Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№          /14.09                             Година 2015                   гр. С.З.

 

   В   ИМЕТО  НА  НАРОДА

        

СТАРОЗАГОРСКИ ОКРЪЖЕН СЪД              ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

На 27.03.                                                                                       2015 година                                                

В открито  заседание в следния състав:

 

                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА ТАНЕВА

 

СЕКРЕТАР: Даниела Калчева

като разгледа докладваното от съдията ТАНЕВА

т. д. № 754 по описа за 2012 година,

за да се произнесе, съобрази:

 

          Предявени са  три обективно съединени искове при условията на евентуалност: главен - с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД; евентуални  - чл. 55, ал. 1 ЗЗД или чл. 61. ал.1 ЗЗД , по чл.124 ал.1 ГПК, за сумата от 4 765 598,62 лева и аксесорен иск, с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата от 79 352,51 лв.

 

В исковата молба се твърди, че “П.“ ООД, гр. С.З. и “И.”АД, гр. С. са образували гражданско дружество – ДЗЗД „Ж.“, гр. С.З. с водещ партньор -“П.“ ООД - за изпълнение на СМР по Договор *** от 19.10.2011г. с предмет “В.***”, Обособена позиция 1” Реконструкция ремонт и благоустрояване на уличната мрежа на кв. “Ж.“С.З.”, финансиран по Оперативна програма “Р.Р.” със Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в съответствие с издадените строителни книжа, Ценово предложение /Обр.16/, Количествено - стойностна сметка, Техническо предложение-/Обр.14/ и линеен календарен график, неразделни части от договора.

         Обектът бил завършен и приет от Възложителя – ответната Община С.З. - с Констативен акт (образец №15) от 05.07.2012г. Издадено било Разрешение за ползване изх.№ СТ-05-806 от 11.07.2012г.

         Ищецът  посочва , че извършените на Обекта СМР по Протоколи за извършени и приети СМР /обр.19/- от №1 до № 9 вкл., подробно описани в исковата молба, били на обща стойност 4 826 856,77лв.

        Ищецът  с исковата молба е предявил исковете като частични – 500 000 лв. за неизпълнени СМР и 7 196.67 лв. за обезщетение за забавено плащане, като впоследствие е увеличил размера им   до пълният  заявен в исковата молба размер –за неизплатени СМР- 4 765 598,62 лв. и за обезщетение за забавено плащане -79 352,51 лв.

         Предявеният при условията на евентуалност иск по чл.124 ГПК е оттеглен от ищеца  в с.з. на 11.12.2014г.  и производството по отношение на него е прекратено.

         Размерът на иска  от 4 765 598,62 лева ищците  са уточнили, като дължима, неизплатена и договорена сума по следните фактури и Протоколи за приемане на извършени СМР /актове обр.19/:

1. По фактура № 8/13.07.2012г.за 3 590 159.18лв.,издадена  по Протоколи № № 1 -8, вкл. за приемане на извършени СМР/акт обр.19//т.І,л.66-231/:

         П-л № 1/13.04.2012г.за   421 101,30лв.

         П-л № 2/16.04.2012г.за   330 017,39лв.

        П-л № 3/18.04.2012г.за   366 808,73лв.

        П-л №4/20.04.2012г. за   487 319,34лв.

        П-л № 5/21.04.2012г.за   150 779,48лв.

        П-л № 6/23.04.2012г.за   296 388,37лв.

        П-л № 7/28.04.2012г.за   713 114.30лв.

        П-л № 8/09.07.2013г.за 1 376 564,28лв., от които  платена сума –833 759.87лв. с банков превод от 16.07.2012 г. /557 792.86 лв.+ 275 967.01лв./ и неплатена сума – 2 756 399 лв. 

         2.  По фактура № 13/05.09.2012г. за 684 763.58лв., издадена по Протокол № 9/09.07.2012г.за приемане на извършени СМР/акт обр.19/-за 684 763.58лв, неплатена сума 684 763.58 лв.

         3. По фактура № 14/05.09.2018 г. за 1 324 435.73лв, издадена по Протокол № 10/03.09.2012г/за приемане на недоговорени, но извършени СМР извън Проекта и КСС  -/Акт обр.19/: неплатена сума 1 324 435.73 лв..

           Твърди се, че от дължимите СМР, изпълнени на обекта на стойност   4 765 598,62 лв., ответникът е заплатил  1 385 693.88 лв. /551 934.01лв. авансово плащане по фактура № 6/09.04.2012г., 557 792,86лв. и 275 967.01 лв./ и не е заплатил договорени СМР на стойност  от 3 441 162.89лв. и недоговорени 1 324 435.73 лв., т.е  общо – неизплатени  СМР за 4 765 598.62 лв.

         С  придружително писмо вх.№ 68-00-4003-24/27.09.2012г. ищците  са поканил ответника да изплати задържаните суми по фактура № 13/05.09.2012г. за 684 763.58лв., издадена по Протокол № 9/09.07.2012г.и по фактура № 14/05.09.2018 г.  за 1 324 435.73лв, издадена по Протокол № 10/03.09.2012г/, както  и с нотариална покана от 14.08.2012 г., но плащане не постъпило.

   Сочи се,че по настояване на ответната Община С.З., ищцовото дружество е изпълнило допълнителните  СМР на стойност -1 324 435.73лв., посочени в Протокол № 10/03.09.2012 г./т.І,л.237/ за приемане на допълнителни видове СМР, които били връчени на ответника, но не били подписани от него. Допълнителните СМР били извън съдържанието на количествено-стойностната сметка на обекта/КСС/, но без тяхното извършване било невъзможно неговото изпълнение.    Ищците считат, че допълнителните СМР следва да им бъдат заплатени, като последици от виновното неизпълнение на задълженията на възложителя по договора -  на неговите  непълни и погрешни проекти, на непълна и невярна информация за състоянието на обекта и липсата на съдействие от страна на възложителя за надлежното изпълнение по договора.

 Твърдят, че ответникът - възложител по процесния договор въз основа на подадените от изпълнителя документи за извършени СМР е заявил този разход за одобрение от Оперативна програма ”Р.Р.” и е получил това плащане, но не е превевел дължимите суми на изпълнителя.

Считат, че в конкретния случай, възложителят неправомерно е усвоил средства по ОПРР, ползва ги в нарушение на разписаните правила за средствата от европейските фондове и не  му е изплатил сумите. Твърди се, че в случая ответникът – възложител по процесния договор използвал правото си да извърши отложено плащане не за да изчака плащане от структурните фондове, а единствено за да увреди изпълнителя по договора и да ползва неправомерно целеви средства от държавния бюджет и европейските фондове. 

Сочат, че е  налице частична нищожност на процесния договор по отношение на клаузата на чл.3, ал.1 от договора, в частта, в която е уговорено, че окончателното плащане по договора за извършените СМР ще бъде извършено при условията на отложено плащане в срок до 14 месеца от представяне на документи за извършените СМР. Твърдят, че е налице нищожност на клаузата на основание чл. 26, ал.1 ЗЗД поради противоречие със закона и поради накърняване на добрите нрави, тъй като същата била в нарушение на Регламент (ЕО) № 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 година относно Европейския фонд за Р.Р., които предвиждали плащания по тези програми да се извършват само за реално направени разходи. В противоречие на закона било да се предвиди, че Възложителят ще усвои средства по програмата без преди това да е извършил реално разход (плащане към Изпълнителя на проекта) и да се уговори отложено плащане на така постъпилите средства от структурните фондове.

На следващо място посочват, че клаузата накърнява добрите нрави и най-вече принципа за справедливост, за уравновесяване   на   насрещните   престации и принципа за недопустимост на неоснователното обогатяване. Според текста на договора, срокът за изпълнение на предвидените СМР бил 18 календарни дни, а срокът за заплащане   на   стойността   им - 14  месеца. Освен това, съгласно документацията за участие в обществената поръчка, участниците били длъжни да посочат срок за отложено плащане. Клаузата за плащане на извършените СМР при условията на отложено плащане е била предварително включена в текста на проекто-договора (към тръжната документация)  и всички участници  били длъжни да приложат подписан проекто-договор за обществена поръчка към офертата си.

Клаузата на чл.3, ал.1 от Договора и уговорения там срок на отложено плащане считат, че е в противоречие и с тръжната документация, съгласно която срокът за отложено плащане при сключване на договора за обществена поръчка не може да бъде по-дълъг от 16.07.2012г.

Молят съда, да се произнесе  по следните обективно съединени искове при  условията на евентуалност:

          Главен  иск по чл.79 ал.1 във вр с чл. 266 ЗЗД за 4 765 598,62 лв., представляващ претендирани договорени СМР за сумата от   3 441 162.89лв. и допълнително извършени СМР за сумата  от 1 324 435.73 лв.

             При условията на евентуалност   иск  по чл.55, ал.1 ЗЗД за  сумата от 4 765 598,62 лв., представляващи престирани от ищците и получени от Община С.З.  без основание СМР.

При условията на евентуалност   иск  по чл.61 ал.1 ЗЗД за  сумата от 4 765 598,62 лв., представляващи  извършена чужда работа без пълномощие от страна на ищците в полза на Община С.З., която е била предприета уместно и е била добре управлявана в чужд интерес.

         При условията на евентуалност   иск  чл.124, ал.І ГПК за  сумата от 4 765 598,62 лв., в случай, че главния иск бъде отхвърлен  да се признае за установено,че ищците имат бъдещо вземане към ответника. Този иск е оттеглен от ищеца и в с.з. на 11.12.2014г. производството в тази част е прекратено.   

Предявени са и  искове  за заплащане  на лихва за забава  на  основание чл.86, ал.1  ЗЗД  върху   уважената част от исковете  от връчване на нотариална покана за плащане – 14.08.2012 г. до датата на предявяване на  ИМ -03.10.2012 г., както и за  законната лихва  от предявяване на исковете до окончателно изплащане на присъдените суми. Претендират се направените по делото разноски.

          

         В законоустановения срок е постъпил отговор от ответника Община С.З., в който оспорва изцяло по основание и размер предявените искове, като счита, че част от тях са недопустими и всички искове следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. Счита иска за сумата 3 441 162,89лв. за преждевременно предявен, тъй като не било налице изискуемо вземане на ищците по процесния договор. Съгласно чл.З от договора, стойността на извършените СМР се заплащала в срок от 13 месеца от датата на приемането и подписването от възложителя на протокол образец 19, придружен с надлежна данъчна фактура, а най-рано издадената фактура от изпълнителя, по която ищецът твърди, че не е извършено плащане изцяло била фактура № 8 с дата 13.07.2012г., т.е. срокът за евентуално заплащане на задължението по тази фактура изтичал на 13.08.2013г. - девет месеца след датата на завеждане на настоящата искова молба. В тази връзка неоснователно и неправилно било твърдението на ищците, че клаузата на чл.3, ал.1 от договора, касаеща срока на отложеното плащане била нищожна на основание чл.26, ал.1 ЗЗД.

         Ответникът оспорва твърденията на ищеца, че Общината вече била получила плащане от Оперативна програма “Р.Р.” за извършените от ищците СМР, като задържала получените суми и не превеждала дължимото на изпълнителя по процесния договор. Счита, че ищеца погрешно е интерпретирал данните за извършените плащания по Оперативна програма Р.Р., посочени в Интернет страницата на Програмата. Посочената там сума била изплатена въз основа на разходи по други два договора, с други изпълнители, като за извършените разходи по тези два договора плащането, получено от Община С.З. от оперативна програма “Р.Р.” било в размер общо на 2 537 665,37лв.

             Ответникът, счита твърдението на ищците за противоречието на  клаузата на чл. 3, ал.1 от договора с добрите нрави, за   несъстоятелно и необосновано. Посочва, че срокът за отложено плащане по чл. 3, ал.1 от договора бил определен от самия изпълнител - ДЗЗД"Ж." с подаването на документация за участие в обявената тръжна процедура по ЗОП, като ищецът сам е посочил срок за отложено плащане 13 месеца за ответника , при срок за изпълнение 18 дни – за ищеца, и че ако се приеме, че разпоредбата на чл.3, ал.1 от договора е нищожна, това довежда  до нищожност на целия договор, а не само на тази негова клауза.

             Не било вярно твърдението, че Община С.З.  е приела без възражения издадените от изпълнителя фактури № 13/05.09.2012 г. за предадени СМР след договорения срок -/28.03.2012 г./за 684 763.58лв.,издадена по Протокол № 9/09.07.2012г.и фактура № 14/05.09.2018 г. за недоговорени СМР – за 1 324 435.73лв,издадена по Протокол №10/03.09.2012г/. С писмо изх.№ 10-01-1- 230/22.10.2012 г. на ответната Община С.З. били върнати оригиналите на посочените две фактури, както и приложените към тях протоколи №№9 и 10, като на Изпълнителя изрично било посочено, че плащане по същите не се дължало, тъй като всички разплащания в срока приключили, а извън срока са недължими,съгласно чл.7 от Договора.

            В изпълнение  указанията на Оперативната програма ответната Община  осчетоводила фактура №8/13.07.2012г.  частично - до сума в размер на 1 385 693,88лв., която била изплатена на изпълнителя изцяло, като удържала неустойка от 1 379 835.03 лв. по чл.54 от Договора за предадени СМР-  след договорения срок.

Ответникът основава възраженията си срещу претенциите на ищеца на това, че със сключения между страните договор-чл.13,предл.2 било уговорено, че не подлежи на заплащане стойността на всички СМР, актувани след 28.04.2012г. Посочва се, че съгласно разпоредбата на чл.13, изр.ІІ от договора видовете СМР, които не били актувани в срока по чл.7 не се разплащали.

Освен това посочва, че с писмо изх. №68-00-4003-6130/27.04.2012г. на изпълнителя било указано, че след изтичане на посочения в договора срок за изпълнение, Община С.З. привежда в изпълнение разпоредбата на чл. 54 от договора, а именно начисляване на неустойка в размер на 1% от стойността на договора за всеки ден на забава с горна граница на неустойката 30% от стойността на договора. Твърди, че изпълнителят по договора не е представил мотивирана писмена обосновка,съгл. чл.9 от Договора за удължаване на срока за извършване на СМР,

        Ответната  Община оспорва твърдението на ищците, че с писмо - изх.№ Ж-5 от 23.04..2012г., с посочен от ищците входящ № 68-00-4003-10/24.04.2012 год. на Община С.З. са подали искане за удължаване на срока за изпълнение. С посочения изходящ номер на “ДЗЗД Ж.” и с посочения входящ номер на Община С.З. имало входиран друг документ.

Ответникът сочи, че в срока, предвиден в чл.7 от договора, изпълнителят бил извършил СМР, актувани с протоколи от №1 до №7 включително, на обща стойност 2 735 528,91лв, като останалите СМР, посочени в протокол №8/09.07.2012г., на стойност 1376 564,28лв. били актувани два месеца след изтичане на срока, посочен в чл.7 и с оглед уговореното между страните в чл. 13 не се заплащали. Твърди се, че поради забавата на изпълнителя- 68 календарни дни от 28.04.-05.07.2012г., от извършването и предаването на обекта, той дължал неустойка в максимален размер-1 379 835,03 лв. /без ДДС/-30% от договорения обем СМР, съгласно чл. 54 от договора.  Размерът на неустойката бил приспаднат от подлежащите на плащане СМР по Протокол № 1/13.04.2012г., за 421 101,30 лв., Протокол № 2/16.04.2012 г.-за 330 017,39 лв., Протокол № 3/18.04.2012 г.-за 366 808,73 лв., Протокол № 4/20.04.2012 г.- за 487 319,34 лв., Протокол № 5/21.04.2012 г.- за 150 779,48 лв., Протокол №6/23.04.2012 г. за 296 388,37 лв.., Протокол № 7/28.04.2012 г.- за 713 114,30 лв.- за изпълнени СМР в договорния срок, о б щ о  за 2 765 558,91 лв. приети в срока на договора, като на Изпълнителя била изплатена част-  1 385 723 лв. от  дължимата сума с ф-ра № 8/13.07.2012 г. , а останалата част от 1 379 835.03 лв. била удържана като неустойка, която   била преведена от Община С.З. на МРРБ С. на 13.07.2012г. с преводно нареждане към бюджета, с което Община С.З. се е разплатила изцяло при условията на сключения между страните договор с “ДЗЗД Ж.”.

         

          По отношение на  иска за сумата 1 324 435,70лв.   заявява, че Община С.З. не е възлагала на “ДЗЗД Ж.’ извършването на допълнителни СМР на ищците и оспорва  твърдението, че тези СМР въобще са извършвани. Действително поради несъществени разминавания на посочените в проекта ширини в някой от участъците на четири улици /ул. “З.”, ул. “С.В.”, ул. “М.” и ул. “А./ се наложило извършване на допълнителни СМР на обекта. Взето било решение тези допълнителни работи да се възложат на ПСК”Е.”АД, гр. С.З.. С възлагателно писмо изх.№ 68-00-1105-511/11.04.2012 год., Община С.З. е възложила на горепосоченото дружество извършването на СМР за горепосочените улици, на обща стойност от 299 842.71 лв. За това решение Община С.З. уведомила “ДЗЗД Ж. с писмо изх.№ 68-00-4076-4847/06.04.2012 г.

Ответникът твърди, че забавянето на работата на обекта е настъпило единствено само поради изключително лошата организация на работния процес от страна на изпълнителя и липсата на финансов ресурс за изпълнение на поетите от него ангажименти.

Счита, че Община С.З. е изцяло изправна страна по договор *** с контрагент ДЗЗД „Ж.“, изпълнила е задължението си за предаване на обекта, стриктно и добросъвестно е изпълнявала задължението си за оказване на съдействие на изпълнителя, заплатила е изцяло преди настъпване на падежа всички дължими към изпълнителя суми.

Посочва, че единствено  по инициативата на Община С.З. бил подписан акт обр. 2 за откриване на строителна площадка и предаване на обекта на 10.04.2012г.- само 20 дни преди изтичане на крайния срок по договора между Община С.З. и оперативната програма, поради което имало непосредствена опасност поради бездействието на изпълнителя Общината да загуби отпуснатите средства за финансиране на проекта и да изплаща огромни неустойки. Твърди, че дори и след това на обекта не се работело, въпреки съдействието, което възложителят оказал на дружеството – изпълнител.

Посочва, че със заповед № РД-25-623/11.04.2012г. на Кмета на Община С.З. били назначени групи от 12 човека специално за осъществяване на връзка с изпълнителя  цел изпълнение на договора, за което същият бил уведомен с писмо  изх.№ 68-00-4003-5256/12.04.2012 г. Твърди, че всички въпроси поставяни от изпълнителя били обсъждани незабавно и били предприемали мерки по решаването им. Счита, че Община С.З. е изцяло изправна страна по договор *** с контрагент ДЗЗД „Ж."- изпълнила е задължението си за предаване на обекта, стриктно и добросъвестно  е изпълнявала задължението си за оказване на съдействие на изпълнителя, заплатила е изцяло преди настъпване на падежа всички дължими към изпълнителя суми, а изпълнителят ДЗЗД ”Ж.” е изцяло неизправна страна, тъй като е изпълнил  част от дейностите с  голяма забава и с редица компромиси относно качеството, като и до настоящия  момент не е отстранил констатираните дефекти в строителните работи.

В качеството си на изправна страна Община С.З. реализирала правото си да удържи дължимата по договора неустойка, поради което счита , че не дължи на изпълнителя заплащането на каквито и да било други суми, освен вече получените от него такива, а претенцията за заплащане на допълнителни СМР счита за   неоснователна и недоказана и като такава следвало да бъде отхвърлена изцяло.

По отношение  на първия евентуален иск, с правно основание чл.55 ЗЗД заявява, че не са налице предпоставките за ангажиране на  отговорност на Община С.З.,  тъй като същата не била получила от ищците никакви суми без основание, на несъществуващо или отпаднало основание.

По отношение на втория евентуален иск, с правно основание чл. 61, ал.1 ЗЗД заявява, че оспорва същия, тъй като работата, която ищците извършили била приета изцяло с протоколи от 1 до 8, като същата не само не била извършена добре, но имала и редица недостатъци, които до момента не били отстранени;   претендираните от ищците  допълнителни дейности били възложени на трети лице – ПСК”Е.”АД, а останалата претендирана от ищците работа не е била извършвана, поради което не им се дължало обезщетение, и следвало искът да бъде отхвърлен изцяло като неоснователен.

         При условията на евентуалност в случай, че някой от предявените искове бъде уважен изцяло, или частично, ответникът е  направил възражение за прихващане до размера на по-малката сума, за сумата от 1 379 835.03 лв. без ДДС, представляваща дължимата по чл. 54 от договор *** неустойка в размер на 30 % от стойността на договора.

          Постъпила е допълнителна искова молба, с която ищецът взема становище по  възраженията на ответника в отговора на исковата молба и прави уточнения относно предявените искове. Счита, за неоснователно  е твърдението на ответника, че главният иск е преждевременно предявен. Поддържа твърдението, изразено в исковата молба, че е налице частична нищожност на процесния договор по отношение на клаузата на чл.3, ал.1 от договора, в частта, в която е уговорено, че окончателното плащане по договора за извършените СМР ще бъде извършено при условията на отложено плащане в срок до 14 месеца от представяне на документи за извършените СМР и че клаузата е нищожна на основание чл.26, ал.1 ЗЗД поради противоречие със закона и добрите нрави. Твърди, че клаузата на чл.3, ал.1 от договора и уговорения там срок на отложено плащане бил в противоречие и с тръжната документация, съгласно която срокът на отложено плащане при сключване на договора за обществена поръчка не може да бъде по-дълъг от 16.07.2012г.

         Относно оспорването на извършените допълнителни СМР от страна на ответника  ищците твърдят, че извършването на всички допълнителни СМР е било абсолютна предпоставка за реализирането на обекта, поради което и те са били възложени от Община С.З. на ищеца. Възлагането се установявало от разменената между страните кореспонденция, приложена към исковата молба. Ответникът, неоснователно оспорвал причините, поради които били извършени допълнителните работи. Поддържат изложените в исковата молба причини за забавяне на работния процес.

          Относно възраженията на ответника, че допълнителни СМР въобще не са извършвани, твърдят, че описаните в исковата молба и допълнителната такава СМР действително били извършени, за което прилагат доказателства.

          По отношение на евентуалния иск с правно основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД твърди, че  в случая извършените от ищците допълнителни СМР не са предмет на сключения между страните договор, нито са му били възлагани по друг начин, но въпреки това ответникът се е обогатил неоснователно като е получил престираните СМР. Твърди, че ответникът неоснователно се е обогатил с дължимата за извършените дейности сума.

          По отношение на евентуалния иск, с правно основание чл. 61 ЗЗД, счита, че писмо изх.№ 68-00-4076/06.04.2012г., с което ответникът Община С.З. твърди, че е уведомила ищците, че е възложила извършването на допълнителните СМР на друга фирма, е частен документ без достоверна дата и  доказателства   да е получено от ищците. Поддържат твърдението,че работата е водена напълно уместно, в интерес на Общината, поради което претендират пълната стойност на изпълнените СМР. Посочват, че дори изпълнението на тези допълнителни СМР да е било възложено на друго лице, тъй като касаели общински проект, извършването на допълнителните СМР било в интерес на Общината и следвало да бъде обезщетено по правилата на неоснователното обогатяване.

   Относно предявеното от ответника възражение за прихващане, заявяват, че предпоставките за упражняване на възражението за прихващане не били налице, тъй като липсвали две насрещни изискуеми и ликвидни вземания.

         По отношение на претендираната неустойка, счита същата за недължима, тъй като не било налице  неизпълнение от страна на ищеца, а непълнота в проектите на Община С.З., за което били изложени подробни съображения в исковата молба.

 Прави се възражение от ищеца за прекомерност на договорената   неустойка като се сочи, че същата противоречи на добрите нрави, тъй като не кореспондира с обезщетителния характер на този вид претенции.

Оспорва неустойката и по размер, като сочи, че била изчислена от ответника на база максималната договорна стойност, предвидена в чл.2 от договора за обществена поръчка, но поради недостатъци на проекта и намаляването на определените видове СМР, стойността на обекта била значително  по – ниска, видно от приложените към исковата молба фактури.

В случай, че се приеме възражението за прихващане  за основателно, прави искане за намаляне на обезщетението  или освобождаване на ищците от отговорност на осн. чл.83 ЗЗД, тъй като забавеното изпълнение на договора се дължи  и на обстоятелства, за които ответникът е отговорен.

               Постъпил е и допълнителен отговор на исковата молба, с който  ответникът взема становище по твърденията на ищеца в допълнителната искова молба. Главните възражения на ответникът са, че искът за заплащане на допълнителни СМР извън Проекта и КСС, е неоснователен, тъй като тези видове СМР са възложени на друг изпълнител ПСК “ Е.” С.З., с която ответникът има рамков договор за подържане на уличните платна. Ответникът поддържа евентуалното си възражение за прихващане на договорената неустойка с присъдена сума по предявените искове  до размера на по-малката сума.     

           

Съдът, след като се запозна с данните по делото, доводите и становищата на страните, намира за установено следното:

         Страните не спорят,че “П.”ООД и “И.” АД са образували Гражданско дружество по Закона  за задълженията и договорите /ДЗЗД/ “Ж.”гр.С.З. с водещ партньор -“П.“ ООД, за изпълнение на СМР по Договор *** от 19.10.2011г. с предмет “В.***”, Обособена позиция 1” Реконструкция ремонт и благоустрояване на уличната мрежа на кв. “Ж.”С.З.”,финансиран по Оперативна програма “Р.Р.” със Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в съответствие с издадените строителни книжа, Ценово предложение /Обр.16/,Количествено- Стойностна сметка, Техническо предложение-/Обр.14/ и линеен календарен график, неразделна част от договора.

       Обектът е завършен и предаден от Изпълнителя-ищец   и приет от Възложителя – ответната Община С.З. - с Констативен акт (образец №15) от 05.07.2012г. Издадено е Разрешение за ползване изх.№ СТ-05-806 от 11.07.2012г.

         В хода на изпълнението на Договора ищецът е съставил Протоколи за изпълнени и приети СМР/обр.19/:

        П-л № 1/13.04.2012г.за   421 101,30лв.

        П-л № 2/16.04.2012г.за   330 017,39лв.

        П-л № 3/18.04.2012г.за   366 808,73лв.

        П-л №4/20.04.2012г. за   487 319,34лв.

        П-л № 5/21.04.2012г.за   150 779,48лв.

        П-л № 6/23.04.2012г.за   296 388,37лв.

        П-л № 7/28.04.2012г.за   713 114.30лв., общо за сумата от 2 765 558.91 лв.

        Протоколите-от №№ 1-7 вкл.за 2 765 558.91лв. са за изпълнени и предадени СМР в срока по Договора  до 28.04.2012 г и са подписани от Ответната община-Възложител.

        Протокол-№ 8/09.07.2013г.за 1 376 564,28лв.

        Протокол № 9/09.07.2012г 684 763.58лв

        Протокол №10/03.09.2012г/за 1 324 435.73лв., общо за сумата от 3 385 763.59 са за СМР,изпълнени след 28.04.2012г. и извън Проекта и КСС на Възложителя –ответник. От тази сума Протокол № 8 и № 9 – за 2 061 327,86 лв. са извън договорния срок, а СМР по Протокол № 10/03.09.2012 г.  за 1 324 435.73 лв. са извън Проекта и КСС по Договора.

Ищецът е издал  следните фактури за получаване на стойността по Протоколи № № 1-10 /акт обр.19/:  Фактура № 8/13.07.2012г.за 3 590159.18лв.,издадена  по Протоколи № № 1 -8 вкл. Ответникът е платил частично  сумата от  833 759.87лв. с банков превод от 16.07.2012 г.-/557 792.86 лв. и 275 967.01лв/ и не е платил  за 2 756 399.31 лв., като е прихванал сумата 1 379 835,03 лв.- неустойка по чл.54 от договора и сумата 1 376 564.28 лв. по Протокол № 8/09.07.2012г. за изпълнени СМР след срока по чл.7,предл.ІІ от Договора-общо-2 064 598,61 лв.;Фактура № 13/05.09.2012г. за 684 763.58лв., издадена по Протокол № 9/09.07.2012г. Ответникът не е изплатил цялата сума от 684 763.58 лв., като изпълнени СМР след договорения срок -28.04.2012 г.; Фактура № 14/05.09.2018 г.з а 1324 435.73лв, издадена по Протокол № 10/03.09.2012г/. Ответникът не е  изплатил цялата сума, като е посочил, че сумата е извън  Договора. Неизплатените суми от ответника на ищеца са 3 441 162.89лв. и  1 324 435.73 лв., т. е  о б щ о –н е и з п л а т е н и  СМР за 4 765 598.62 лв.

         С придружително писмо-вх.№ 68-00-4003-24/27.09.2012г. и с нотариална покана от 14.08.2012 г. ищците са поканили ответника да плати доброволно, но  плащане не е постъпило.

       

        Ищецът, в защита на спорното си материално право, е предявил следните искове :

Главен  иск по чл.79 ал.1 във вр с чл. 266 ЗЗД за 4 765 598,62 лв., представляващ претендирани договорени СМР за сумата от   3 441 162.89лв. и допълнително извършени СМР за сумата  от 1 324 435.73 лв.

            При условията на евентуалност   иск  по чл.55, ал.1 ЗЗД за  сумата от 4 765 598,62 лв., представляващи престирани от ищците и получени от Община С.З.  без основание СМР.

При условията на евентуалност   иск  по чл.61 ал.1 ЗЗД за  сумата от 4 765 598,62 лв., представляващи  извършена чужда работа без пълномощие от страна на ищците в полза на Община С.З., която е била предприета уместно и е била добре управлявана в чужд интерес.

         Предявени са и  искове  за заплащане  на лихва за забава  на  основание чл.86, ал.1  ЗЗД  върху   уважената част от исковете  от връчване на нотариална покана за плащане – 14.08.2012 г. до датата на предявяване на  ИМ -03.10.2012 г., както и за  законната лихва  от предявяване на исковете до окончателно изплащане на присъдените суми.

         В Допълнителната си ИМ ищецът пояснява петитума, като посочва, че обективното съединение на посочените искове не е евентуално, а е  алтернативно, тъй като той притежава процесуалната възможност да предяви вземането си на няколко конкуриращи се притезания./ т.І, л.8 и т.ІІ,л.486/

          Съдът не споделя правната квалификация на ищеца, относно вида на обективното съединение на предявените искове и приема, че първият иск е главен, а другите искове – евентуално предявени. Това е така, защото ищецът в своя петитум не предоставя разглеждането и уважаването на всеки от исковете по избор на съда, с оглед тяхната основателност,  а посочва, че ако първият иск бъде отхвърлен, да бъде разгледан и уважен втория и по този начин да бъдат разгледани всички искове.        

За проверка на спорните факти относно  основателността на предявените искове и възраженията срещу тях,  по искане на страните,  съдът е допуснал гласни и писмени доказателства и е  назначил съдебно-икономическа и съдебно-технически експертизи.

        По оспорването на исковете по размер съдебно-икономическата експертиза  е установила,че посочените стойности от страните за изплатените и неизплатени СМР по издадените от тях фактури, посочени в разменените книжа, са съответни на записванията в редовно водените от тях счетоводни   книги, съгл.ЗСчет.,ЗДДС и счетоводните стандарти. /в.л.А.- т.ІІІ,л.792./.

 

        

По главния  иск по чл.79 ал. ЗЗД във вр с чл. 266 ЗЗД за сумата от  4 765 598,62 лв., представляващ претендирани договорени СМР за сумата от 3 441 162.89лв. и допълнително извършени СМР за сумата  от 1 324 435.73 лв.

 

         Ищецът следва да проведе пълно и главно доказване по следните спорни  въпроси :

            Ответникът  дължи  ли  заплащане на договорената неустойка от 1 379 835,03 лв. за забавено изпълнение  на обекта и дължи ли заплащане на изпълнени СМР след договорния срок -28.03.2012 г.?

 Ответникът дължи ли заплащане по договора на допълнително извършени СМР за 1 324 435,73 лв.?

Ищецът   твърди, че сключеният договор е частично  нищожен  на основание  чл.26 ЗЗД, поради противоречие със закона и накърняване на добрите нрави. Сочи,че е забавил изпълнението на част от договорените СМР,поради неточен проект,неточна количествено-стойностна сметка  и поради несъответствие на предмета на договора по проекта  с реално установеното.

         Доводите му са свързани с нарушаване от ответникът на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета на Европа и чл.13 от Регламент /ЕО/ № 1828/2006 на Европейската комисия, тъй като е получил  плащане по ЕПРР, но е задържал сумите за свои нужди и не ги е изплатил  на ищеца за изпълнените от него СМР,  въпреки  че европейското плащане е само за реални разходи.

         Установено е от съдебно-икономическата експертиза, че ответната Община С.З. е получила от МРРБ по ЕФРР авансови плащания:  на 27.01.2012г. -1 640 988.92 лв., на 11.05.2012 г.-896 676.45 лв., на 30.05.2012 г.-1 510 946.86 лв., т.е общо платена сума 4 048 612.23 лв., от която 527 938,65 лв. са национално финансиране, а 3 520 673,58 лв.  европейско финансиране, която е за всички изпълнители по Договора. От тази сума за ищеца са преведени 1 385 693.88лв.

       От получената от  МРРБ сума в размер на  4 048 612,23 лв.   Община  С.З. е върнала удържаната от ищеца  неустойка -1 655 802,04лв. и са останали 2 392 810,19 лв. Общината е платила на строителите /Б. И Е./  2 741 737,87 лв., т.е с 348 927,68 лв. в повече от полученото по Програмата /т.ІV,л.950/. За да се разплати със строителите на Обекта, Ответната Община е сключила Договор за кредит № 253/11.06.2012 г. с Фонд за органите на местното самоуправление в България “Ф.” ЕАД – С. и У.”С.  и е получила 3 500 000 лв. за финансиране на допустими разходи на следните одобрени проекти  /т.ІV,л.1082/, в които е включен и процесния обект на ищеца.

      Ето защо съдът приема, че твърдението на ищеца за нищожност,поради нарушение на закона е недоказано, тъй като  ответникът не е получил финансирането  по договора от МРРБ преди началото на актуването на СМР от ищеца и е заплащал на същия със свои средства.              Ответникът е превел на МРРБ неустойката от 1 379 835,03 лв., с ДДС-1 655 802.04 лв. /т.ІІІ,л.792-793/.

         Сочи се за нарушение от ответникът на добрите нрави,  принципа за справедливост и  баланс в престациите  с договорната клауза –чл.3,ал.1,по силата на която ответникът следва да се разплати окончателно с ищеца за извършените от него СМР на обекта с отложено плащане, в срок до 14 месеца  от представяне на документите за изпълнението – Протокол за извършени и приети СМР /акт обр.19/ и фактура.

        Ищецът се  позовава на голямата разлика във времето на размяната на престациите: изпълнителят следва да изпълни всички договорени СМР на обекта за 18 дена от предаване на строителната площадка с акт обр.2 А- на 10.04.2012 г. до 28.04.2012 г., а възложителят ще му плати  след 14 месеца. Ищецът сочи,че в документацията на Обществената поръчка, съставена от Общината, участниците са били длъжни да посочат срок за отложено плащане. Тази клауза била в противоречие и с тръжната документация, според която срокът за отложено плащане не може да бъде по-дълъг от 16.07.2012г.

        В Заключението на съдебно- икономическата експертиза /в.л.А.-т.ІІІ-л.800, стр.14/ е посочило, че ищецът в периода 10.04.212 г. до 30.09.2012 г., преди сключване на процесния договор, по време на изпълнението му и след предаване на обекта  05.06.2012 г. е имал сключени 11 бр. договори с предмет – пътно строителство, от които 8 бр. обществени поръчки, по които е получавал плащания. Предвид посочената заетост на ищеца, той е могъл и да не сключи процесния договор, ако е в невъзможност да го изпълни.  Изпълнителят сам е предложил в офертата си 14 месеца отложено плащане, като е обосновал предложението   си с наличност на финансови средства, техника и човешки ресурс и с това предложение е спечелил търга /т.ІІ,л.397-405/. Документацията на Община С.З. /т.І,л.304/ и Методиката към нея /т.І,л.326,т.4/ са информативни документи, а не са нормативни актове с императивни разпоредби  и съгласието на страните да изменят срока на отложеното плащане не е нищожно. Страните имат пълната свобода да договарят клаузите на договора според волята си, но  сключеният договор е закон за тях . Ищецът е преценил възможността си да договори отложеното плащане и да изпълнява всички необходими СМР   на обекта и извън Проекта и КСС, поради което е сключил договор от 11/04.2011г. за земни работи за 299 842,71 лв., възложени от  ответната Община на ПСК “Е.” с Възлагателно писмо  изх. № 68-00-1105-5111/11.04.2012 г./т.ІІ,л.417/. Недопустимо е изпълнителя да се позовава  на нищожност на клауза от договора, която той е определил /срока на отложеното плащане/ като е преценил възможностите си. Не кореспондира с доказателствата по делото твърдението на ищеца, че не му е известно възлагането на земните /а.овите/ работи от ответната Община на ПСК”Е.” С.З. и не е получил писменото уведомление на Общината за отпадане на тези СМР от задълженията му, при условие, че е сключил договор с ПСК “Е.”, по силата на който той е изпълнителят на тези СМР.

Съдът приема, че доводите на ищеца за нищожност на договора са неоснователни, както и , че неустойката следва да се изчислява  върху разликата между КСС и изпълнените и признати СМР, която така изчислена е 1 035 523.30 лв., а не – върху целия договорен обем СМР -5 519 340.13 лв. и е 1 379 835.03 лв.  , тъй като не е налице  едностранна промяна на договора.

         Ищецът твърди, че неустойката следва да бъде намалена по справедливост, тъй като ответникът не е претърпял вреди и неустойката има само наказателен и обогатителен характер.

Съдът счита твърдението  за неоснователен. Ответникът-кредитор на неустойката следва да докаже само неизпълнението. Той не е длъжен да доказва, нито че е претърпял вреди, нито техния размер от неизпълнението.Неустойката се дължи и без да са причинени вреди /Р.125-1963-І ГО/. Неустойката е съглашение за договорна отговорност в определен размер, с което страните са се съгласили възложителят да има право да санкционира изпълнителя, ако предаде извършените СМР след договорения срок. Функцията на неустойката е стимулираща, обезпечителна и наказателна, а не само обезщетителна. Страните не са постигнели в договора съгласие, неустойката да се намалява, ако бъде намален обемът на СМР, или на база – размерът на неизпълнението. Преценката за нищожност следва да се извършва към момента на сключване на договора, а не – към момента на неизпълнението и с оглед вредите от него. Размерът на неустойката зависи от поведението на изпълнителя – от времето на неговата забава. Неустойката не е нищожна и не накърнява добрите нрави даже и да няма краен предел и даже и да надхвърля размера на главната престация./Р.№ 211/16.12.2010 г.- по т.д. № 244/2009 г.-ТК ІІ отд./. Накърняване  на добрите нрави е налице, когато се нарушават правни принципи, които даже да не са изрично формулирани законодателно, спазването им е проведено чрез създаване на други разпоредби, които са част от действащото право. Нарушаването на правни принципи трябва да има значение за обществото, като цяло, а не с оглед индивидуалния интерес на конкретен правен субект./Р.№530/14.10.2008 г. по т.д. № 242/2008 г. І т.о.

         За определяне дължимостта и размера на неустойката в Община С.З. е съставен Констативен протокол на 09.07.2012 г./т.ІІ,л.456/от Комисия в състав от лицата, които са следили изпълнението на обекта.В Протоколът е записано, че срокът е забавен с 68 дни, не е постъпила писмена обосновка от Изпълнителя за удължаване на срока, дължимата неустойка за 68 дни по чл.54 от Договора е 1 379 835.03 лв./без ДДС/, изчислена върху договорения обем СМР-5 519 340.13 лв., в размер на 1%, но не повече от 30%. Възложителят  превежда неустойката в размер на 1 655 802.04/с ДДС/ на 16.06.2012 г. в полза на МРРБ С. /в.л.А. –л.799/., която е намалена  на 1 379 835.03 лв.  с 275 000 лв. в по-малко, тъй като  към неустойката не се начислява ДДС, като с тази намалена част е задължен ищеца./в.л.А.-т.ІІІ,л.800 и т.ІV,л.954/

         Ищецът твърди, че е в невиновна забава при изпълнението на Договора, тъй като с Писмо изх.№ Ж-5 от 23.04.2012 г. записано в изходящият му дневник с Вх.№ 68-00-4003-10/24.04.2012 г. при ответната Община С.З., е поискал удължаване на срока, съгл.чл.8 ал.2 от Договора, но същата не му е оказала съдействие и не е отговорила. Независимо от това всички негови представители на обекта, вкл. и Кмета на Общината били известени за искането за удължаване на срока.

         От представения оригинал на писмото се установява, че вх.№ 68-00-4003-10/24.04.2012 г е поставен върху друг документ-писмо на ищеца с друго съдържание /за линеен график/, а писмото с Обосновката е прикрепено към него. Дневникът на ищеца е частен документ и след като посочва изгодни за него факти, той доказва само, че е съставен от служителката –Е.К. /т.ІІІ,лист 754/. След оспорването му тежестта на доказване е на ищеца. От начина на завеждане на писмата в деловодството на Общината е видно, че всяко писмо с различно съдържание има отделен номер. В хода на производството ответникът поиска от ищеца да бъде проверен компютъра, на който е написано писмото за установяване на датата, но отговора на ищеца беше, че такава проверка е невъзможна, тъй като компютрите са сменени. От св.показания на лицето,написало писмото /адв.Е./ се изяснява, че той не е присъствал при входирането му в деловодството на Общината.

         От цялата кореспонденция на страните във връзка с изпълнението на обекта/т.ІІ/ :П-мо на ищеца  с Вх.№68-00-4003/09.03.2012г. при ответника, п-мо изх.№ 91-00-36471/03.2012г на ответника, п-мо изх.№68-00-4003-3878/20.03.2012 г. на ищеца, Разрешение за извозване на строителни отпадъци, п-мо изх.№ 68-00-4003-5256/12.04.2012 г. на Общината за назначаване на работни групи на обекта със Заповед № РД-25-623/11.04.2012 г. на Кмета – лицата  да съблюдават изпълнението, да контролират качеството и количеството въз основа на действително  измерени и проверени количествени показатели, да следят изпълнението на времевия график, съставянето на подробните ведомости и др., п-мо –изх. № 68-00-4076-4847/06.04.2012 г.на Общината /т.ІІ,л.408-432/, п-мо Вх.№ 68-00-4003-19/30.05.212 г. на ищеца до Общината, е видно, че между страните се обсъждат и се търси решение по поредица проблеми на обекта, но не е поставен за разглеждане въпроса за удължаване срока на изпълнение на обекта нито от ищеца, нито от ответника на тези съвместни срещи. В  Протокола за работна среща от 25.04.212г, проведена 3 дена преди изтичане на договорения срок,  за засилена организация на работата и за отстраняване на възникнали пропуски и дефекти, страните  разглеждат 5 бр. писма на ищеца до ответника за проблеми, застрашаващи изпълнението в срок. Между тези писма е и Вх.№ 68-00-4003-10/24.04.2012 г. /т.ІІ, л.444/, към който е прикрепено писмото на ищеца за удължаване на срока с Обосновка. На срещата е присъствал и представител на ищеца-  инж.Д. С. –Технически ръководител на обекта. Разглеждани са   поставените от ищеца  проблеми при изпълнение на СМР за ремонта на улици, паркинги, отстраняване на стари настилки, начин на нареждане на бордюрите, изпълнение на джобовете и отпадането им, легнали бордюри за гаражите, запазване на  озеленяване,извършено от гражданите, проверка на качеството на материалите, влагани от изпълнителя- ищец чрез независима лаборатория от Г.О., която  да вземе проби от влагани материали, преглед на наличните сертификати и др., но въпрос за удължаване на срока, за получаване на това писмо и искане за съдействие за допълнителен срок не се поставя   от представителя на ищеца. Комисията трябва да вземе решение и по този въпрос, но няма искане в заседанието от ищеца за удължаване на срока- той не заявява, че този проблем е внесен писмено на 24.04.2012г. в Общината и също следва да се разгледа от двустранната Комисията. Комисията нито разглежда, нито се произнася по такова искане. Същият  факт се потвърждава и от предходния /с 1 ден по-рано / Протокол от 24.04.2012 г. Възложителят-ответник  посочва,че  е изпълнен неголям процент от общия обем и  следва да се уведоми изпълнителя да вземе незабавни мерки за ускоряване на изпълнението./т.ІІІ,л.447/. И тук също не се обсъжда искане за удължаване на срока. Ответникът следи и е известен за забавения ход на строителството. Той провежда оперативки за стимулиране и съдействие на ищеца, но не е в неговите договорни задължения да сезира органите за удължаване на срока, нито той може да замести изпълнителя в преценката за това.

         Ето  защо съдът приема, че доказателствата на ищеца, за подадено искане за удължаване на договорния срок за изпълнение на СМР на обекта – писмени и гласни – са неубедителни и    конкретно искане с обосновка и с посочения Вх.№ 68-00-4003-10/24.04.2012 г  ищецът не е отправил до ответника. Изпълнителят   не е положил грижата на добрия търговец към своите интереси, която е завишена спрямо тази на лицата без техническа квалификация, като не е изпълнил клаузата, договорена изключително в негов интерес, която го защитава от неустойки и от извършени, но неизплатени  СМР. Неговата небрежност е санкционирана  основателно от ответника с неустойка и неизплащане на договорени СМР, но изпълнени  след срока, съгласно чл.13,предл.ІІ. от договора.

           По изложените съображения, съдът не приема, че забавеното изпълнение на договорените СМР е по вина на ответника, приложените санкции по договора  от Възложителя са основателни за неустойка от 1 379 835,03 лв. по чл.54 от договорените   СМР, и за неизплащане на сумата   1 376 564.28 лв. и 684 763.58 лв., т.е общо  3 441 162,89 лв., за договорени и изпълнени след срока СМР по  Протокол № 8/09.07.2012г. и по Протокол № 9/09.07.2012г. 

            От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност съдът приема, че посочените допълнително извършени   СМР  са с обслужващо предназначение  спрямо основния предмет на договора и следва да се разглеждат като част от него, независимо дали са възложени устно или писмено.  За тези СМР важат разпоредбите на договора, сключен между страните за изпълнение на обществената поръчка.  Изпълнението им е описано в Протокол № 10/03.09.2012 г.-/обр.19/ и стойността им е по ф-ра № 14/05.09.2012 г., предадени на ответника с придружително писмо вх.№ 68-00-4003-24/27.09.2012 г. Възложителят е отказал подписването на протокола и изплащането на фактурата, тъй като не е възлагал изпълнението им на ответника и  те не са били извършени реално на обекта.

         За изясняване  спорните въпроси между страните относно видовете , количествата и стойността  на допълнителните СМР, включени ли са в Проекта и КСС, тяхното  реално извършване   и необходимото време и разходи  за изпълнението им, съдът, по искане на страните е назначил съдебно-техническа и съдебно-икономическа експертизи.

          Първоначалната съдебно-техническа експертиза /в. лице –Ст.К. -т.ІІІ,л.770-782/ е посочила, че при започване на изпълнението ищецът е следвало да премахне чрез фрезоване извън Проекта 32 083.08 кв.м.афалтобетон, описан в Констативен протокол от 10.04.2012 г., подписан от ищеца и проектанта. Ищецът е следвало да извърши разкъртване и натоварване на тротоарна настилка и превоз на 10 км. по поз.4 от договора, за което била необходима специална механизация, описано в Констативен протокол от 15.04.2012 г., подписан от Изпълнителя, Проектанта и Строителния надзор. В раздел”А.Р.” са констатирани неточности в количествата по подробните ведомости във връзка с доставка и полагане на неплътен а.обетон с деб.5 см., доставка на битомен разлив и полагане на плътен а.обетон за участъците от ул.”А. и “М.”  от това, че ширината на улиците е записана с по-малки размери от действителните. Изпълнените допълнителни СМР, според вещото лице, са на стойност   1 306 630,19 лв. с ДДС /т.ІІІ,л.776/ и причините за забавеното изпълнение  на обекта по договора били в резултат на допълнително възникнали СМР, непредвидени в одобрената от ответната Община КСС и на допълнително възникналите СМР като последица от   несъответствие между Проекта и установеното в действителност, описано в съставените Констативни протоколи от 10.04.2012, от 15.04.2012, и от Протоколи –обр.12-5 бр. за скрити работи.

Заключението на експертизата, изготвена от в.л. Ст. К. е оспорена от ответника като непълна, неточна и некомпетентна /ІІІ,л.840/.

         По искане на ответника, съдът е назначил  повторна   тройна съдебно-техническа експертиза, която да даде отговор на въпросите, разгледани от  първата техническа  експертиза и на допълнителни въпроси на страните по спора /т.V,л.1135-1161/.Вещите лица са  достигнали до следните изводи:   Изпълнението на Обекта е забавено след договорения срок  28.04.2012 г. от 18 дни /10.04. до 28.04.212/, поради несъответствието между Проект и съществуващото на място, проверено чрез Геодезическо заснемане  на всички улици, извършено от ищеца. Разликите  са посочени в Таблица № 1 към съставения Протокол от 10.04.2012 г. от страните – Изпълнител    и  Възложител   /проектант и строителен надзор/. Вещите лица посочват, че при ниското строителство и “скритите работи” винаги възникват непредвидени, допълнителни работи, които в случая са натоварили изпълнителя-ищец с допълнителни СМР за 1 036 696,41 лв. Експертите посочват, че тези допълнителни работи са  уточнени от св.показания на Проектанта –инж.К. и това са преа.иране на уличната мрежа , преа.иране и на  бетонови тротоари, описани в Протокол № 10 , но които Общината е възложила за извършване от друг изпълнител –Пътно строителна кампания “Е.” с Договор за възлагане на допълнителни видове СМР –земни, А.Р.  по Приложение № 1 към договора за 282 948.73 лв. /а.иране, полагане на битомен разлив и др./, описани в Таблица № 1 за А.Р.,  към Заключението. Вещите лица  се позовават на св.показания на инж.К. /т.ІІІ,Л.1000/, като  посочват, че от посочените улици и тротоари са отпаднали СМР за 177 417.80 лв. без ДДС/т.V-л.1142/ като сочат, че от отпадналите СМР спестено време няма - има застъпване и едновременно изпълнение.

         Експертизата анализира  видовете СМР по Протоколи № 8 и № 9 /09.07.2012 г., за които ответникът твърди, че СМР по Протокол № 9 се дублира с Протокол № 8. Вещите лица  съставят Сравнителна таблица-Приложение №1 към Заключението и посочват   видове СМР,  актувани само в единия или само в другия протокол, има и видове работи, актувани и в двата протокола, като поясняват /т.V,л.1279/,че количеството и стойността на тротоарната настилка ги няма в Сертификат 8. Количеството е едно и също, но в подробната ведомост количеството е по-голямо. Сертификат 9 го няма в Общината и ищецът не  е представил подробна ведомост, от което се прегражда възможността за точна проверка и  отговор на въпроса – едни и същи ли са изпълнените СМР в Протоколи № 8 и № 9,съставени от страните в един и същи ден - 09.07.2012г.

         Експертизата посочва, че изпълнените СМР от ищеца по приети сертификати обр.19 от № 1 до №9, вкл. са по КСС по договора, но са изпълнени от ищеца за 4 826 856,73лв., поради отпадане на СМР от обекта, или с 756 773,21 лв. в по-малко от КСС за обекта-5 519 340 лв.,така както е посочил ищецът в исковата молба.  Представено е допълнително заключение на тройната  съдебно-техническа експертиза, в което се    установява, че в КСС и Проекта  са  посочени следните видове СМР :  „Т.” и “О.”

         В Протокол № 10/03.09.2012 г. за Допълнителните видове СМР са описани 18 вида СМР над Проекта, а Допълнителните количествата СМР, надвишаващи КСС по договора, са посочени в Сравнителна таблица /т.V,л.1165/, а именно:    

        А.Р. 18 позиции за 258 265.67 лв. и Фрезоване –две пера за 845 430.74лв,

        Фрезоване на а.обетонова настилка-32 102.00 кв.м , вкл.натоварване и превоз на 10 км.

         Фрезоване на технологични ремонти-5 см,-15.95 куб.м.

          Демонтаж и монтаж на стара тротарна настилка и всички свързани с това работи -1000 кв.м.

          Разкъртване на бетон с чук ,вкл. товарене и транспорт на 10 км.-5 200.00 куб.м.

          Насип –зона А-50 см. 142.54 куб.м.

          Насип- трошенокаменна настилка -45 см.-123.54 куб.м.

Експертизата определя  за изпълнение на “Фрезоване на а.обетонова настилка 32 102.00 кв.м, вкл.натоварване и превоз на 10 км., необходимо време от 9.5 дни. Вещите лица   представят Таблица –Приложение № 1, от която е видно, че видовете СМР в голямата си част са аналогични на видовете във КСС, 3 вида са сходни и за един вид-т.2 от Таблицата –“Демонтаж и монтаж на стара тротоарна настилка и всички свързани с това работи – СМР за 1000 кв.м.няма аналогична позиция в КСС. Вещите лица определят цените на допълнителните СМР над КСС по цени на същите аналогични и сходни позиции в КСС, а при липса на аналогична позиция,по справедлива пазарна цена. Вещите лица определят времето за изпълнение на всички видове СМР така :  

         18 дни /по договорната стойност на обекта по КСС/   4.5 дни / поради нейното намаление от отпаднали на СМР по договора/ = 13.5 дни /по договор/ + 9.5дни /за допълнителни СМР/ = 23 дни за всички видове СМР, определени нормативно  при идеални условия на работа, като не е посочено увеличението на времето, необходимо за  работа в интензивна работна среда.

       Вещите лица сочат, че забавянето е поради преа.иране на улиците и несъответствието между проектирането и съществуващото на място, както и на грешки в КСС, явяват се допълнителни квадратури на улици за а.иране – повече от 10 000 кв.м. Когато има преа.иране – трябва фрезоване – да се тръгне от котата на Проекта. Вложеното количество а. вещите лица не могат да посочат, тъй като когато липсва документация, проверката се извършва чрез вземане на проби със сонда от Пътно-строителна лаборатория.  Експертите не могат да посочат и  колко стара тротоарна настилка е разкъртена и подменена с нова в двата квартала  Г. И М. Ж., тъй като обикновеното замерване с ролетка е неточно и недостоверно.

В Таблица -Приложение № 1 –за Допълнителните видове СМР по Протокол № 10,заедно с  “а.овите работи, възложени на ПСК”Е.”, вещите лица са посочили стойност,  общо 1 322 243,65 лв./т.V,л.1179/.

          В Допълнителното си  заключение вещите лица от тройната съдебно- техническа експертиза установяват, че с оглед утежнените условия на работа в градска среда, свързано със спиране на напрежението  в контактната мрежа на тролейбусите, необходимото време следва да се увеличи с К-2.00.  Данните са взети  от Община С.З. и установяват, че за целия срок на изпълнението е спряно движението на  автобус № 13. Напрежението е спряно три пъти нощно време и е  изключвано при изпълнение на а.овите работи. Вещите лица посочват следното необходимо време за изпълнение на допълнителните  видове СМР при интензивна среда: За фрезоване на а.овата настилка 9,50 дни х 2=19 дни. За всички СМР по Сертификат № 10 , за допълнителни СМР : 27 дни при двусменен режим на работа. Посочените изходни данни са следните : Брой фрезовани машини- 3 бр., Реална средна производителност на една фрезоваща машина-200 кв.м. за една машиносмяна. Брой работни дни -2 бр., Площ за фрезоване -32 084 кв.м.

         Вещите лица посочват, че необходимото време за изпълнение на всички СМР на обекта се определя така:18 дни /по договор и КСС/ - 4.5 дни /за отпаднали СМР от  договора/ + 27 дни /за допълнителни СМР при двусменен режим на работа/ = 13.5 + 27 = 40.50 дни. В с.з. /т.V,л.1278/, експертите поясняват, че изчислението на времето е съобразно с реалната производителност на  фрезоващата машина-  200 кв.м. за една машиносмяна, като норма време е от анализна цена, която също е определена на база- норма време. Реалната производителност на фрезата не е определена от техническата спесификация, а от данните, дадени от ищеца  и от проверката на вещите лица на ежедневните му отчети. Вещите лица посочват, че допълнителните видове СМР са действително извършени / т.V,л.1233-Въпрос 1.3/ и тяхната стойност е 1 322 243.65 лв.

         Страните продължават да изследват необходимото време за фрезоване на 32 102 кв.м. а., като допълнително извършени над Проекта и КСС, но не от ежедневните отчети на ищеца, а от техническите показатели в спесификациите на производителя на фрезите в линейни метри за час при максимално натоварване. По тяхно искане съдът назначава инженерно-техническа експертиза с в.л. машинен инженер – Т.А.. Същият посочва, че от скоростта на фрезите не може да се гарантира тяхната производителност, поради което също е поискал от ищеца ежедневните отчети /т.V,л.1401/. При оптимални условия количеството от 32 102 кв.м. а. се фрезова за 2.2 дни, но това са оптимални условия, които не могат да бъдат налице и задачата е неизпълнима.    

Съдът след  анализ на данните от съдебно техническите експертизи  прие следното :

         Допълнителните СМР, описани в Протокол № 10/03.09.2012 г.на стойност 1 322 243.65 лв. са следните  :

         А.Р. 18 позиции за 258 265.67 лв и Фрезоване –две пера за 845 430.74лв,

         Фрезоване на а.обетонова настилка- 32 102.00 кв.м, включикелно и  натоварване и превоз на 10 км.

         Фрезоване на технологични ремонти-5 см,-15.95 куб.м.

         Фрезоване на технологични ремонти-5 см,-15.95 куб.м.

          Демонтаж и монтаж на стара тротарна настилка и всички свързани с това работи -1000 кв.м.

         Разкъртване на бетон с чук ,вкл. товарене и транспорт на 10 км.-5 200.00 куб.м.

         Насип –зона А-50 см. 142.54 куб.м.

         Насип- трошенокаменна настилка -45 см.-123.54 куб.м.

         Необходимостта от допълнителни  а.овите работи е от несъответствието между ширината на улиците и техните действителни размери по Проекта и КСС / измерена е ширината на тротоарите, вместо на улиците/, за което ищецът уведомява ответната Община с писмо вх.№ 68-00-4003-5/30.03.2012 г./т.І,л.249/. В отговор Общината уведомява ищеца с писмо № 68-004076-4847/06.04.2013 г.,че тези а.ови /земни/ работи отпадат от задълженията му и ще ги изпълни ПСК”Е.” за сметка на Общината, като суми  са извън КСС и Проекта. Ответната Община ги възлага   на ПСК”Е.” С.З. с възлагателно писмо изх.№ 68-00-1105-511/11.04.2012 г. за 299 842,71 лв., но ищецът сключва договор с новия изпълнител на 11.04.2012 г. и ги извършва вместо него след договорения срок, а  ги включва в Протокол № 10/03.09.2012 г. и а.ираните работи. Съдът счита,че ищецът следва да търси стойността на извършените от него А.Р. от контрагента си  ПСК “Е.” С.З. и  заплащането на тази  сума не се дължи от Възложителя- Община С.З., с която ищецът няма облигационна връзка за тези СМР.Ето защо претенцията за 299 842,71 лв. за допълнително поставен а., съобразно  действителната ширина на улиците, е неоснователна.

         Протокол № 10/03.09.2012 г. за допълнителните СМР, е съставен и подписан от ищеца. За  Фрезоване на допълнително поставена а.обетонова настилка  32 102.00 кв.м, включително и  натоварване и превоз на 10 км. вещите лица вземат данните само от този протокол. В него е записано,че ищецът установява при започване на работа, че “е положен извън проекта 32 083.08 кв.м. а.обетон, който трябва да бъде премахнат чрез фрезоване. Участъците с допълнителния а.обетон ще се опишат в количествена сметка и ще се отчетат с анализна цена.” Ищецът не е съставил посочените подробни ведомости и участъците за фрезоване  на допълнителния асфлтобетон не са известни. 

Съдът не приема, че са фрезовани допълнително 32 102.00 кв.м. а.обетон и са натоварени и извозени на 10 км., тъй като Протокол № 10/03.09.2012 г. на ищеца, неподписан от ответника, е в противоречие с двустранният Протокол № 7/28.04.2012 г., в който страните са записали, че ищецът преди края на срока /28.04.2012 г./ е а.ирал в кв.Г.Ж. 38 118.67 кв.м. от улиците. Тяхната обща дължина е 42 000 кв.м. След срока остават за а.иране 3 882 кв.м, които трябва да бъдат фрезовани преди а.ирането. Няма доказателства, че фрезоването на 32 000 кв.м., е извършено след срока и след него са а.ирани още 32 000 кв.м. улици, като допълнителна работа.  Ето защо е неубедително за съда  и определеното от вещите лица  необходимо допълнително време за извършване на фрезоването на 32 102 кв.м.  в размер на 27 дни.

         Документите на ищеца за извършените допълнителни СМР по Протокол № 10/03.09.2012 г. и съставената от него КСС са едностранни и не са подкрепени от в.л. с проверки на обекта. Необяснимо е защо ищецът извършва  СМР за  1 332 243,65 лв. извън срока, през м.09.2012г., след като поради тази причина, съгласно договора не му са заплатени  СМР за 3 441 162,89 лв., извършени през м.юли 2012 г. /Протокол-№ 8/09.07. 2012г.за 1 376 564,28лв.и  Протокол № 9/09.07.2012г 684 763.58лв.

Съдът не приема изводите на първоначалната единична съдебно-техническа експертиза, според която скритите работи  за 1036 696.41 лв., които  според в.лице, са стойността на всички допълнителни СМР, са били установени от геодезическото заснемане на всички улици преди откриване на строителната площадка с акт обр 2а и били документирани с 5 бр. протоколи- обр.12. Неубедителен е изводът, че всички СМР по акт № 10 са скрити работи, както и че те са неизвестни преди започване на работата, след като са открити с геодезическото заснемане. Не може да бъде приет и извода, че в 5бр.актове –обр.12 са описани скритите работи, тъй като такива актове не са представени и приети по делото и не са част от събраните  доказателствата.

         Съдът не приема доводът на ищеца, че след като обектът е приет с акт №.15 от ответника, това означава,че и фрезоването е прието, тъй като това се извършва не с конклудентни действия, а изрично с посочване на акт обр.12 за изпълнението им  в акт № 15.  Това недокументиране създава съмнение и върху извода на вещите лица, че описаните допълнителни работи в Протокол №10 са действително извършени.

         Вещите лица са посочили, че  необходимото време за изпълнение на СМР по Проекта и КСС и на допълнително извършените СМР са били необходими 40.5 дни,посочени от в.лица така :  13.5 дни /по договор/ + 27 дни /за допълнителни СМР при двусменен режим на работа/ = 13.5 + 27 = 40.5 дни. От договорените СМР за 5 519 340,13 лв., ищецът е изпълнил СМР за 4 241 890,85лв., в по-малко с 1 340 414,42 лв. и вещите лица са намалили необходимите дни за изпълнение на договорените СМР  от 18 дни на 13.5 дни. Тук отново възниква въпрос- поради каква причина първоначално вещите лица посочват , че от  “отпадналите  СМР за 177 417.80 лв./без ДДС -т.V-л.1142/. спестено време няма, тъй като има застъпване и едновременно изпълнение” , а в следващата си експертиза определят, че “ договореното време  за изпълнението на договорените СМР,поради намалението им, следва да бъде намалено на 13.5 дни, вместо 18 дни.” Посочените неточности, непълноти и противоречия съдът приема, като невъзможност на вещите лица за точни и мотивирани изводи, поради липсата на необходимите документи, които ищецът  е трябвало да представи, за да докаже иска си,   поради което претенцията му остава  недоказана за дължимостта на допълнителните работи.

         Съдът приема, че отказът на в.л. инж.Т.А. да посочи производителността на фрезите според техническите им характеристики от производителя, е правилен и  съдебно-техническата експертиза е добросъвестна и компетентна.

         Относно дублирането на СМР по Протокол № 8 и № 9/ 09.07.2012г, вещите лица не дават заключение, че са актувани едни и същи СМР в Протокол № 8 и № 9., поради което съдът приема, че страните са извършили необходимия анализ при съставянето им  и са ги  подписали. Възражението на ответника, че Сертифкат № 8 е дублиран в Сертификат № 9 и доказването му със свидетели е недопустимо, съгласно чл.164, ал.1,т.5 – от ГПК. Съдът не приема твърдението на ответника, че не  оспорва Протокол № 9, подписан от негов представител и изпълнителя, а се касае за дублиране на данни, тъй като това е равнозначно на оспорване на съдържанието на Сертификат № 9. Съдът приема,ч е различие или дублиране на видове СМР може да се установи само при проверка на място на извършените натурални видове СМР, Ответникът няма искане към вещите лица за замерване с цел  да се установи двойно актуване. Ето защо съдът приема, че ответникът не е провел успешно оспорване на съдържанието на подписания от него документ Протокол №9 от 09.07.2012г.

Ответникът не дължи заплащането им на основание чл.13,предл.2 от договора между страните, тъй като  СМР по Протокол № 8/09.07.2013 г. и по Протокол № 9/09.07.2012 г. са изпълнени след договорния срок, посочен в чл.7.

         Съдът кредитира с доверие свидетелските показания на инж. Д. С.-технически ръководител на обекта, назначен от ищеца и на инж.К.-проектант и авторски надзор на обекта. Показанията на  останалите свидетели са неточни, несигурни и са повлияни от техните работодатели – ищеца и ответника.

         Относно възможността на ищеца да изпълни в срок пълният обем договорени СМР на обекта – основни  и с обслужващо предназначение, съдът приема за установено следното :

         Съгласно Закона за обществените поръчки /в сила от 1.10.2009 г./ ищецът, за да се запознае с обема на работата и да прецени може ли да договори изпълнението с възложителя, е могъл, още  от Обявлението  за обществената поръчка на ответната Община, да се запознае на мястото на обекта, /с посоченият обем на работата,  документацията и техническите спесификации с работни характеристики /,които точно определят  обекта на поръчката,  с инвестиционният проект по обособената позиция, за която ще участвува в търга, съгл. чл.28/1/,т.3,4,6 от ЗОП. От тези строителни книжа ищецът е  могъл да извърши основен преглед на обекта и да установи дали необходимите СМР са обхванати като количество, вид и стойност от тях. Ищецът е имал възможността 10 дни преди изтичане на срока за подаване на офертите да поиска писмено от възложителя разяснения, който е длъжен да му отговори в срок от 4 дни от постъпване на искането /чл.29 ЗОП/,като тези разяснения се изпращат на всички заявители. Исканите разяснения могат да обхващат различия между Проект и КСС и необходимите СМР за изпълнение на обекта, с искане за поправка и допълване, ако предвидените СМР и стойността им не обхващат пълното изпълнение на обекта. В случай, че не се постигне съгласие, ищецът е можел да прецени при тези условия следва ли да участвува в търга. Ищецът не е упражнил посочените права в закона, създадени в негова защита срещу неизпълнение и санкции, спечелил е търга и е сключил договора с възложителя, ответната Община, който съответства на приложения в строителната документация проект, останал непроверен от ищеца./чл.41 ЗОП/. Възложителят се е възползвал от правата си да поиска от изпълнителя да докаже икономическото и финансовото си състояние /чл.50/2/-ЗОП/, тъй като той е предложил най-изгодните условия /изпълнение за 18 дни при отложено плащане от 13 месеца/,без да познава основно съответствието между  проект, обем –видове СМР  и КСС и реалното състояние на обекта, в резултат на което не е могъл да установи грешки в проекта и КСС, които при европейското финансиране не могат да се поправят след сключване на договора между възложителя и изпълнителя.

Съдът приема, че ищецът като добър търговец с познания, опит и специална техническа подготовка, е могъл и е бил длъжен да се запознае с несъответствия между проектната документация и действителното състояние на обекта на място. В резултат на бездействието му и неполагане  дължимата грижа на добрия търговец, той е сключил договор, които не е могъл да изпълни точно.

         Ищецът,  2 месеца преди започване на строителството, с писмо-изх.№152/21.02.2012 г. е изискал Проектната документация от ответната Община. Същият, един месец преди началото на договорния срок, с писмо № 266/23.03.2012 г. е уведомил Общината, че е извършил проверка на обекта.  и преди началото на изпълнението /10.04.2012 г./ с писмо вх.№ 68-00-4003-3/23.03.1912 г.- за наличие на удвоено количество бордюри /т.І,л.244-246/, с писмо вх.№ 68-00-4003-4/28.03.2012г. за допълнителни работи, които ще надвишат КСС, с писмо вх.№ 68-00-4003-4/30.03.2012 г. за несъответствие  на ширините на някои улици с предвидените в проекта /т.І,л.249/,като ищецът не  иска да  се подписва акт обр.2а за началния ден на срока за завършване на обекта 18 дни. Ответната Община-възложител, с писмо –изх.№ 68-00-4076-4847/06.04.2013 г. отговаря на въпросите на ищеца и го уведомява, че посочените допълнителните работи възлага на друг изпълнител –ПСК “ Е. “С.З. и ще изплати за своя сметка, поради невъзможността да се променя КСС, за което е получила отказ от управляващия орган  МРРБ-С..

         С писмо –вх.№ 68-00-4003/14/24.04.2012 г. ищецът уведомява ответната Община и Р.-строителен надзор за липса на вертикална планировка, която на оперативката му е обещано веднага да му бъде предадена.

         Техническият ръководител на ищеца- инж. Д. С. в с.з. на 14.03.2013 г. сочи, че са извършили  геодезическото заснемане преди започване на строителството и са установени големи различия между проекта и действителното състояние на обекта.

         Ищецът, след като се е запознал с действителното състояние на обекта преди започване на изпълнението и  е констатирал, че следва да извършва СМР над Проекта и КСС, той е могъл да защити  правата си с действия, съобразно защитните клаузи в договора. Член 6 му предоставя правото  при необходимост от извършване на непредвидени и допълнително възникнали СМР, извън КСС, да уведоми възложителя и те да бъдат приети, след одобрение от управляващия орган на ОПРР, като тези СМР се ценообразуват при спазване параметрите на офертата на изпълнителя. Член 8 предоставя на ищеца правото да коригира договорения срок по чл.7, в случай на други  обстоятелства, които не се дължат на пропуск или на нарушение на договора и които не могат да се вменят в негова вина, доказани с Констативен протокол, подписан от Кмета и съгласуван с управляващия орган по ОПРР. Член 9 предвижда за удължаване на договорения срок изпълнителя да представи писмена обосновка и възложителят да определи размера на полагащото се удължаване и уведомява изпълнителя. Изпълнителят- ищец не е извършил нито едно действие за реализиране на защитата си, предвидена в договора, с което отново не е проявил дължимата грижа на добрия търговец.

         Съдът приема, че ищецът е проявил небрежност, като не се е запознал предварително с Проекта, КСС и техническите спесификации /техническата документация/ още при обявяване на обществената поръчка, а  това е момента, в който Проекта и КСС могат да бъдат променени. Ищецът не е записал исканията си, съобразно виждането си за необходимите СМР, в офертата си по търга, а е съставил свой линеен график за изпълнение на обекта, съобразно Проектната документация,  не се е запознал с обекта на място и е сключил договора за обществена поръчка, без да е информиран за неговия действителен обем и стойност. Ищецът е специализирана организация по пътно строителство и е напълно в неговите възможности да установи пропуски в Проекта и КСС, да определи допълнителното време, което  му е необходимо за завършване на обекта и да мотивира искането си за съдействие  пред Кмета. Ищецът е могъл, ако получи отказ от удължаване на срока, от завишаване на КСС  и от промяна на Проекта, да спре изпълнението, тъй като е ясно от договора, че няма да получи плащане за тях, докато постигне съгласие с Кмета  или –до определяне на друг изпълнител,ако без допълнителните СМР  той не може да продължи   Проекта.

         Съдът не приема,че допълнителните СМР с обслужващо предназначение по договора, отразени в Протокол № 10/03.09.2012г. с 18 позиции, са възникнали, без да могат да бъдат предвидени  и при внимателен оглед на обекта и даже и след геодезическото му заснемане,

отразяващо точното състояние на обекта –състояние и ширина  на улици, тротоари,настилки, място на разкъртване, фрезоване, а.иране, събаряне и направа на нови бордюри, шахти ,превоз на определеното разстояние, необходимост от вертикална планировка и др.

         Ищецът не е изпълнил договорения обем СМР,както по договора, така  и в определените от вещите лица допълнителни дни  40,5 дни за целия обект /вместо договорените 18 дни/ и е в забава с 28 дни и  над определените допълнителни дни от  експертизата.   

Съдът приема, че в резултат на проявената небрежност и бездействие на ищеца, недопустими за добрия търговец,  той е санкциониран основателно , съгласно договора –чл.7 и чл.13, с неизплащане и  на сумата  от 1 322 243.65 лв.

   Предвид изложеното съдът приема,че главния иск  по чл.79 ал.1 във вр с чл. 266 ЗЗД за сумата от 4 765 598,62 лв., представляваща претендирани договорени СМР за сумата от   3 441 162.89лв. и допълнително извършени СМР за сумата  от 1 324 435.73 лв. както и на кумулативно съединеният иск за заплащане на мораторна и законна лихва следва да бъде отхвърлен като неоснователен.

            Разглеждането на евентуалните искове е в зависимост от изхода от главният иск. С отхвърлянето му съдът следва да разгледа  и  да се произнесе по основателността на всеки от евентуалните искове.

     

По  евентуалния иск  по чл.55 ал.1 ЗЗД за заплащане на  СМР, на стойност 4 765 698,62 лв.

         Искът  е съставен от сбора на две суми за неизплатени и изпълнени със забава  СМР от   ищеца за  3 441 162,89 лв. и за СМР на стойност 1322 243.65лв. за допълнително изпълнени СМР, с обслужващо предназначение по договора.

         Визираните в чл.55 ал.1 ЗЗД хипотези предвиждат да бъде върнато   полученото от ответника  без основание, или с оглед на неосъществено основание, или на отпаднало основание.

Претендираните СМР за 4 765 698,62 лв. са престирани от ищеца на ответника не без липса на основание, а на договорно основание и не му са заплатени, поради виновно неизпълнение на договора от ищеца – изпълнените СМР са със забава и в нарушение на чл.7 и чл.13, с приемането на които ищецът се е съгласил тези суми да не му бъдат заплащани.

         Съдът счита, че ищецът не може да получи плащане на извъндоговорно основание, след като има сключен договор, който той  виновно не е изпълнил.

Изпълнителят не може да се освободи от санкциите по договора –заплащане на неустойка, незаплащане на СМР поради забава,като предяви вземането си на извъндоговорно основание, при наличие на сключен договор.

         Възложителят не  се е обогатил неоснователно от неизплатената сума, тъй като той е превел неустойката от 1 379 835,03 лв. на Управляващият орган МРРБ-С., а сумата от 1 376 564 лв. е получил като санкция за забавени СМР.  Ответникът не е получил плащане за  сумата от 1 322 243.65лв по Програмата за Р.Р., като невключена в проектната документация.

         По изложените съображения, се налага извода, че хипотезите на чл.55, ал.І ЗЗД са неприложими, когато между страните има сключен договор   нарушен от ищеца  и същият като неизправна  страна е предявил евентуалният иск по чл.55 ал.І ЗЗД за сумата  4 765 698,62 лв., поради което  същият следва да бъде отхвърлен като неоснователен.

        

По евентуалния иск  по чл.61 ЗЗД за водене на чужда работа без поръчка, съдът приема, че нормата в трите алинеи не е приложима към претенцията на ищеца за СМР, на стойност 4 765 698,62 лв.

         Работата не е била управлявана в чужд интерес, тъй като от изпълнението на СМР ищецът очаква и получава печалба, заявена в офертата му  10%. Работата е предприета не като чужда работа, а  на договорно основание, а договорът за изработка е каузален – всяка страна получава престацията на другата страна. Всяка от страните сключва договора за изработка в собствен интерес и това не е основание да се търси заплащане по чл.61 или по чл.15/8/,чл.41/2/от ЗОП  по избор на ищеца. Не може да се извършва смесване между фактическият състав на договора за обществена поръчка, регулиран от ЗОП и фактическият състав на чл.61 ЗЗД. Ищецът не   се освобождава от санкциите по договора, с които е санкциониран, като неизправна страна  след проведен неуспешно  иск на договорно основание. Предвид изложеното съдът приема, че евентуалният иск, с правно основание чл.61 ЗЗД е неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

         Поради неуважаване на евентуалните искове следва да се отхвърли и акцесорния  иск  за  лихва   по чл.86 ЗЗД като неоснователен.

 

По разноските

С оглед изхода на делото и на основание чл.78, ал.3 ГПК в тежест на ищеца следва да бъдат възложени направените от  ответника разноски в размер на   118 611,20 лв., представляващи внесен депозит за вещо лице- 3 680 лв. и възнаграждение за един адвокат 114 931,20 лв.

Ищецът е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение заплатено от ответника.

Съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК съдът може по искане на насрещната страна, да присъди по-нисък размер на разноските за адвокатско възнаграждение, ако то не съответства на фактическата и правна сложност на делото. Възможността за намаляване на възнаграждението е ограничена до минимално определения размер по чл. 36 от ЗА, който в ал. 2 предвижда, че при договорено възнаграждение между адвоката и клиента, същото не би могло да бъде по-ниско от размера, предвиден в Наредбата на Висшия адвокатски съвет. С Тълкувателно решение №6 от 06.11.2013 г. по тълк.дело № 6/2012 г., т. 3 ОСГТК на ВКС прие, че при произнасяне по възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, съдът не е обвързан от трикратния размер на предвиденото в §2 от Наредба №1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения ограничение и е свободен да намали възнаграждението до предвидения в същата минимален размер, като вземе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото.

В настоящия случай минималният размер на адвокатското възнаграждение, определено съгласно чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба №1/09.07.2004 г. /преди изменението и допълнението с ДВ бр. 28 от 28.03.2014 г./ при цена на исковете 4 765 598,62 лв. възлиза на 95761,97 лв. Съгласно представените договори за правна защита и съдействие, страните по него са договорили адвокатско възнаграждение в общ размер на 95761,97 лв., а с ДДС – 114 931,20 лв. Предвид изложеното по-горе, имайки предвид цената на иска и  фактическа и правна сложност на делото, съдът намира, че не са налице предпоставките на чл. 78, ал. 5 от ГПК и адвокатското възнаграждение за защита не следва да бъде намалено.

Водим от горното, съдът

                  

                                                Р    Е    Ш    И  :

   

         ОТХВЪРЛЯ предявените от “П.“ ООД, гр. С.З., ЕИК ***, с адрес: гр. С.З., Зона „Г.” и   “И.”АД  С., ЕИК ***, адрес: С., ж.к. К. *** като съдружници  в ДЗЗД”Ж.”, зона Г., представлявано от С.П.Ж., ЕГН ********** с участие “П.” ООД с дял 95% и И.”АД  С.  с дял 5%. п р о т и в ОБЩИНА С.З. ,ЕИК***, адрес: С.З., бул.Ц.  искове: главен  по чл.79, във вр.  чл.266 ЗЗД за сумата от 4 765 698,62 лв., представляваща   претендирани договорени СМР за сумата от   3 441 162.89лв. и допълнително извършени СМР за сумата  от 1 324 435.73 лв., както и законна лихва   върху сумата от 4 765 698,62 лв.  от датата на исковата молба -12.10.2012г. до изплащането на сумата  ; по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата от 7196,67лв., представляваща мораторна лихва за периода от 14.08.2012г. до 03.10.2012г.; евентуални:  по чл.55, ал.1 ЗЗД за  сумата от 4 765 598,62 лв., представляващи престирани от ищците и получени от Община С.З.  без основание СМР;   по чл.61 ал.1 ЗЗД за  сумата от 4 765 598,62 лв., представляващи  извършена чужда работа без пълномощие от страна на ищците в полза на Община С.З., като неоснователни.

 

ОСЪЖДА от “П.“ ООД, гр. С.З., ЕИК ***,с адрес: гр. С.З.,Зона „Г.” и   “И.”АД  С.,ЕИК ***, адрес: С., ж.к. К. *** като съдружници  в ДЗЗД”Ж.”, зона Г., представлявано от С.П.Ж., ЕГН ********** с участие “П.” ООД с дял 95% и И.”АД  С.  с дял 5%. ДА ЗАПЛАТЯТ на ОБЩИНА С.З. сумата 118 611,20 лв.лв., представляваща направени по делото  разноски, от които за  “П.” ООД С.З.- сумата от 112680,64 лв., представляващи  95% от сумата и  И.”АД   С. -сумата от 5930,56 лв., представляващи 5%  от сумата.

    РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано в двуседмичен срок от връчването му на страните,  пред П. апелативен съд.

 

                                            ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: