Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………/09.06.2022
г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на шести юни през
две хиляди двадесет и втора
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА
при участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 147 по описа за 2022
г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е с
правно основание чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл. 145 и сл. АПК и е образувано по жалба на
община Шабла против решение за определяне на финансова корекция от 22.02.2022
г. на ръководителя на управляващия
орган на ОП „Околна среда 2014 - 2020 г.“, с което
на общината е определена финансова корекция в размер
на 25 % по сключен договор № Д-170/19.11.2021 г., с изпълнител „Венера“ ООД, на стойност
128 300 лева без ДДС. Твърди се, че оспореното решение е незаконосъобразно поради
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и
неправилно приложение на материалния закон. Оспорват се констатациите на органа
за наличие на извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във
вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чл. 2, ал. 1 и ал. 2, във вр. чл. 163а, ал. 4 от ЗОП, както и чл. 70, ал. 7, т. 2 и
т. 3, б. „б“, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Счита се, че
поставените критерии за подбор не са ограничителни и са съобразени с предмета,
стойността и обема на поръчката. Твърди се, че минималните изисквания за
технически ръководител на обекта
не изключват възможността позицията да бъде заета от лице, което е архитект.
Твърди се, че информацията, влючена в документацията
за участие, е еднаква за всички потенциални участници, поради което не е налице
допуснато нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Излагат се доводи за неправилна
правна квалификация на нарушението по чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Твърди се, че
описаните в акта фактически обстоятелства кореспондират пряко с разпоредбите на
чл. 60, ал. 1 от ЗОП, а не с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Оспорва се и
квалификацията на нарушението като нередност по смисъла на т. 10, б. „а“ от Наредбата за посочване на
нередности. Твърди се, че соченото от РУО нарушение не касае критерии за
подбор, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания, т.е. не се отнася до
дискриминация на основата на признака произход. Сочи се, че в решението не е
извършен какъвто и да било анализ относно естеството и сериозността на
твърдяното нарушение и финансовото отражение, което то има или би могло да има
върху средствата от ЕСИФ. Твърди се, че не са изложени каквито и да било мотиви
по отношение на нарушението по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, които да обосновават несъответствието на поставеното
изискване с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Изразява
се несъгласие с изводите на органа за неяснота на методиката за оценка по
отношение на подпоказател „Организация на работа при изпълнение на СМР“. Счита се за неправилно
становището му за равнозначност между минималните изисквания и надграждащите
обстоятелства, както и между самите надграждащи обстоятелства. Твърденията за
припокриващи се елементи не отговарят на действителния смисъл на методиката. Счита
се, че е налице несъответствие между фактически и правни основания. Твърди се,
че административният орган е извлякъл заключението си въз основа на изолирано и
избирателно разглеждане на фактите и доказателствата по преписката, а не в
тяхната съвкупност. Сочи се, че твърденията за допуснати нарушения са бланкетни, декларативни и немотивирани, а финансовата
корекция е определена извън контекста на проведения избор на изпълнител. По изложените
съображения се иска отмяна на оспореното решение и присъждане на сторените
разноски по делото.
Ответникът по делото – ръководителят на управляващия орган на ОП „Околна среда 2014 - 2020 г.“, не изразява конкретно становище по жалбата. Представя
списък на разноските по чл. 80 от ГПК.
Добричкият
административен съд, като взе предвид становищата на страните и прецени
събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за
установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално допустима, а разгледана по
същество е неоснователна по следните съображения :
Не е спорно по делото, а това се установява и
от представената административна преписка, че община Шабла е бенефициер по сключен с МОСВ – Главна дирекция „Ооперативна програма „Околна
среда“ административен договор № Д-34-1/04.01.2021 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Околна среда 2014-2020 г.“, приоритетна ос 3 „Натура 2000 и
биоразнообразие“, процедура BG16M1OP002-3.027 „Мерки за подобряване на прирозащитното състояние на птици – 2“, съфинансирана
от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС. Въз основа на този
договор на общината е предоставена безвъзмездна финансова помощ за изпълнение
на проект ИСУН BG16М1ОP002-3.027 - 0002 „Подобряване на природозащитното състояние на червеногушата гъска“ чрез изпълнение на мерки от Плана за
действие за вида в максимален размер до 1 079 127, 52 лева, от които
917 258, 40 лева - от ЕФРР, и 161 869, 12 лева – национално съфинансиране от държавния бюджет на РБ.
Във връзка с
изпълнението на проекта община Шабла е провела процедура за възлагане на
обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по реда на чл. 20, ал. 3, т.
1 от ЗОП, с предмет: „Проектиране и
създаване на Център за временно настаняване и първа помощ на ранени и
пострадали червеногуши гъски и тяхната рехабилитация“,
с прогнозна стойност в размер до 134 346, 66 лева без ДДС, от които 2 333,
33 без ДДС – за проектиране, и 132 013, 33 лева без ДДС – за изпълнение на
СМР.
Въз основа на
проведената открита процедура е сключен договор № Д–170 от 19.11.2021 г. с
избрания изпълнител „Венера“ ООД, на стойност 128
300 лева без ДДС, с предмет : “ Проектиране и създаване на Център за временно
настаняване и първа помощ на ранени и пострадали червеногуши
гъски и тяхната рехабилитация“.
При осъществяване на
последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка са
установени 3 броя нарушения с финансов ефект, в резултат на което е инициирано
производство по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. С писмо изх. № 3-027-0002-2-21 от 12.01.2022 г. ръководителят
на УО на ОПОС е уведомил бенефициера за стартиралата процедура, като на
основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил 14-дневен срок да направи
възражения и да представи доказателства.
На 25.01.2022 г.
община Шабла е подала възражение срещу основателността на предложената
финансова корекция.
На
22.02.2022 г. РУО на ОПОС е издал оспореното решение, с което на основание чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер на 25 % от
признатите за допустими разходи по сключения договор за три броя констатирани
нарушения, квалифицирани като нередности по т. 10, б. “а” и т. 11, б. “а” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно мотивите към решението
първото и
второто нарушение
се
изразяват в незаконосъобразни
критерии за подбор по отношение на изискуемите от възложителя технически и
професионални способности на участниците в поръчката.
Прието е, че заложеното от възложителя изискване участниците да разполагат със специалисти - проектанти по части Архитектурна, Конструкции, ВиК, Електро и ОВК, които трябва да притежават актуални документи за проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), нарушава разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като не е предвидена възможност за еквивалент по ЗКАИИП. С това изискване на практика се ограничава участието на чуждестранните икономически оператори, които не разполагат с документ за проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), който да е издаден от органите на територията на Република България, но биха могли да докажат правоспособността и годността си с представяне на еквивалентен документ, издаден от компетентния орган на държавата-членка на Европейския съюз или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, съобразно националното им законодателство. Прието е, че чрез включване на посоченото условие не само се ограничава конкуренцията, но и се дава необосновано предимство на определени икономически оператори, които разполагат с документ за проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Отхвърлени са като неоснователни възраженията на бенефициера за липса на извършено нарушение по съображения, че никъде не е посочено какви биха били условията за едни потенциални чуждестранни участници. Посочено е, че съдържащото се в т. 3.2.2. уточнение за приложение на Директива 2005/36/ЕО по отношение на експертите чужденци важи само за ръководния екип, но не и за проектантите, изброени в т. 3.2.1. Изложени са мотиви, че въпреки ниските стойности на поръчката не следва да се толерират изисквания, които ограничават участието на чуждестранни участници. Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла по т. 10, буква „а” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - използване на критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални изисквания.
Второто нарушение е свързано с поставеното от възложителя изискване към
участниците техническият ръководител на обекта да е със завършено висше
образование „строителен инженер” или „строителен техник” със средно образование
с 4 г. курс на обучение и придобита професионална квалификация в областта “Строителство”
или еквивалентно. Прието е, че условието е ограничително, тъй като чл. 163а,
ал. 4 от ЗУТ допуска лица и с друга квалификация да извършват техническо
ръководство на строежите. С включването на това условие са възпрепятствани от
участие оференти, разполагащи с персонал - технически
ръководител, различен от посочения от възложителя, например „архитект“. Счетено
е за неоснователно възражението на бенефициера, че
поставянето на понятието “еквивалентно” след изброените видове образование,
които трябва да притежава техническият ръководител, санира
установения пропуск. Изложени са съображения, че професионалната квалификация
“архитект” не е еквивалентна на професионалните квалификации “строителен
инженер” и “строителен техник”. Именно затова законодателят ги изброява като
алтернативни възможности в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Направен е извод за
допуснато нарушение на основните принципи по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП за
равнопоставеност и осигуряване на свободна конкурентна среда, както и на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, което необосновано ограничава потенциалните участници в
процедурата. Прието е, че нарушението има финансово изражение върху бюджета на
ЕС, защото ако не е било допуснато, би било възможно осигуряването на по-висока
конкуренция и избор на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би
довело до по-ефикасно и ефиктивно разходване на
средствата, отпуснати на бенефициера. Нарушението е
квалифицирано като нередност по т. 11, буква „а” от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - използване на критерии за подбор, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на участниците.
Третото нарушение се
състои в незаконосъобразна методика за оценка на техническите предложения на
участниците.
Констатирано
е, че обществената поръчка се възлага въз основа на „икономически най - изгодната оферта”, която се определя въз основа на
критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена” по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП
съгласно методика за определяне на комплексна оценка (КО) на офертата.
Комплексната
оценка (КО) на всеки участник се получава като сума от оценките на офертата по
следните показатели:
- Показател „Техническо
предложение” (ТП) с максимален
брой точки 100
и относителна тежест в комплексната оценка - 50 %, който включва следните подпоказатели:
1.
Подпоказател „Срок за изготвяне на схема за поставяне и проектна
документация” (СП)
с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 10%.
2. Подпоказател „Срок за
изпълнение на строителството” (СС)
с максимален брой точки 100 и
относителна тежест в комплексната оценка - 10 %.
3. Подпоказател „Организацията на работа при изпълнение на СМР” (ОПсмр) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в
комплексната оценка - 30 %.
- Показател „Ценово предложение” (ЦП) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 50 %.
Скалата за
получаване на точки е тристепенна - 50, 70, 100 точки.
Посочените
от възложителя минимални изисквания по отношение на съдържанието на
„Организация на работа при изпълнение на СМР” към техническото предложение са
следните:
Организацията на работа при изпълнение на СМР трябва да бъде в
съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя и трябва
да съдържа като минимум:
1. Представяне на дейностите в тяхната технологична последователност в
етапите на изпълнение на СМР - подготовка на строителната площадка и доставка
на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с приемно -
предавателен протокол, съгласно ЗУТ;
2. Представяне на методите за контрол, имащи за цел качественото
изпълнение на СМР, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката.
Методите за контрол включват: контрол при доставката на материали в склад на
изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите на
контрол на строителните дейности;
3. Представяне на линеен график
за изпълнение на СМР, като графикът следва да съдържа времевото разпределение
на всички дейности, предвидени от участника за изпълнение на СМР - подготовка
на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на
обекта като цяло с приемно - предавателен протокол, съгласно ЗУТ, включително
да отразява тяхната продължителност, да се вижда начало и край на съответната
дейност и да са представени ресурсите - човешки и технически.
Съгласно
скалата за оценяване с 50 точки се оценява техническо предложение, в което
участникът е представил „
Организация на работа за изпълнение на СМР”, която съдържа минимално
поставените от възложителя изисквания, посочени в документацията и техническата
спецификация, отговаряща на действащото законодателство, на съществуващите
технически изисквания и стандарти, съобразена е с предмета на поръчката и е
налице поне едно от долните три обстоятелства:
1. Представените дейности от етапите на изпълнение на
предмета на СМР - подготовка на строителната площадка и доставка на материали,
строителство и предаване на обекта като цяло с приемно - предавателен протокол,
в тяхната технологична последователност са обезпечени с технически и човешки
ресурси.
2. Представено е
взаимодействието със заинтересованите страни в етапа на подготовка на
строителство и доставка на материали, строителството и предаване на обекта на
възложителя.
3. Посочени са
конкретните отговорници за всяка една от дейностите към всеки от етапите на
изпълнение - подготовка на строителство и доставка на материали, строителството
и въвеждане обекта в експлоатация.
Съответно.
Организацията на работа при изпълнение на СМР се оценява със 70 точки, в случай че са налице кумулативно поне две от
трите обстоятелства и със 100 точки, в
случай че са налице кумулативно и трите обстоятелства.
При анализа
на подпоказателя „Организация на работа при
изпълнение на СМР” (ОПсмр) е констатирано, че част от
надграждащите обстоятелства се припокриват помежду си и с едно от базовите
изисквания. Посочено е, че съгласно т. 3 от
минималните изисквания участниците трябва да представят линеен график за изпълнение на
СМР, който да съдържа времевото разпределение на всички
дейности, предвидени от участника за изпълнение на СМР,
както и да са представени ресурсите - човешки и
технически. В същото време в
надграждащите елементи е заложено в техническите предложения на участниците представените дейности от етапите
на изпълнение на предмета на СМР да са обезпечени с технически и човешки ресурси (съгласно
т. 1 от изброените в методиката надграждащи обстоятелства),
както и да са посочени конкретните
отговорници за всяка една от дейностите към всеки от етапите на изпълнение (съгласно
т. 3 от изброените в методиката надграждащи обстоятелства).
При извършената съпоставка от РУО е установено, че едни и същи елементи от
минималните изисквания се съдържат в надграждащите обстоятелства, което създава
неяснота сред потенциалните участници, как следва да изготвят своите
предложения, за да отговорят, на първо място, на минимално изискуемото
съдържание и, на второ място, да надградят минималните изисквания по такъв
начин, че да получат по-висок брой точки при оценяването на техническите
предложения. Изложено е, че двете надграждащи обстоятелства по т. 1 и т. 3 съдържат напълно припокриващи се
елементи. От една страна, възложителят изисква от участниците да обезпечат с
човешки и технически ресурси представените дейности от етапите на изпълнение на
предмета на СМР, а от друга страна, да посочат конкретни отговорници за всяка
една от дейностите към всеки от етапите на изпълнение. Счетени са за
неоснователни възраженията на бенефициера за липса на
припокриващи се елементи по съображения, че не е налице яснота в какво се
състоят разликите между минималното изискване и надграждащите обстоятелства.
Посочено е, че по-детайлното описание на една и съща информация няма как да
допринесе за по-качественото изпълнение на поръчката. Прието е, че
припокриването на минималните изисквания с две от надграждащите обстоятелства,
както и припокриването на самите надграждащи обстоятелства помежду им не
позволява обективно оценяване и съпоставимост на офертите, с което се нарушават
принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и свободна конкуренция, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Изложени
са мотиви, че утвърдената от възложителя методика създава предпоставки за
неравно третиране и разубеждаващо въздействие за потенциалните участници в
поръчката. Правният ефект от нарушаването на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП
е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица
да формират предварителна оценка за потенциалната си възможност за успешно
представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Прието е, че не са
спазени изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП,
съгласно който начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите. Преценено е, че подходът на възложителя за разглеждане и оценяване
възпрепятства предвидимостта при оценяването на
офертите на участниците от членовете на комисията, като оказва възпиращ ефект
по отношение на потенциалните участници и води до липса на информираност на
заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да
бъдат допуснати до оценка и да получат максимален брой точки, което е в противоречие
с разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП.
Направен е извод, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква “б” от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което притежава
потенциален възпиращ от участие ефект и финансово изражение чрез
възпрепятстване на възможността за осигуряване на по – висока конкуренция и
избор на икономически по-изгодна оферта. Прието е, че нарушението представлява
„нередност” по смисъла на т. 11, буква „а” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
За трите нарушения е определена
финансова корекция по пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата за посочване на
нередности поради
невъзможност да се направи точно количествено изчисление на финансовото им
отражение върху предоставената финансова помощ по договора. След като е взел
предвид обстоятелството, че за участие в поръчката е подадена само една оферта,
административният орган е определил финансова корекция в размер на 25 % - за
първото нарушение, и на 10 % -
за второто и третото нарушение от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. С оглед на принципа за
некумулиране на финансови корекции по чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности е определена една обща корекция за всички нарушения, равняваща се на
25 % от допустимите разходи по засегнатия договор или 128 300 лева без ДДС.
Решението е съобщено
на бенефициера на 22.02.2022 г., видно от приложените по делото извадки от ИСУН
(л.97-98).
От представената по
делото заповед № РД-13 от 06.01.2022
г. на министъра на околната среда и водите се установява, че и.д. главен
директор на главна дирекция “Оперативна програма “Околна среда” в Министерството на околната среда и
водите – Галина Симеонова Симеонова, е оправомощена да изпълнява някои от функциите на ръководител
на УО на ОП “Околна среда 2014-2020”, в т. ч. да издава актове по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Административният акт е издаден
от надлежно оправомощено лице, в рамките на делегираната му компетентност,
съгласно приложената по делото упълномощителна заповед на министъра на околната
среда и водите. В чл. 9, ал. 5 от от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на УО е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице. Според чл. 2, т. 1 от Наредбата за администриране на нередности
по Европейските структурни и инвестиционни фондове, отговорни за
прилагането на процедурите по наредбата са ръководителите на управляващите
органи на оперативните програми. Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устройствения
правилник на МОСВ главна дирекция “Оперативна програма “Околна среда” изпълнява функциите
на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на
ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите
на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно министърът на
околната среда и водите е ръководител на УО, одобрил проекта, който
възползвайки се от възможността по чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, е делегирал
правомощията си на главния директор на главна дирекция “Оперативна програма “Околна
среда” в Министерството на околната среда и водите.
Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административопроизводствените правила. Административният
орган е спазил процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ и е изложил своите фактически и
правни съображения за определянето на финансовата корекция, а доколко тези съображения са правилни и обосновани е въпрос по материалноправната, а
не процесуалноправната законосъобразност
на акта.
По отношение на съответствието на решението с материалния закон и неговата цел съдът намира следното :
Процесната финансова корекция е определена за нередности по т. 10, б. “а” и т. 11, б. “а” от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съставляващи основания за
извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Твърдените нередности са осъществени чрез
три конкретни нарушения на ЗОП, като спорът между страните е налице ли са тези
нарушения, за да се приеме, че е осъществен фактическият състав на нередност по
смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013.
С
оспореното решение РУО на ОПОС е приел, че при провеждане на процедурата
възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, във вр. чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, чл. 70,
ал. 7, т. 2 и т. 3, б. “б” от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Правилен и
законосъобразен е изводът на административния орган, че поставеното изискване
участниците да разполагат с екип от проектанти, които трябва да притежават
актуални документи за проектантска правоспособност по ЗКАИИП, създава
предпоставки за неравно третиране, защото възпрепятства участието на
чуждестранни лица. При липсата на възможност за доказване на съответствието с
критерия за подбор чрез еквивалент е налице необосновано ограничаване на
конкуренцията, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
В случая възложителят е елиминирал възможността да бъдат привлечени
чуждестранни лица, които разполагат със специалисти, притежаващи еквивалентен
документ за проектантска правоспособност, издаден според тяхното
законодателство. Безспорно критерият противоречи и на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, който
дава възможност чуждестранните участници да докажат регистрацията си в
аналогични регистри съгласно законодателството на на
държавата членка, в която са установени, но това не означава, че той не
нарушава посочените в акта разпоредби. Въведеното изискване ограничава
възможността за участие на чуждестранни кандидати, тъй като не позволява
признаване на професионален опит, придобит при условия, еквивалентни на
националния ред по ЗКАИИП, поради което правилно и законосъобразно
административният орган го е квалифицирал като нарушение по чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че поставеното изискване не противоречи на изискванията
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като е продиктувано от наличието на нормативно
установени изисквания. Безспорно е, че съгласно чл. 230, ал.
5 от ЗУТ чуждестранните експерти могат да извършват проектиране на територията
на страната само при условията на ЗКАИИП, но действащата национална правна
уредба регламентира специален ред за регистрация на инженери в КИИП и архитекти
в КАБ при временно или единично предоставяне на услуги. Чрез тази нормативна
уредба лица, които притежават съответна на изискваната от възложителя
проектантска правоспособност, могат към датата на подаване на офертата да
докажат правоспособността си с документ, издаден от държава членка, и едва при
спечелване от използващия ги участник да представят към датата на сключване на
договора регистрация в КИИП и КАБ. С поставянето на условието проектантите да
притежават актуални документи за проектантска правоспособност по ЗКАИИП, без да
е предоставена възможност на чуждестранните лица да представят еквивалентен,
удостоверяващ изискуемата правоспособност документ, издаден от орган в
държавата на установяване, възложителят е въвел ограничително дискриминационно
изискване, което има разубеждаващ ефект за участие и води до ограничаване на
конкуренцията. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че моментът, към
който това изискване ще намери приложение, е след избора на изпълнител. От
съдържанието на документацията е видно, че наличието на проектантска
правоспособност по ЗУТ и ЗКАИИП е въведено като изискване към момента на
подаване на офертите, а не към датата на сключване на договора за обществена
поръчка.
Не може да се сподели становището на жалбоподателя, че не
е обоснована възможността за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС поради липсата
на трансграничен интерес и ниската прогнозна стойност на поръчката.
Обстоятелството, че обществената поръчка е по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП, не означава,
че не се засяга конкуренцията и нарушението няма действително или потенциално
финансово влияние. Правилно и законосъобразно административният орган е приел,
че въпреки ниската прогнозна стойност на поръчката, не следва да се толерират
изисквания, които ограничават участието на чуждестранни лица в процедурата. Като
не е предвидена възможност чуждестранните кандидати да представят еквивалентен
документ за доказване съответствието с критерия за подбор съгласно националното
им законодателство или законодателството на друга държава членка на ЕС,
потенциално заинтересованите лица са могли да бъдат разубедени и е възможно да
са се въздържали от участие, защото не отговарят на едно от изискванията на
възложителя. В случая правилно е определено, че нарушението притежава
потенциална възможност за нанасянето на финансова вреда, доколкото при липсата
на такъв възпиращ участието на чуждестранни лица критерий съществува вероятност
за по-голяма конкуренция и подаване на по-изгодни оферти или вероятност
неучаствали лица, включително чуждестранни, да са били в състояние да изпълнят
предмета на поръчката при по-изгодни условия, с по-високо качество и на
по-ниска цена. Създадени са предпоставки за разубеждаващ ефект върху потенциалните
участници в обществената поръчка, поради което е налице причинно-следствена
връзка между нарушението и нанесената вреда на бюджета на ЕС, както обосновано
е прието и в обжалваното решение.
Правилно РУО на ОПОС е квалифицирал нарушението по чл. 2,
ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП като нередност по т. 10, б. “а” от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. С поставеното
изискване за наличие на проектантска правоспособност само по българското
законодателство, без да е предвиден “еквивалент”, възложителят е поставил ограничителен
критерий за подбор, който включва необосновано национално изискване, имащо дискриминационен
характер спрямо чуждестранните лица. Изрично в разясненията в т. 10 е посочено,
че ако в описанието на изискването се съдържат думите “или еквивалентно”, не е
налице нередност, което в случая не е така. Като не е посочено, че чуждестраннните лица могат да представят еквивалентен
документ, издаден по тяхното законодателство, е намалена възможността за
конкуренция, поради което правилно и законосъобразно административният орган е
приел, че са налице основания за определяне на финансова корекция. За
нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ правилно е определен размер на
финансовата корекция от 25 % поради липсата на минимално ниво на конкуренция,
тъй като в процедурата е взел участие само един кандидат.
Същият
разубеждаващ ефект по отношение на икономическите оператори има и условието в
документацията участниците да разполагат с технически ръководител със завършено
висше образование “строителен инженер” или “строителен техник” средно
образование, с 4 г. курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областта “Строителство” или еквивалентно, което е квалифицирано в решението като
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, във вр. чл. 163а, ал. 4 от ЗОП.
Изискването
за конкретна образователна степен и квалификация е възприето от РУО като ограничително
и противоречащо на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, тъй като възложителят
е пренебрегнал възможността
за придобита квалификация “архитект”, като настоящата съдебна
инстанция споделя изцяло мотивите му за това.
Константна е практиката на
ВАС, че поставянето на критерии за подбор винаги представлява само по себе си
ограничение пред участието на икономическите оператори. Тези ограничения обаче
следва да са заложени като допустими на нормативно ниво, да са свързани с
предмета на поръчката, неговата сложност, обема на изпълнението, количеството
или стойността на поръчката, както и да са необходими с оглед на преценката на
качествата на участниците и качественото изпълнение на заложените дейности. В случая
нормата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ сочи, че технически правоспособни са лицата,
получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Съгласно чл. 163а, ал. 4
от ЗУТ техническият ръководител
е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи
строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2,
т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1
и по чл. 169б, ал. 1. С оглед на разписаните законодателни възможности за
изпълнение на длъжността „технически ръководител“ правилно РУО е преценил, че въведеното от възложителя изискване по
отношение на образованието и квалификацията на този експерт е ограничително
спрямо конкуренцията, тъй като необосновано препятства участието на оференти, разполагащи с
технически ръководител, чиято професионална квалификация и образование съответстват
на предвидените в закона, но са различни от посочените от възложителя степен на
образование и квалификация - например „архитект”. Възложителят не е изложил годни фактически
основания, от които да се направи извод, че предвидените за изпълнение
строително - ремонтни работи се характеризират с някаква трудност и/или специфика,
поради което единствено лица с квалификация „строителен инженер” или
“строителен техник” могат да изпълняват функциите на технически ръководител.
След като законодателят е приел, че всички посочени в чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ
лица имат еднаква компетентност да изпълняват отговорностите и функциите на
техническия ръководител, то поставеното изискване е в противоречие с чл. 2, ал.
1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като стеснява кръга на технически правоспособните
лица, които могат да извършват техническо ръководство на строеж. Правилно РУО е отхвърлил като
неоснователно възражението на жалбоподателя, че с включването на понятието
„еквивалентно“ възложителят е дал възможност участниците да използват за
технически ръководител и лице, различно от инженер или строителен техник. Такъв
извод не може да се изведе от съдържанието на документацията за участие, защото
липсва препращане към разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ по отношение на
еквивалентната квалификация. Понятието „еквивалент“ не е законово определено, но смисълът е ясен -
става дума за нещо, равностойно на друго, което може напълно да го замени, в
случая за придобито равностойно образование и специалност. Професионалната квалификация „архитект“ не е еквивалент на
професионалната квалификация „строителен инженер“ и
“строителен техник”. Всяка една от
посочените квалификации притежава своята специфика, която я отличава от другите
две, поради което пропускът на възложителя да включи специалистите с придобита
квалификация „архитект“ не може да се замести от нормативното изброяване на
допустимите квалификации в чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. Неправилно жалбоподателят се
е позовал на решение на ВАС по адм. дело № 12281/2019 г., влагайки друг по -
различен смисъл в мотивите на съда. Посочвайки, че при очертаване на кръга на технически правоспособните лица в чл. 163а,
ал. 2 от ЗУТ законодателят е извършил приравняване на изброените в нормата професионалните квалификации, ВАС е имал предвид, че всяко едно
лице с такава квалификация би могло да изпълнява длъжността „технически ръководител“,
а не че изброените професионални квалификации са еквивалентни по своя характер.
Неоснователно жалбоподателят се е позовал и на Техническите спецификации на
обществената поръчка. Действително в т.7.4.5 от тях е посочено, че техническият
ръководител на обекта следва да е технически правоспособно лице съгласно чл.
163а, ал. 4 от ЗУТ, но това не може да преодолее огранителното
изискване в критериите за подбор. И това е така, защото изискванията относно
техническите и професионалните способности на кандидатите и участниците се
определят в критериите за подбор по чл. 59 от ЗОП, а не в техническите
спецификации по чл. 48 от ЗОП, с които се определят параметрите на предмета на
поръчката. Поставеното условие в определения
обем не е обосновано от спецификата на предмета на поръчката, сложността или
обема на изпълнението й, нито от законовите изисквания, поради което надхвърля
допустимите граници на оперативната самостоятелност на възложителя при
определяне на критериите за подбор и се явява ограничително, оказвайки възпиращ ефект по отношение
на потенциалните участници в поръчката. Обстоятелството, че това изискване е
предварително обявено по
отношение на всички участници в процедурата не променя извода, че то има ограничителен
характер, създавайки неоправдани пречки пред желаещите да участват икономически субекти. Законосъобразно е становището на
РУО, че ограничителният критерий е създал предпоставки за намаляване на
конкурентната среда и за нанасяне на потенциална вреда на общностния бюджет,
тъй като ако не бе поставен, би могло да се стигне до участието на повече лица,
а оттам и до възможност за избор на по-добри оферти и избягване разходването на
финансови средства на ЕС не по установения законов ред.
С оглед
на изложеното правилни и обосновани са изводите на РУО за наличие
на нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, във вр. чл. 163а, ал. 4 от
ЗОП, което осъществява състава на нередност по т. 11,
б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности. За тази нередност правилно е определен размер на финансовата корекция от 10
%, тъй като не е осигурено минимално ниво на конкуренция в рамките на процедурата.
Не се споделят
обаче изводите на РУО по отношение на третото твърдяно нарушение
на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.
„б“ от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП,
изразяващо се в незаконосъобразна
методика за оценка на офертите.
По аргумент от чл. 70, ал. 1 от
ЗОП обществените поръчки се
възлагат въз основа на икономически най-изгодната
оферта. За да се определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП критерии за възлагане, а
именно: най-ниска цена (т. 1); ниво
на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2) или оптимално съотношение качество/цена, което
се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3). Когато избраният критерий е по т.
3, както е в настоящия
случай, възложителят утвърждава
методика за комплексна оценка с цел съпоставяне на различните оферти по отношение на
предложеното качествено изпълнение. Тази методика следва да съдържа начин на оценяване, който съгласно разпоредбата на чл. 70,
ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите (т. 2); да осигурява
на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с
конкретна стойност чрез експертна
оценка.
По своята
същност минималните изисквания са съвкупност
от условия, чието наличие в цялост
е основание за допускане на офертата
на съответния участник до по-нататъшен
етап от процедурата. От
своя страна така наречените
“надграждащи обстоятелства” са
допълнителни критерии, които възложителят въвежда с оглед на оценяване на
качеството на подадените оферти. Именно затова е необходимо надграждащите
обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги
преповтарят.
В оспорения акт органът
е приел, че елементи от минимално изискуемото съдържание (т. 3 от минималните изисквания по отношение на съдържанието
на подпоказател ОПсмр) се припокриват с елементи от надграждащите обстоятелства (т. 1
и т. 3), както и че самите надграждащи обстоятелства по т. 1
и т. 3 съдържат напълно припокриващи се елементи, което създава неяснота
сред потенциалните участници,
как следва да изготвят своите предложения, за да отговорят на минималните
изисквания, и по какъв
начин да надградят минималните
изисквания, за да получат най-добро
класиране.
При анализ на методиката за оценка и при съпоставка на обхвата на базовия
компонент и надграждащите елементи
се установява, че не е налице
твърдяното от органа припокриване
на изискванията. Не се споделя
разбирането на органа, че след като
веднъж участниците са посочили в задължителния
линеен график всички дейности,
предвидени за изпълнение, и
лицата, които ще отговарят за всяка една от тези дейности,
какво още трябва да посочат в техническите си предложения, за да отговарят
и на двете надграждащи обстоятелства и съответно да
получат по-висок брой точки
при оценяването на техническите
предложения.
В задължителния компонент не е регламентирано изискване към участниците да представят необходимите ресурси за всяка от дейностите. При него възложителят
изисква схематично представяне
на техническите и човешките
ресурси за изпълнение на поръчката, докато при надграждащото обстоятелство по т.
1 е необходимо представените дейности
да са обезпечени с
технически и човешки ресурси,
т.е. ресурсите следва да са организирани и представени по такъв начин, че да
гарантират срочното и качествено изпълнение на поръчката на всеки един етап от изпълнението. Правилно е становището на жалбоподателя, че в първия случай
се касае до общо посочване на ресурсите, а във втория – до преценка за тяхната достатъчност. Това съотношение на двете изисквания не обосновава извод за
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. “б” от ЗОП, във вр. чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.
Не се констатира и
твърдяното от органа припокриване между минималното изискване и надграждащото обстоятелство по т. 3. Едно е да се посочат
ресурсите като цяло, съвсем друго е да се посочат конкретните отговорници за
всяка една от дейностите към всеки от етапите на изпълнение. Споделя се
становището на жалбоподателя, че в рамките на минималното изискване за
представяне на ресурсите не е задължително да бъдат посочени съответните
отговорници за изпълнението на отделните дейности от предмета на поръчката.
Затова е предоставена възможност с надграждащото
обстоятелство да бъде представено конкретното разпределение на отговорностите в
рамките на създадената организация на работа, за да се прецени способността на
всеки участник да предложи организация на персонала, при която няма да остане
задача от цялостния проект, за която не е предвиден конкретен член от екипа,
отговорен за изпълнението й. С оглед на изложеното не е налице тъждество между базовия и надграждащия елемент, което би могло да се квалифицира като непозволяващо да се оценят обективно офертите и неосигуряващо достатъчно
информация на участниците, т.е. нарушение на чл. 70,
ал. 7, т. 2 и т. 3, б. “б” от ЗОП.
Неправилна и
необоснована е и преценката на органа, че надграждащите
обстоятелства по т. 1 и т. 3 съдържат напълно припокриващи се елементи.
Изводите му за това са формални и бланкетни и се
заключават в едно единствено изречение. Липсват конкретни фактически
констатации, които да ги обосновават, като органът не е направил ясна и точна
съпоставка между двата елемента. Очевидна е разликата между това да се
обезпечат представените дейности от изпълнението с технически и човешки ресурси
и това да се посочат конкретните отговорници за всеки етап от изпълнението,
защото едното е свързано повече с работния персонал, а другото - с ръководния
екип. Оценката дали е налице достатъчен ресурс за изпълнение на поръчката не е
равнозначна на оценката дали е налице управленски персонал, който да
осъществява контрол и да носи отговорност за качественото и навременното
изпълнение на отделните дейности от предмета на поръчка. Следователно не е
налице припокриване на двата компонента, което да сочи на противоречие на чл.
70, ал. 2 и ал. 3, б. “б” от ЗОП, във вр. чл. 2, ал.
1, т. 1 и 2 от ЗОП.
Анализът на базовите
и надграждащите обстоятелства налага извод, че утвърденият
механизъм за оценяване не съдържа неясни или неточни критерии за възлагане,
които не дават възможност за съпоставимост и обективно оценяване на офертите и
не осигуряват на потенциалните кандидати достатъчно информация, относима при определяне на оценката по спорния подпоказател. Надграждащите
елементи надхвърлят минималното изискване за общото представяне на ресурсите за
изпълнение на поръчката и имат самостоятелно значение като изисквания към
съдържанието на техническите предложения на участниците. Надграждащото
обстоятелство по т. 3 не преповтаря съдържанието на надграждащото
обстоятелство по т. 1 (най-малкото в т. 1 са включени и техническите ресурси,
които не са част от условията в т. 3 ) и всяко едно от тях изисква представянето
на различни аспекти от организацията на ангажираните ресурси при осъществяване
на отделните дейности от всеки един етап на изпълнението. Методиката за
комплексна оценка не е незаконосъобразна и не води до неравнопоставеност на
кандидатите и ограничаване на конкуренцията, поради което не е налице
твърдяното от органа нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3, б. “б” от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, което да съставлява
нередност по смисъла на т. 11, б. “а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. Изводите на РУО в тази им част са неправилни,
тъй като не са доказани от сочените в решението фактически основания и
противоречат на материалния закон.
Неправилността на
акта в частта относно нарушението по чл. 70, ал. 7, във вр.
чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП обаче не води до отпадане на основанието за
определяне на финансова корекция с оглед на установената нередност за първите
две нарушения, изразяващи се в неправомерни критерии за подбор. За тези две нередности административният орган правилно е
определил финансова корекция по пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата за
посочване на нередности, тъй като естеството
на нарушенията не позволява
да се даде реално количествено изражение на имуществените последици. В решението са изложени
ясни и конкретни съображения за избрания процентен
показател за всяка от нередностите.
В съответствие с
изискването на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във вр. 7 от
Наредбата за посочване на нередности, правилно РУО е определил една обща
финансова корекция за всички нарушения и доколкото процентният показател за
първото нарушение е най-висок (25 %), то не са налице основания за изменение на
размера на финансовата корекция. Законосъобразно е определена и
основата на корекцията, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по
засегнатия договор.
Оспореното решение в частта относно
установените нередности по т. 1 и т. 2 съответства и на целта на закона, тъй
като финансовата корекция е предвидена от законодателя мярка, която се налага с
цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие,
като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и бъгарското законодателство.
По изложените съображения съдът намира, че
обжалваният административен акт е правилен и законосъобразен като краен правен
резултат, въпреки установената липса на нарушение по чл. 70, ал. 7, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, поради което жалбата
срещу него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
С оглед на изхода на
делото и на основание чл.
143, ал. 3 от АПК на ответника следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лева, определени на основание чл. 24, изречение второ от НЗПП.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Добричкият административен
съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Шабла против решение за определяне
на финансова корекция от
22.02.2022 г. на ръководителя на управляващия
орган на ОП „Околна среда 2014 - 2020 г.“, с което на
общината е определена финансова
корекция в размер на 25 % по сключен
договор № Д-170/19.11.2021 г., с изпълнител „Венера“ ООД, на стойност
128 300 лева без ДДС.
ОСЪЖДА община Шабла да заплати на Министерството
на околната среда и водите сумата
от 100 лева, представляващи разноски за първата инстанция.
Решението може да бъде
обжалвано с касационна жалба
пред Върховния административен
съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: