Я. А. на 15.04.20210 г./известия за доставяне – л. 30/. Възражения в срока по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ срещу съставения Констативен акт от 08.04.2021 г. не са подавани. Обстоятелството, че при извършване на проверката по съставянето на констативния акт не е участвал жалбоподателят, като издаденият КА и впоследствие заповедта за премахване не са връчени лично на А.Л.А., не обосновава само по себе си съществено нарушение на съдопроизводствените правила, водещо самостоятелно до незаконосъобразност на  заповедта. В този смисъл със съставянето на констативния акт и издаване на заповедта не се преклудира възможността на лицето, срещу което са насочени, да релевира своите възражения срещу констатациите на органа, включително и в съдебното производство, което в настоящия случай е реализирано.

Безспорно е, че в оспорената  Заповед № РД-19-198/29.04.2021 г. не е налице изрично посочване на адресата й/същият не е индивидуализиран с три имена и адрес/, което е нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 3 от АПК. Следва да се отбележи обаче, че не всяка неточност в адресата на един индивидуален административен акт води до липса на адресат и с оглед на това до нищожност на акта. Предмет на проверката от съда е това дали адресата е установим и може ли валидно да обективира волята на органа. В настоящия случай от представените доказателства по преписката за издаване на акта може да бъде установено, че А.Л.А. се явява адресат на процесната заповед за премахване, което се установява от съдържанието на констативния акт и предприетото връчване на уведомителни писма до него за издадения констативен акт и изпълнение на оспорената заповед. Предвид това така допуснатото нарушение от издателя на акта не следва да се квалифицира като толкова съществено, че да обуслови нищожност на акта. В конкретния случай е очевидно, че административният орган е възприел, че отговорността за незаконните строежи е на А.Л.А., при което е предприето връчване на заповедта за премахване за изпълнение на жалбоподателя.

На следващо място, според настоящия съдебен състав е налице и допуснато нарушение за изискването на форма, изразяващо се в нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 от АПК. В този смисъл, нито в заповедта за премахване, нито в констативния акт, към който тя препраща, са посочени фактическите основания, въз основа на които административният орган е изградил преценката си, че извършител на незаконните строежи е именно жалбоподателят А.Л.А.. В тази насока в заповедта въобще не са изложени каквито й да са мотиви, а в КА е отразено, че ПИ е собственост на А.Л.А. съобразно НА № **, том **, per. № ***, нот. дело № **/*** г.  и НА № **, том **, peг. № ***, нот. дело № **/*** г., както и че: „съгласно твърдения на подателя на сигнала, извършител на незаконните строежи е А.Л.А.“. Очевидно, както в констативния акт, така и в оспорената заповед е прието, че отговорността за незаконните строежи „пристройка и веранда“ е на жалбоподателя с оглед наведените твърдения в сигнала и наличието на доказателства за собствеността на 7/8 идеални части от ПИ. Независимо от това, предвид съдържанието на т. 2 от заповедта, в която е разпоредено премахването да се извърши от извършителя, собственик на жилищна сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, то според съда е неясна разпоредителната част на същата, а именно дали премахването следва да се извърши от А.А., в качеството на собственик на посочената сграда, за което не са изложени каквито и да са мотиви.

В тази връзка, съдът счита, че административният акт е издаден от органа без да бъдат изяснени релевантните факти, респ. в нарушение на изискванията на чл. 35 и чл. 36 от АПК, което обуславя съществено нарушаване на административнопроизводствените правила от издателя й. В този смисъл видно от представената от ответника административна преписка по издаването на процесната заповед – л. 43 и сл., жилищна сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, към която са изградени процесните „пристройка и веранда“, представлява двуетажна жилищна сграда с мансарден етаж, която е изградена от Л. Я. А. в съответствие с Разрешение за строеж № 11/05.02.2007 г./л. 48 от делото/, с което е разрешено: „Преустройство и надстройка на фризьорски салон са жилище“, намиращ се в УПИ **, кв. **, ***, с административен адрес: ***, ул.„*** № **“, с възложител и собственик Л. Я. А.. Посочената сграда е надлежно въведена в експлоатация с Удостоверение № 20/16.07.2007 г., издадено от главния архитект на община Момчилград – л. 43, като за същата сграда е налице и издаден Нотариален акт за собственост на недвижим имот по документи /рег. № **, дело № **/*** г. на нотариус Г. Г., с района на действие Районен съд – ***/л. 140/. С посочения нотариален акт Л. Я. А. и съпругата му Р. С. И. са признати за собственици на недвижим имот, представляващ двуетажна масивна жилищна сграда с мансарден етаж, построена на основание учредено право на строеж в  УПИ ** с пл.сн. № ** в кв. ** по плана на гр. Момчилград. Посочената двуетажна сграда с мансарден етаж носи идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, видно от представените от СГКК – Кърджали и приети по делото писмени доказателства, включително досие на сграда с идентификатор *** – л. 121 и сл.

Всички тези обстоятелства не се изследвани от издателя на оспорената заповед, независимо от обстоятелството, че административният орган е разполагал с релевантните доказателства – разрешението за строеж, инвестиционния проект и др., относно посочената в заповедта сграда  идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград. С други думи, в противоречие с изискванията на чл. 35 и чл. 36 от АПК, издателят на заповедта не е събрал и преценил, включително и по реда на чл. 41 и чл. 44 от АПК, всички факти и обстоятелства, явяващи се от важно значение за установяване извършителят на незаконните строежи, което обосновава извода за допуснато от  административния орган съществено процесуално нарушение, довело до формиране на неправилни изводи и постановяване на един незаконосъобразен акт.  В този смисъл, както вече бе посочено по-горе, от една страна, в констативния акт и заповедта имплицитно е прието, че извършител на процесните незаконни строежи е А.Л.А. от ***, на което лице е изпратена за изпълнение оспорената заповед за премахване, а от друга в разпоредителната част на заповедта/в т. 2 от същата/ изрично е посочено, че премахването следва да се извърши от извършителя, собственик на жилищната сграда с идентификатор *** по КККР на гр.Момчилград, без да е посочено кой е този собственик. Това взето в съвкупност с горе обсъдените доказателства, видно от които посочената жилищна сграда е в режима на съсобственост между други лица - Л. Я. А. и съпругата му Р. С. И., аргументира извод за неяснота относно волята на административния орган при издаването на акта му, което представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, обуславящо основание за отмяна на обжалваната заповед.

Във връзка с горното следва да се отбележи, че по аргумент от § 3 от Наредба № 13/2001 г. за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК, адресати на заповедите за премахване на незаконни строежи, включително и издадените на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж. В конкретния случай е приложима разпоредбата на чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ. С оглед въведеното словесно описание на нарушение, че процесните строежи са приети за незаконни, тъй като са изградени без одобрени по съответния ред инвестиционни проекти и издадено строително разрешение от главния архитект на общината, то очевидно издателят на заповедта е приел наличието на хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, което правно основание обаче не е посочено в заповедта. Безспорно в настоящето производство А.Л.А. се легитимира като носител на собствеността върху 7/8 идеални частни от ПИ с идентификатор *** по КК и КР на гр.Момчилград, което лице обаче не е собственик на построената в него двуетажна сграда с мансарден етаж носи идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград. При това положение и с оглед разпоредителната т. 2 от заповедта, неясна е волята на административния орган, в какво качество е прието, че жалбоподателят следва да отговаря за незаконните строежи, поради което му е изпратена за изпълнение процесната заповед – в качеството му на собственик на терена, в качеството му на извършител на строежа или в качеството му на собственик на основната сграда, към която са изградени пристройката и верандата. С оглед липсата на изложени ясни и конкретни фактически и правни основания в заповедта и констативния акт, въз основа на които да се обоснове изводът за волята на административния орган да ангажира отговорността на жалбоподателя, то налице са съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели до незаконосъобразност на оспорената заповед, обуславящи отмяната й.

Горното възпрепятства възможността и съдът да извърши преценка относно фактическия извършител на констатираните процесни незаконни строежи. В този смисъл, в настоящия процес от страна на ответника не са въведени конкретни доводи и не се представени доказателства, установяващи, че жалбоподателят е извършител на незаконните строежи, респ., че същият се явява такъв, в качеството си на собственик на сградата, към която са изградени. Приобщените към делото доказателства, обсъдени по-горе, установяват, че сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград е в режим на съсобственост между други лица, респ. същата в нито един момент от построяването й не е била собственост на А.А., като липсват каквито и да са преки или косвени доказателства, от които да се изведат данни за лицето, осъществило строителството на процесните строежи – пристройка и веранда, изградени към цитираната сграда. Данни за това не се съдържат и в заключението на вещото лице по извършената техническа експертиза. Жалбоподателят, респ. пълномощникът му не излагат становище относно евентуалния извършител на строежите и наличието или не на необходимите за това строителни книжа, което обаче е без значение за законосъобразността на оспорения акт, предвид гореизложените мотиви. Очевидно е, че доколкото не се твърдят и не се сочат доказателства от страните в процеса за одобрени инвестиционни проекти и издадено строително разрешение за процесните строежи, то същите се явяват незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, поради което и с оглед категорията им подлежат на премахване по реда на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, но за издаването на законосъобразна заповед за това следва да бъдат изложени ясни и категорични фактически и правни основание от страна на издателя на заповедта, които да сочат конкретния адресат на заповедта, в какво качество се издава срещу него индивидуалния административен акт, респ. в качеството му на извършител, на строител, на възложител и собственик, кога е извършен строежът и налице ли са по отношение на него условията за търпимост. В случай, че в административното производство не може да се установи извършителят на строежа, то следва да намери приложение чл. 225а, ал. 2, изр. посл. от ЗУТ, съгласно който, когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.

В настоящия процес, ответникът не установи при условията на пълно и главно доказване обстоятелството, жалбоподателят да е извършител на констатираните незаконни строежи – пристройка и веранда. Процесния констативен акт от 08.04.2021 г. не установява този факт, тъй като не съдържа никакви конкретни фактически основания, удостоверяващи пряко или косвено отношение на А.А. към констатираните незаконни строежи. В този смисъл заповедта се явява материално незаконосъобразна като издадена срещу лице, за което не е доказано, че извършител на незаконните строежи, за да бъде адресат на заповедта. С други думи, издаването на заповед за премахване на незаконен строеж срещу лице, което не извършител на строежа, се в противоречие на материалноправната разпоредба на чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ, установяваща задължението за премахване на незаконен строеж първо на извършителя му.

С оглед гореизложеното, съдът намира, че по отношение на оспорената заповед са налице отменителните основания по чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 от АПК, като издадена в нарушение на изискванията за форма, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.

За прецизност, с оглед изложеното от вещото лице в съдебно заседание/л. 166, стр. 2/, че процесните пристройка и веранда са изградени след строежа на основната сграда, т.е. след месец юли 2007 г., то са неприложими хипотезите на § 16 от ДР на ЗУТ и  § 127 от ПЗР на ЗУТ.

Предвид горното следва да бъде постановено решение, с което да бъде отменена Заповед № РД-19-198/29.04.2021 г., издадена от кмета на община Момчилград, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ и въз основа на съставен констативен акт от 08.04.2021 г., е наредено да се премахнат незаконните строежи „пристройка и покрита веранда” към съществуваща жилищна сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, находящи се в УПИ **, кв. ** по ПУП на гр. Момчилград, одобрен със Заповед № РД-19- 368/07.08.2014 г. (ПИ с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, одобрени със Заповед № РД-18-275/03.05.2019 г. на изпълнителен директор на АГКК) с административен адрес: ул. „***” № ***, ***, изградени без одобрени по съответния ред инвестиционни проекти и издадено строително разрешение от главния архитект на общината по реда на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 и 2 от ЗУТ и е разпоредено премахването да се извърши от извършителя, собственик на жилищна сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград.

При този изход на делото в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени деловодни разноски, произтичащи от внесена държавна такса в размер на 10 лв., 450 лв. внесен депозит за вещи лица и 700 лв. представляващи заплатено в брой адвокатско възнаграждение, съгласно Договор за правна защита и съдействие от 14.05.2021 г./л. 8 от делото/.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 1 и ал. 2 от АПК, съдът 

 

 

                                            Р Е Ш И  :

 

 

ОТМЕНЯ по жалба на А.Л.А. от ***, с ЕГН **********, Заповед № РД-19-198/29.04.2021 г., издадена от кмета на община Момчилград, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ и въз основа на съставен констативен акт от 08.04.2021 г., е наредено да се премахнат незаконните строежи „пристройка и покрита веранда” към съществуваща жилищна сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, находящи се в УПИ **, кв. ** по ПУП на гр. Момчилград, одобрен със Заповед № РД-19- 368/07.08.2014 г. (ПИ с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград, одобрени със Заповед № РД-18-275/03.05.2019 г. на изпълнителен директор на АГКК) с административен адрес: ул. „***” № ***, ***, изградени без одобрени по съответния ред инвестиционни проекти и издадено строително разрешение от главния архитект на общината по реда на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 и 2 от ЗУТ и е разпоредено премахването да се извърши от извършителя, собственик на жилищна сграда с идентификатор *** по КККР на гр. Момчилград.

ОСЪЖДА Община Момчилград, с административен адрес: ***, БУЛСТАТ ***, да заплати на А.Л.А. от ***, с ЕГН **********, със съдебен адрес: ***, чрез адв. М.Ч., деловодни разноски в размер на 1 160 лв.

Препис от решението да се връчи на страните.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС, в 14-дневен срок от деня на съобщението, че е изготвено.

                                                                              Председател: