№ 109
гр. Варна, 13.12.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ, в публично заседание на
двадесет и първи октомври през две хиляди двадесет и първа година в
следния състав:
Председател:Румяна Панталеева
Членове:Росица Ант. Тончева
Десислава Ст. Сапунджиева
при участието на секретаря Петранка Ал. Паскалева
в присъствието на прокурора Станислав Дончев Андонов (АП-Варна)
като разгледа докладваното от Росица Ант. Тончева Въззивно наказателно
дело от общ характер № 20213000600257 по описа за 2021 година
, при произнасянето си взе предвид следното:
Въззивното производство е инициирано с жалба по чл.318, ал.6 от
НПК, в която са въведени общи оплаквания за незаконосъобразност и
несправедливост на присъда №36/11.05.2021 година, постановена от състав на
Окръжен съд-Варна по НОХД №667/2020г. Искането към тази инстанция е
алтернативно – по чл.336, ал.1, т.3 от НПК или по чл.337, ал.1, т.2 от НПК
(относно размера на данъчните задължения и на уважените гражданския
искове). В допълнително изложение по чл.320, ал.4 от НПК се релевират нови
основания за неправилност на съдебния акт, предизвикани от нарушение на
процесуалния закон по чл.348, ал.3, т.2, пр.1 от НПК, предвид вложените в
мотивите към атакуваната присъда съмнения и предположения относно
действителността на инкриминирани доставки, заявява се също и
несправедливост в резултат на неправилна оценка на релевантните
обстоятелства към индивидуализацията на наказанието, което по мнение на
защитника, би следвало да се определи при приложение на чл.55 от НК.
С обжалваната първоинстанционна присъда, подсъдимият КР. СТ. М.
е признат за виновен и осъден за две престъпления в условията на реална
разнородна съвкупност, наказуеми по чл.255, ал.3 вр. ал.1, т.т.1 и 2 вр. чл.26,
ал.1 от НК и по чл.255б, ал.3 вр. ал.1, т.т.2 и 3 вр. чл.26, ал.1 от НК. При
приложението на чл.23 от НК е наложено най-тежкото наказание от три
1
години лишаване от свобода, чието изпълнение е отложено по реда на чл.66,
ал.1 от НК с изпитателен срок от четири години. С присъдата е уважен
граждански иск за имуществени вреди от престъплението по чл.255, ал.3 от
НК в размер на 32 371.38лв и по чл.255б, ал.3 от НК – 15532.40лв, ведно със
законната лихва върху двете главници. На подсъдимия са възложени
разноските по делото и съответната държавна такса.
Във въззивната инстанция не са провеждани съдебно-следствени
действия.
По съществото на делото адв. Д. поддържа искането за въззивна
намеса при алтернативни съображения за съществено процесуално
нарушение по см.348, ал.3, т.2, пр.1 от НПК, за необоснованост, за нарушение
на материалния закон с оглед субективната несъставомерност на
инкриминираните престъпления, както и за явна несправедливост на
наказанието.
В пледоарията си, представителят на въззивната прокуратура
преценява жалбата за неоснователна, солидаризирайки се с доказателствената
и правна оценка на деятелността, дадена с атакуваната присъда.
В лична защита, подсъдимият заявява, че не е извършил никакви
нарушения, а в последната си дума, моли за справедливост.
След цялостна въззивна преценка на съображенията по въззивната
жалба, становищата на страните, доказателствата по делото и след проверка
на правилността на обжалваната присъда в пределите на чл.313 и чл.314, ал.1
от НПК, Варненският апелативен съд установи, че е изправен пред
основанието на чл.335, ал.2 вр. чл.348, ал.3, т.т.1 и 2, пр.1 от НПК.
За да осъди подс.К.М. по повдигнатото му обвинение за две
престъпления в реална разнородна съвкупност по чл.255, ал.3 вр. ал.1,
т.т.1 и 2 вр. чл.26, ал.1 от НК и по чл.255б, ал.3 вр. ал.1, т.т.2 и 3 вр. чл.2, ал.1
от НК, окръжният съд е приел фактическите положения по обвинителния акт.
Те (фактическите положения) са взаимно свързани, като предметът на
квалифицираното данъчно престъпление отчасти е обуславящ деятелността
по чл.255б, ал.3 от НК.
1)Предметът на продължаваното престъпление по чл.255, ал.3 от НК
касае укриване на пряк и косвен данък, които не са платени от дееца и които
са в съставомерни по чл.93, т.14, пр.2 от НК размери. За установяване на
обективната и субективна съставомерност на инкриминираната деятелност,
окръжният съд се е основал на гласни доказателства от досъдебното
производство, неприобщени по реда на чл.373, ал.1 вр. чл.283 от НПК и на
заключението на съдебно-счетоводната експертиза от същата фаза, като не е
ценил обясненията на подсъдимия, че предметните на обвинението сделки са
реално извършени, както и показанията на св.К. относно счетоводството на
ЕТ „К.М.-95“ и взаимоотношенията й с дееца.
За да обоснове становището си за съществени нарушения по чл.13,
чл.14, чл.15, ал.ал.1 и 2 и чл.107, ал.5 от НПК в обсъждания пункт от
2
обвинението, въззивният състав поставя в основата на съображения си РА№Р-
03000317005809-091-001/24.01.2018г. (т.2, л.58 ДПр) - ПДС-во, което доказва,
че данъчната ревизия на К.М. като физическо лице и на ЕТ „К.М.-95“ е
проведена при условието на чл.122 от ДОПК. Данъчната основа по ЗДДС е
определена на база предположение за действителните стопански операции, в
които ЕТ участвал, като за целта са съблюдавани данните от отчетените суми
от ЕКАФП в информационната система на НАП, сведенията от предходно
ревизионно производство и справки от контрагенти на едноличния търговец
за периода м.12.2015г.-м.08.2017г. за отчетени доставки на стоки, които не са
намерили отражение в регистри за покупките на ДЗЛ и които са на обща
стойност 76680.65лв с ДДС. Пак от РА става ясно, че в хода на ревизията
подсъдимият не представил оригинални фактури, а липсата на първични
счетоводни документи, обосновала отказване на право на данъчен кредит на
ЕТ“К.М.“ за данъчен период 07.2016г., а за останалите данъчни период –
м.май, юни, август, септември, октомври 2016г, м.май, юни, юли август
2017г. било начислено ДДС, т.к. ЕТ подавал нулеви СД по ЗДДС, но при
електронно регистриран паричен поток. И още от РА, за 2015г. и 2016г.,
подсъдимият нямал подадени ГДД по чл.50, ал.1 от ЗДДФЛ, а на основание
оборот по ЕКАФП за първата от посочените години в размер на 27096.90лв от
снек-бар и 31944.64лв от магазин и за втората – 35680.90лв от снек-бар и
38011.34лв от магазин, се изчислили данъчните основи по чл.26, ал.1 от
ЗДДФЛ и дължимият пряк данък.
Съпоставянето на съдържанието на ПДС-во със заключението на
ССче (т.6 от ДПр) установява, че експертизата се е придържала към
резултатите от данъчното производство. Друг подход за вещото лице не е
съществувал, т.к. в досъдебното производство не е проведено ефективно
разследване относно реалността на доставките на стоки и услуги, по които ЕТ
е контрагент и които, съответно, имат отношение към предмета на
наказателното производство. Предизвиканото с прилагането на презумпцията
по чл.122 от ДОПК изкривяване на данъчната основа е довело и до крайно
спорни изводи на обсъжданата експертиза и в нейните следващи три пункта
(остават в цялост извън обхвата на оценъчната дейност на първата
инстанция).
По-нататък, с показанията на св.К. (НОХД т.1, л.125гр. и сл.) и
представените от нея писмени счетоводни документи за ЕТ“К.М.-95“, е
внесено много сериозно съмнение в обвинителната теза. При наличие на
задължение по чл.13, чл.14 и чл.107, ал.2 от НПК, ръководно-решаващият
орган в съответния стадий е проявил известна доказателствена пасивност, с
което е консумирано нарушение на принципите за разкриване на обективната
истина и правото на защита на подсъдимия. Хронологичните регистри, описи
на фактури и други извлечения от счетоводството на ЕТ са налагали много
внимателно да се изследва действителността на всяка една стопанска
операция, обхваната в предмета на обвинението по пункт първи, и на база
доказателствените резултати, да се прецени необходимостта от инициатива
3
по чл.153 от НПК. Окръжният съд предприел частични процесуални действия
в коментираната насока само досежно данъчен период м.юли 2016г., като
заключението на повторната ССчЕ ясно показва, че обясненията на
подсъдимия, показанията на св.К. и писмените счетоводни документи, дават
индикация за достоверност и истинност. Това заключение е отхвърлено с
немотивирани съображения, без да се проведе дължимата оценка за
обоснованост и правилност, съобразно цялостната (макар и крайно
недостатъчна) доказателствена маса. Въззивният състав само маркира, че на
вещото лице са възложени несвойствени, напълно чужди за процесуалната
същност на съдебната експертиза като способ за проверка на доказателства,
съдебно-следствени действия (установяването на доставчици на ЕТ и
снабдяването на доказателствената съвкупност с преки писмени
доказателства относно инкриминирани стопански операции).
С тези съображения, въззивният състав обосновава становището си за
неефективно съдебно следствие в първата инстанция по деянията, касаещи
укриване и неплащане на косвен данък, за които обективната истина не е
разкрита, а с това са консумирани съществени процесуални нарушения по
чл.чл.13, 14, 107, ал.2 и ал.5 от НПК, неотстраними в тази инстанция.
В състава на квалифицираното същинско данъчно престъпление е
инкриминирано избягване установяването и плащането на пряк данък по
чл.26, ал.1 от ЗДДФЛ. И в тази част, обвинението се крепи на резултати на
данъчната ревизия по чл.122 от ДОПК, като за предмета на доказване остават
все още недостъпни съществени обстоятелства за определяне на данъчната
основа и оттам на общественоопасната последица (става въпрос за всички
обстоятелства по ЗКПО, които са със значение за съставомерния размер на
укритите данъци). И в тази част на обвинението, обективната истина не е
разкрита, което освен аналогични на гореотразените съществени процесуални
нарушения, препятства и точното прилагане на материалния закон (възможно
е да се касае и до деятелност по чл.313, ал.2 от НК или пък да е налице
несъставомерно поведение).
Изложеното много ясно показва, как по предметното дело е
реализирано недопустимо смесване на резултатите от административното
данъчно производство по отношение на подс.М. и неговия ЕТ с премета на
доказване в наказателното производство относно данъчните престъпления.
Еднозначно с ТР 1-2009-ОСНК е установена автономността на двете
производства, като последвалото изменение в чл.127, ал.1 от НПК не се
конфронтира с дадените задължителни указания по приложението на закона.
Издаденият РА по отношение на подсъдимия е предназначен да направи
задължението му ликвидно и изискуемо чрез формата на контрол по чл.122 и
чл.123 от ДОПК. Известно е, че разпоредбата на чл.122 от ДОПК не
представлява самостоятелна материално-правна уредба за възникване на
данъчно задължение, а е набор от особени доказателствени правила, които
позволяват прилагането на данъчните закони при съществена или пълна
липса на доказателства за настъпване на данъчен фактически състав. При
4
подобно заместване на данните, които се изискват от съответния данъчен
закон, се достига до приблизително съвпадение на данъчната основа и
данъчната основа, която би била установена в случай на наличие на
липсващите данни и доказателства. Поради това, с чл.123, ал.1, т.т.1 и 2 от
ДОПК се създават оборими презумпции в тежест на ревизираното лице, които
са в разрез с принципите по чл.13, чл.14, ал.2 и чл.16 от НПК.
2) По-нагоре в решението, въззивният състав посочи, че част от
фактическите положения по състава на квалифицираното данъчно
престъпление са релевантни към предмета на престъплението по чл.255б, ал.3
от НК, касаещ осигурителните вноски на подсъдимия като самоосигуряващо
се лице, които се основават на доходи, недопустимо обосновани в
наказателното производство с ресурса на чл.122 от ДОПК.
3)В мотивите към присъдата липсва изчерпателен доказателствен
анализ по предмета на делото, като в голяма степен, този порок е
предопределен от допуснатите съществени процесуални нарушения по
чл.348, ал.3, т.1 от НПК.
Ако положения от обективните признаци на двете инкриминирани
престъпления бяха засегнати в т.т.1 и 2 от това решение, то тук следва да се
обсъдят и някои други съществени обстоятелства с пряко отражение върху
субективната съставомерност на цялостната разследвана деятелност. Става
въпрос за необхванатите в оценката по чл.107, ал.5 от НПК обяснения на
подсъдимия, че в инкриминираните периоди развивал реална дейност (в
съзвучие с резултатите на повторната ССчЕ за м.юли 2016г.), за която
предоставил първичните счетоводни документи на св.К.. Последната е
оторизирана да води счетоводството на ЕТ“К.М.-95“, в показанията си
(НОХД т.1, л.125гр и сл.) потвърждава този факт, включително утвърждава
знанието на подсъдимия, че СД по ЗДДС са подавани своевременно. По
делото са представени регистри и СД по ЗДДС за инкриминираните периоди,
които са напълно различни от приложените в т.1 от ДПр, придружени с
обяснението, че при подаването им е допусната техническа грешка, довела до
нулев резултат на относимите данни. Така, чрез тази доказателствена основа,
се поражда съществен въпрос, незасегнат в аналитичната дейност на
проверяваната инстанция – при липсата на спор, че подсъдимият е свързан с
електронния регистър на НАП и че в него е отразяван точно финансовият
оборот, и с оглед обясненията на М., че разполагал с фактури за покупките и
продажбите, касаещи обвинението, как се извлича субективната
съставомерност на деянията в престъплението по чл.255, ал.3 от НК.
Отговорът е в две насоки – липсват мотиви по този въпрос и в настоящите
доказателствени предели, субективната страна на деянието почива на
предположения, което съставлява съществено нарушение на чл.303, ал.1 от
НПК.
В показанията си (НОХД т.1, л.133), св.К. сочи важни обстоятелства
за предмета на делото, които също са останали извън доказателствената
5
дейност в първата инстанция. Не е проверявана достоверността на
доказателствения източник за ограничен достъп до компютрите на
счетоводството, налице са данни, че свидетелката е субект на друго данъчно
престъпление, в тази насока също няма ефективни доказателствени действия,
а същите биха били особено важни, ако се докаже липсата на знание на
подсъдимия за съдържанието на СД по ЗДДС и другите инкриминирани
декларации.
4)По мнение на този въззивен състав, в голяма степен проблемите по
чл.102, т.1 от НПК са предопределени от обстоятелствената част на
обвинителния акт, която при повторното разглеждане на делото би следвало
много внимателно да се прецени за съотвествие с чл.246, ал.2 от НПК и с
т.4.2. от ТР 2-2002-ОСНК (посочени ли са всички факти, които обуславят
обективните и субективните признаци на престъпленията, както и участието
на подсъдимия в него).
5)При новото разглеждане на делото да се съблюдава стриктно
забраната за влошаване положението на подсъдимия, т.к. процедурата по
обжалване се развива единствено при негова инициатива. Да се има предвид,
че санкциите по чл.255, ал.3 и чл.255б, ал.3 от НК са кумулативни, но с
проверяваната присъда не е наложено наказание конфискация.
Предвид изложеното и на основание чл.335, ал.2 от НПК, въззивният
състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ присъда №36/11.05.2021 година, постановена от състав на
Окръжен съд-Варна по НОХД №667/2020г. и връща делото за ново
разглеждане от друг съдебен състав на първоинстанционния съд от стадия на
разпоредителното заседание.
Решението е окончателно.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
6