РЕШЕНИЕ
№ 47
гр. Велико Търново, 12.08.2022 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание
на осми февруари две хиляди двадесет и втора година в състав:
Административен
съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря Мария Недева, изслуша докладвано от съдия Банев Адм. д. № 778 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/,
вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, с предишно заглавие Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/загл. изменено – ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 година/.
Образувано е по жалба с вх. № 70-5966/
20.12.2021 г. в деловодството на МЗХГ, подадена от „Аквапроджект 2020“ ЕООД с
ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. „Бачо
Киро“ № 9, вх. „А“, ет. 3, ап. 5, чрез управителя на дружеството, срещу Решение
№ МДР-СД-01-72/ 06.12.2021 г. на заместник-министър на земеделието, храните и
горите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Програмата за
морско дело и рибарство 2014 - 2020 г. /РУО на ПМДР/. С обжалваното решение на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9, вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и
констатирани нарушения по чл. 8, ал. 3, т. 1 от Постановление на МС № 160/ 01.07.2016
г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването
на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, на „Аквапроджект 2020“ ЕООД е определена
финансова корекция в размер на 25% върху допустимия разход по договор с предмет
„Реализация на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство съгласно
приложена подробна КСС и оферта“ от 07.04.2021 г. между дружеството, като
възложител и „Мистрал 7“ ООД – гр. Велико Търново, като изпълнител, на стойност
993 338,84 лв. без ДДС. Процедурата
е във връзка с изпълнението на проект „Изграждане на допълващи съоръжения към
пъстървово стопанство в с. Къпиново, общ. Велико Търново“ с номер от ИСУН BG14MFOP001-2.011-0013, процедура по подбор на проекти № BG14MFOP001-2.011 „Продуктивни инвестиции в аквакултурите“, мярка 2.2
„Продуктивни инвестиции в аквакултурите“, по Програмата за морско дело и
рибарство 2014 - 2020 г., реализиран
съгласно Административен договор № МДР-ИП-01-43/ 27.07.2020 г., с бенефициер „Аквапроджект
2020“ ЕООД.
Жалбоподателят твърди
незаконосъобразност на оспореното решение, поради издаването му при допуснато
съществено нарушение на административно производствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби
на закона. Счита, че не е налице соченото от РУО нарушение, алтернативно прави
оплаквания за неправилна правна квалификация на същото, което препятства
неговата защита и същевременно води до неправилно определяне размера на
финансовата корекция. Счита, че самото описание на нарушението е твърде общо и
неконкретизирано от фактическа страна, както чрез словесното му описание, така
и чрез правната му квалификация /посочване на норми с множество хипотези/. По
същество твърди, че в документацията на възложителя не е въведен сочения от
органа максимален срок за гаранционна поддръжка, извън който офертата е
трябвало да бъде преценена като нереалистична, предложеният от изпълнителя срок
е нормативно определен в Наредба № 2/ 31.07.2003 г. на МРРБ, доколкото изгражданият
обект представлява изграждане на брегоукрепително съоръжение. Развива и
съображения, че дори да бъде прието за извършено нарушението следва да бъде
квалифицирано като такова по т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за
посочване на нередности… и съответно обосновава налагане на финансова корекция
в размер на 10% от допустимите разходи по договора, а не на 25% от същите. С тези доводи от съда се иска
обжалваното решение за налагане на финансова корекция да бъде отменено, претендира
се присъждане на направените разноски, съгласно представен списък. В условията
на евентуалност се прави възражение за прекомерност на размера на заплатеното
от ответника адвокатско възнаграждение. В хода на делото
оспорващото дружество, чрез управителя му Г.М.и упълномощения по делото адв. Д.П.
***, поддържа жалбата с направените искания, по съображенията, изложени в нея и
доразвити в хода на устните състезания, и в писмена защита.
Ответникът – ръководителят на
Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г., редовно
призован, не се явява и не изпраща представител в съдебно заседание. В
придружителното писмо, с което представя преписката, заявява становище за
неоснователност на жалбата, като се позовава на констатациите и изводите в
оспореното решение. Не претендира присъждане на разноски.
Прокурорът
от ВТОП заема становище за основателност на жалбата. Счита, че в проведената
процедура не е било допуснато претендираното от РУО на ПМДР нарушение на ПМС №
160/2016 г., доколкото представената оферта от кандидата „Мистрал 7“ ООД
отговаря на изискванията на чл. 5 от постановлението. Намира, че предложеният
от това дружество гаранционен срок е в съответствие с публичната покана, в
която изискването е за по-кратък такъв, без посочване на максимален. Изтъква,
че този срок е в съответствие с изискването посочено в образеца на оферта към
поканата, гаранцията да е съобразена с изискванията на Наредба № 2/ 31.07.2003
г. на МРРБ за въвеждане в експлоатация на строежите в Република
България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни
работи, съоръжения и строителни обекти. Сочи, че дори да е налице допуснато
нарушение, то не касае избора на
изпълнител, а методиката за оценяване на офертите, която не съответства на
публичната покана и на Наредба № 2/ 31.07.2003 г., което съставлява нарушение
на чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160/ 2016 г., за каквото не се предвижда санкция от
вида на наложената, а е налице и неправилна квалификация на същото. По тези
съображения предлага обжалваният административен акт да бъде отменен, като
незаконосъобразен.
Във връзка с проверката на допустимостта
и основателността на жалбата, и въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна следното:
От съдържащата се в административната
преписка документация се установява, че след провеждане на процедура по подбор
на проекти № BG14MFOP001-2.011 „Продуктивни инвестиции в аквакултурите“, мярка 2.2
„Продуктивни инвестиции в аквакултурите“, по Програмата за морско дело и
рибарство 2014 - 2020 г., между ръководителя на УО на ПМДР и „Аквапроджект
2020“ ЕООД – гр. Велико Търново, е сключен Административен договор №
МДР-ИП-01-43/ 27.07.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /л.
27 и сл. от делото/. Договорът е за финансиране
на проект № BG14MFOP001-2.011-0013
„Изграждане на допълващи съоръжения към пъстървово
стопанство в с. Къпиново, община Велико Търново“, осигурено по ПМДР, посоченото
по-горе мярка. При
обща стойност на проекта 1 045 247,78 лв., с договора от 27.07.2020
г. на бенефициера е предоставена безвъзмездна финансова
помощ в максимален размер на 522 623,89 лв. /половината от стойността/, от
които 391 967,92 лв. /75%/ - средства от ЕС, чрез ЕФМДР и 130 655,97
/25%/ - средства от Държавния бюджет на Република България. Договореният срокът
за изпълнение на проекта е 24 месеца, две от основните дейности са „Допълващи
съоръжения към пъстървовото стопанство, съгласно приложена подробна КСС и
оферта за строителство“ и „Инвестиция в съоръжения и/или оборудване за
подобряване безопасността и условията на труд“.
В изпълнение на
договора за БФП, на основание чл. 50, ал. 1, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 2 от
ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/ от бенефициера „Аквапроджект
2020“ ЕООД е проведена процедура с публична покана, за избор на изпълнител по
проекта, с предмет „реализиране на допълващи съоръжения към пъстървово
стопанство съгласно приложена подробна КСС и оферта за строителство и
инвестиция в съоръжения и/или оборудване за подобряване безопасността и условията
на труд“, за пъстървово стопанство в с. Къпиново, общ. В. Търново, прогнозна
стойност 993 500,00 лв., без ДДС. Между страните не се спори, че
публичната покана, заедно с образец на оферта, съдържащ техническите
спецификации на обекта, методиката за оценка и проекта за договор, са обявени
от бенефициера по реда на чл. 52 от ЗУСЕСИФ, респ.
чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за
определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ПМС № 160 от 2016 година/. В публичната покана, Раздел III, т. III.1.4.1, като
условие, свързано с изпълнението на предмета на процедурата е посочено
„изискуем гаранционен срок – минимум 24 месеца от датата на издаване на
удостоверението за въвеждане в експлоатация“ /л. 73 от делото/. Същевременно в
образеца на оферта, част „Техническо предложение“, т. 7 е въведено изискване кандидатът
да „предостави гаранция за СМР, съгласно Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в
Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и
монтажни работи, съоръжения и строителни обекти“ /л. 79/. На последно място, в
Методиката за
оценка на офертите по процедурата за определяне на изпълнител с публична
покана, възложителят е заложил критерий за оценка на офертите „Оптимално
съотношение качество-цена“, с показатели: 1. Предложена цена /П1/, относително
тегло 50%; 2. Срок за изпълнение /П2/, относително тегло 30 % и 3. Условия за
гаранционна поддръжка /П3/, относително тегло 20%. Съгласно посоченото в
методиката, раздел „Указания за определяне на оценката по всеки показател“, по
показателя „Условия за гаранционна поддръжка“, при изчисляване на точките за
оценката на всеки участник, се включват три подпоказателя: Tgs - срок за гаранционна поддръжка; Tvr - време за реакция и Tvop -
време за отстраняване на повредата. В същия раздел от методиката са дадени
формулите, по които се изчислява точкуването за всеки от изброените
подпоказатели и е посочено, че „Оферта, в която предвидения срок за гаранционна
поддръжка е по-малък от 24 месеца или по-голям от 60 месеца, ще бъде оценена,
като нереалистична и съответно отхвърлена“ /стр. 3 от методиката, л. 87 от
делото/.
От документите в административната
преписка и тези, представени пред съда се установява, че в процедурата оферта
за участие с приложени документи, е подал един кандидат – „Мистрал 7“ ООД – гр.
Велико Търново. В офертата на това дружество, по отношение на гаранционната
поддръжка са посочени общ гаранционен срок 120 месеца, време за реакция в срока
за гаранционно обслужване – 24 часа, време за отстраняване на повредата в срока
за гаранционно обслужване – 2 дни. След преценка за допустимост на кандидата
/представяне на изискуемите документи за правен статус, икономическа, финансова
и техническа възможности/, офертата е била разгледана и оценена от оценителната
комисия, която е предложила да бъде сключен договор за изпълнение с класирания
кандидат. На основание изготвения от комисията за оценяване Протокол № 1/
12.11.2020 г., с Решение № 1/ 13.11.2020 г. на управителя на „Аквапроджект
2020“ ЕООД, за изпълнител по процедурата с предмет „Допълващи съоръжения към
пъстървово стопанство съгласно приложена подробна КСС и оферта за строителство
и инвестиция в съоръжения и/или оборудване за подобряване безопасността и
условията на труд“, е бил избран кандидатът „Мистрал 7“ ООД – гр. Велико
Търново. С договор от 07.04.2021 г., „Аквапроджект 2020“ ЕООД е възложило на
посоченото дружество изпълнението на предмета на процедурата. По делото няма
безспорни данни дали сумите по този договор са изплатени от
бенефициера-възложител и каква част от тях са възстановени на същия по силата
на посочения по-горе административен договор за безвъзмездна финансова помощ.
При извършена проверка от управляващия
орган на ПМДР е направена констатация, че при проведената от „Аквапроджект
2020“ ЕООД процедура с публична покана, е допуснато изменение на условията на
поръчката след отваряне на офертите, обусловило незаконосъобразно допускане на
участник, който впоследствие е избран за изпълнител. Фактическото основание за този извод е допускането до участието в
процедурата по избор на участника „Мистрал 7“ ООД, при предложения от него срок за гаранционна
поддръжка, неотговарящ на предварително обявените от бенефициера изисквания. От
ръководителя на управляващия орган до бенефициера е отправено писмо № 70-4258/
02.09.2021 г., във вид на електронен документ с електронен подпис /л. 58 – л.
60 от делото/. С писмото управителят на „Аквапроджект 2020“ ЕООД е уведомен за
установеното нарушение и започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за
възможността бенефициерът да представи възражение. Съгласно отразеното в
писмото, кандидатът е предложил гаранционен срок 120 месеца, при посочен в
методиката на възложителя срок за гаранционна поддръжка не по-малък от 24
месеца или по-голям от 60 месеца и указание, че при при по-кратък или
по-продължителен срок, офертата ще бъде оценена, като нереалистична и съответно
отхвърлена. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти
не е установила несъответствието, не е оценила офертата като нереалистична и не
я е отхвърлила, а е разгледала предложението и е избрала кандидата за
изпълнител. Прието е, че по този начин бенефициерът е извършил изменение на
условията на поръчката след отваряне на офертата, в нарушение на чл. 8, ал. 3,
т. 1 от ПМС № 160/ 2016 година. Нарушението е квалифицирано като нередност по
т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности
… - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно“, с предвиден размер на
финансовата корекция 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия от нередността договор.
Уведомителното писмо е връчено на
адресата му на 02.09.2021 г., чрез публикуване в ИСУН. От „Аквапроджект 2020“
ЕООД е подадено писмено възражение от 08.09.2021 г. по реда на чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, в което са изложени доводи, сходни с тези в процесната жалба, с
позоваване на необходимостта от спазване на изискванията при строителството,
нормативно определени с Наредба № 2/ 31.07.2003 г. на МРРБ. Същото е обсъдено в
обжалваното решение и е прието за неоснователно. Административната процедура е
приключила с издаването на Решение № МДР-СД-01-72/ 06.12.2021 г. на
заместник-министър на земеделието, храните и горите, определен за ръководител на УО на ПМДР, в което мотиви, съответстващи на изложените в уведомителното писмо от
02.09.2021 г. и такива относно
направените възражения, е прието за установено нарушение на чл. 8, ал.
3, т. 1 от ПМС № 160/ 2016 г.,
квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ /
ЗУСЕФСУ/. Прието е, че същото има финансово отражение, без този извод да
е нарочно аргументиран. Тъй като финансовото отражение не може да бъде
установено в точен размер, е обоснован размер на финансовата корекция,
определен по пропорционалния метод. С решението на „Аквапроджект 2020“
ЕООД – гр. Велико Търново е наложена
финансова корекция в размер на 25% върху допустимия разход по договор от
дата 07.04.2021 г. с изпълнител „Мистрал 7“ ООД – гр. Велико Търново, на
стойност 993 338,84 лв. без ДДС.
Решението е доведено до
знанието на бенефициера на дата 07.12.2021 г., чрез ИСУН, съгласно разпечатка
на л. 65 от делото. Жалбата срещу него е подадена чрез органа, който го е
издал, на дата 20.12.2021 г., съгласно дадения входящ номер от деловодството на
ответната администрация. С жалбата и в съдебната фаза на производството от
оспорващото дружество са представени доказателства, вкл. на технически носител
/CD/, част от които се съдържат в административната
преписка /вкл. публичната покана, образец на оферта, офертата на „Мистрал 7“
ООД/. Извън тях на технически носител са представени проект „Хидротехническа
част“ на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство, а на хартиен носител –
обяснителна записка за същите съоръжения /целящи укрепване брега на река
Веселина, чрез изграждане на диги/, и коментираните по-горе Протокол № 1/
12.11.2020 г. на комисията за разглеждане, оценка и класиране на получените
оферти и Решение № 1/ 13.11.2020 г. на управителя на „Аквапроджект 2020“ ЕООД.
От ответника е представена административната преписка, съдържаща обсъжданите
по-горе документи, както и част от документацията по обществената поръчка, на
хартиен носител /публичната покана, образец на оферта, методика за оценка на
офертите, образец на договор за възлагане/, АДПБФП № МДР-ИП-01-43/ 27.07.20200 г. и условията за изпълнение към същия, както
и Заповед № РД09-951/ 17.09.2021 г. на министъра на земеделието, храните и
горите /л. 48 от делото/.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното решение като правно
основание за издаването му са посочени разпоредбите на 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1,
т. 9, чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и със същото е определена финансова
корекция, върху допустимия разход по договор от 07.04.2021 г. с възложител
дружеството-жалбоподател и изпълнител „Мистрал 7“ ООД – гр. Велико Търново.
Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, решението на ръководителя на УО за
определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този
вид волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициера договори
за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни
актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК.
Жалбата на „Аквапроджект 2020“ ЕООД – гр. Велико Търново е подадена срещу акт,
подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд.
Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на процесния акт, с
който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането на
финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран от ЕФРР.
Предвид датата на съобщаването на оспореното решение чрез ИСУН, жалбата е
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и се явява допустима за
разглеждане в настоящото производство.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
При извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният административен акт е издаден от
компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ определя като
ръководител на управляващия орган ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура са намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация, както и че доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В случая се
касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Морско дело и рибарство“ 2014 – 2020 г., със
средства от Европейския фонд за морско дело и рибарство като съгласно чл. 39 от
Устройствения правилник на МЗХГ, Дирекция „Морско дело и рибарство“ изпълнява
функциите на Управляващ орган на посочената оперативна програма. Следователно,
на основание цитираните по-горе норми на ЗУСЕФСУ и УПМЗХГ, и чл. 25, ал. 1 от
Закона за администрацията, министърът на земеделието, храните и горите, или
друго изрично овластено от него лице, имат правомощията на ръководител на УО по
конкретната оперативна програма, вкл. да налагат финансови корекции. Законът
/чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕФСУ/ изрично дава възможност за делегация
на тези правомощия от страна на министъра, като в случая релевантната такава е
извършена със Заповед № РД09-951/ 17.09.2021 г. на министъра на
ЗХГ /л. 48 от делото/. Оспореното решение е издадено от овластения за това
заместник-министър на земеделието, храните и горите, при редовно упражняване на
правомощия в условията на делегация.
Оспорваното решение е представено по
делото на хартиена разпечатка без подпис, като е отбелязано, че е издадено като електронен документ, подписан с
електронен подпис. Представянето на електронните документи на хартиен носител
като заверен от страната препис е допустимо по силата на чл. 184, ал. 1 от ГПК
вр. с чл. 144 от АПК. Доколкото в съдебно заседание оспорващото лице изрично е
заявило, че не прави възражения в тази насока, настоящият състав приема, че обжалваното решение е издадено във вид на
електронен документ, подписан от лицето, което е посочено в него, с
квалифициран електронен подпис и представлява валиден административен акт.
Решението
на РУО на ПМДР съдържа реквизитите по
чл. 59, ал. 2 от АПК, вкл. посочване на фактическите и правни основания за
издаването му. Като фактическо основание за налагане на процесната корекция е
посочено описаното по-горе нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/ 2016
г., установено при извършената проверка. Като правни такива
са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, и т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Действителното наличие на сочените от ръководителя на УО факти и направените
въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за
материалната законосъобразност на наложената финансова корекция.
Не
се установяват допуснати съществени нарушения на процесуални правила в хода на
административното производство. Производството е започнало във връзка с
констатирана предполагаема нередност, като в съответствие с изискването на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е предоставена възможност да направи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да
предостави доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 02.09.2021
година. Такова възражение е подадено от „Аквапроджект 2020“ ЕООД на дата
08.09.2021 г. и е обсъдено в процесното решение. Действително, в мотивната част
административният орган е посочил, че нарушението се състои в неотстраняване от
комисията по оценяването, на кандидат, чиято оферта не отговаря на изискванията
на чл. 5 от ПМС № 160/ 2016 г. и на условията на публичната покана. Нормата на
чл. 5 от ПМС № 160/ 2016 г. въвежда множество изисквания към подаваните от
кандидатите оферти, като цитираните мотиви действително биха могли да създадат
неяснота относно претендираното от РУО нарушение, но само при липса на
адекватно текстово описание на същото. В случая такова текстово описание се
съдържа в оспореното решение и от него става ясно, че органът счита неизпълнено
изискването на чл. 5, ал. 1, т. 2 от ПМС № 160/ 2016 г. към съдържанието на офертата
– за техническо предложение за изпълнение на поръчката. Поради това настоящият
състав намира, че макар и да е налице соченото в жалбата нарушение, то не би
могло обективно да препятства защитата на оспорващото дружество, нито съдебната
проверка за законосъобразност на акта. Що се отнася и до използването на едно
място в мотивната част на решението на термина „поръчка“, наместо „процедура“
/с който борави ЗУСЕСЕФ/, то очевидно се дължи на техническа грешка, а не на
заблуда на органа по отношение характера на проведената от бенефициера
процедура. В решението си РУО на ПМДР е изложил
мотиви относно определения размер на финансовата корекция в процентен показател
25 % от допустимите разходи по договора за възлагане, сключен с изпълнителя, с
позоваване на невъзможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на
Съюза като конкретно финансово изражение. Решението за налагане на финансовата
корекция не е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, но и това
нарушение на административно производствените правила не е съществено,
доколкото срокът е инструктивен и неспазването му не се отразява на
материалната законосъобразност на обжалвания акт. Не се установяват други
процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на
оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от фондовете на ЕС. Съгласно чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Този акт в случая е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 година.
От ръководителя на УО се претендира нарушение на установените правила за провеждане на откритата процедура за избор на изпълнител – неотстраняване на кандидат, чиято оферта не отговаря на изискванията на чл. 5 от ПМС № 160/ 2016 г. и на условията на публичната покана, посочени от бенефициера, в противоречие с разпоредбата чл. 8, ал. 3, т. 1 от същото Постановление. В решението си РУО е преповторил фактическите основания, изложени в уведомлението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ – при посочване в методиката за оценка, че предложен гаранционен срок по-голям от 60 месеца ще бъде оценен като нереалистичен, офертата на „Мистрал 7“ ООД не е била отхвърлена като нереалистична, а е била оценена и дружеството е било избрано за изпълнител. Това нарушение е квалифицирано от органа като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности... - промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите или неправилно прилагане на същите. Макар това също да не е посочено в оспореното решения, очевидно се претендира първата от хипотезите на този вид нередност - когато поради промяната или неправилното прилагане на критериите за подбор или техническите спецификации, е определен за изпълнител кандидат/участник, който не отговаря на същите.
Съдът намира, че сочено фактическо основание не обосновава направените от административния орган изводи.
На първо място, в публичната покана на „Аквапроджект 2020“ ЕООД не се съдържа изискване за максимален срок на предлаганата от кандидатите гаранционна поддръжка на изградените от тях допълващи съоръжения към пъстървово стопанство в с. Къпиново, община Велико Търново. Видно от Раздел III, т. III.1.4.1 „Други особени условия“, в публичната покана възложителят е посочил единствено минимален изискуем гаранционен срок – 24 месеца. Самото изискване е допустимо, предвид разпоредбите на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 4, т. 2, вр. с ал. 2, т. 3 от ПМС № 160/ 2016 г., а предложеният от кандидата „Мистрал 7“ ООД гаранционен срок от 120 месеца не го нарушава. В поканата се съдържа и Същевременно, с техническото предложение, инкорпорирано в изготвения от възложителя образец на оферта, съдържащо и техническа спецификация по смисъла на чл. 51, ал. 2 от ЗУСЕФСУ /неразделна част от публичната покана, съгласно същата норма/, т. 7 от предложението, е въведено изискване кандидатът да предостави гаранция за СМР, съгласно Наредба № 2/ 31.07.2003 г. на МРРБ. Видно от представените обяснителна записка и проект „Хидротехническа част“ на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство /последният на технически носител/, предмет на възлагане е извършване на строителство и по-точно изграждане на диги/насипи с цел укрепване брега на река Веселина в района на рибното стопанство. Тоест, както сочи и жалбоподателят, касае се за изпълнение на брегоукрепителни съоръжения по смисъла на § 5, т. 78 от ДР на Закона за устройство на територията, за което в чл. 20, ал. 4, т. 16, предл. второ, вр. с ал. 3 от Наредба № 2/ 31.07.2003 г. на МРРБ е определен минимален гаранционен срок 10 години от деня на въвеждането на строителния обект в експлоатация. При съобразяване на горното е видно, че с техническото предложение е въведено изискване за минимален срок на гаранционното обслужване на допълващите съоръжения, от 10 години /или 120 месеца/. В техническото предложение също не е посочено изискване за максимален срок на гаранционна поддръжка от изпълнителя. Или при формална преценка на съдържанието на съответните документи, се установява, че подадената от кандидата „Мистрал 7“ ООД оферта не нарушава изисквания както на публичната покана, така и на техническото предложение в образеца на оферта, т.е. не е налице нито една от сочените от РУО на ПМДР хипотези на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/ 201година. Безспорно е, че в Методиката за оценка на офертите, която също е част от документацията по процедурата /чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160 от 2016 г./ се съдържа коментирания от ответника текст, чието точно съдържание е „Оферта, в която предвидения срок за гаранционна поддръжка е по-малък от 24 месеца или по-голям от 60 месеца, ще бъде оценена, като нереалистична и съответно отхвърлена“. При липсата обаче на изрично посочен максимален гаранционен срок както в поканата /вкл. в частта й „Критерий за оценка на офертите“/, въпросният текст не би следвало да се тълкува като въвеждане на такъв срок, а по-скоро като определяне на съответната оферта за необичайно благоприятна /по аналогия на чл. 72 от Закона за обществените поръчки/. Но дори да се приеме обратното, би означавало, че в тази си част методиката е в пряко противоречие както със самата публична покана, така и с техническото предложение, въвеждащо минимален гаранционен срок от 10 години, при което приоритет следва да бъде отдаден на съдържанието на първите два документа /арг. от чл. 51, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕФСУ/. Административният орган не е изложил мотиви защо е възприел обратното становище и съдът намира за неправилно даденото от него тълкуване за определяне от възложителя на максимален срок на гаранционна поддръжка в процедурната документация.
Нещо повече, както се посочи с чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/ 2003 г. на нормативно ниво са въведени изисквания за минималните гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти. Същите са минимално задължителни за участниците в поръчката, поели отговорността да изпълнят сочените дейности и съгласно чл. 20, ал. 1 от посочената наредба, са въведени с цел осигуряване нормалното функциониране и ползване на завършените строителни обекти и отстраняване на скритите дефекти след приемането им и въвеждане в експлоатация (ползване). Като приложим подзаконов нормативен акт, наредбата следва да се прилага от възложителя и да се спазва от участниците в процедурата по поръчката, без необходимост или задължение за възложителя, да указва на участниците в процедурата по кандидатстване за извършване на СМР, какъв е минималният нормативно установен гаранционен срок. При това положение и предвид коментираното по-горе съдържание на публичната покана, техническото предложение и методиката за оценка, дори да се възприеме, че с последната възложителят е въвел изискване за максимален гаранционен срок от 60 месеца, това изискване, като пряко противоречащо на императивна нормативна уредба, не би могла да бъде обвързващо за кандидатите в процедурата, а и за самия възложител. Поради това и същото правилно не е било приложено от комисията за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти.
Или дори да се възприеме тълкуването на ответника, че цитираният по-горе текст на Методиката за оценка въвежда соченият максимален гаранционен срок, това би обосновало незаконосъобразност на самата методика и евентуално нарушение, представляващо нередност по смисъла на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности..., каквито обаче не се претендират от ръководителя на управляващия орган. Съответно, неизпълнението на такова незаконосъобразно изискване не би могло да съставлява нарушение на сочената от РУО на ПМДР, разпоредба на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/ 2016 година. Съобразно изложеното до тук, съдът намира, че от фактическа страна не е налице установеното с обжалваното решение нарушение, претендирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности...
Извън горното, съдът намира за основателно и оплакването на жалбоподателя за неправилна правна квалификация на допуснатото според него нарушение. Както се отбеляза, дадената такава е за нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности... - промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите или неправилно прилагане на същите, поради което е определен за изпълнител кандидат/участник, който не отговаря на същите. Видно от описанието на сочената от органа нередност, дори да се приеме, че такава е извършена, тя не касае промяна на критерии след отварянето на офертите. Квалификацията на нарушението не съответства на фактическите установявания на органа, а именно евентуалното наличие в Методиката за оценка на незаконосъобразно въведено изискване или на информация, която е подвеждаща и не дава точни и ясни указания на кандидатите относно изискуемия гаранционен срок при строителството /според настоящия състав – второто/. И в двата случая обаче се касае за наличие на незаконосъобразна методика, а не за сочената от ответника промяна на критериите за подбор или техническите спецификации, и то в момент, следващ отварянето на офертите.
При
липсата на сочената от ответника нередност, като нарушение на европейското и
национално законодателство, е безсмислено да се обсъжда наличието на останалите
предпоставки за налагане на финансова корекция, вкл. нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ. Все пак за пълнота следва да се отбележи, че нормативно
предвидената възможност нередността да няма точно финансово изражение, съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17
декември 2013 година, не освобождава органа от задължението да мотивира акта
си, като обоснове финансовото влияние върху общия бюджет. Финансовото влияние
на нарушението не се презюмира в нормативен акт с ранг на закон, поради което
подлежи на обосноваване от ръководителя на УО за всеки отделен случай. В
оспореното решение такава надлежна мотивация не е извършена, а офертата на спечелилия
участник, който според ответника е следвало да бъде отстранен, предлага
гаранционно поддържане на извършените от него СМР в нормативно установения
срок, с двойно по-голяма продължителност от максималната посочена в методиката
на възложителя. При това положение и наличието в процедурата само на една
подадена оферта, настоящият състав не вижда как конкретното нарушение, дори да
се приеме, че е извършено, би могло да обуслови финансови негативи върху
бюджета на Съюза.
По
изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на „Аквапроджект 2020“
ЕООД – гр. Велико Търново, срещу Решение
№ МДР-СД-01-72/ 06.12.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на
Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 година. Обжалваното решение е незаконосъобразно,
като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и
следва да бъде отменено.
При този изход на
делото разноски на ответника по жалбата не следва да се присъждат, а и такива
не са претендирани. При своевременно заявената претенция, на оспорващото
дружество следва да се присъдят на направените разноски в съдебното
производство. В случая същите се изразяват в заплатени държавна такса, в размер
на 1700,00 лв. и адвокатско възнаграждение за един адвокат, в размер на
5 000,00 лв., заплатено в брой, съгласно отразеното в Договор за правна
защита и съдействие № 79756/ 01.02.2022 г. /л. 137 от делото/. Или
Министерството на земеделието, храните и горите следва да бъде осъдено да
заплати на оспорващото дружество разноски по делото в общ размер на
6 700,00 лева.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя
по
жалба на „Аквапроджект 2020“ ЕООД с ЕИК *********, седалище и адрес на
управление гр. Велико Търново, ул. „Бачо Киро“ № 9, вх. „А“, ет. 3, ап. 5,
Решение № МДР-СД-01-72/ 06.12.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на
Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г., с което на оспорващото
дружество е определена финансова корекция в размер на в размер на 25% върху допустимия
разход по договор с предмет „Реализация на допълващи съоръжения към пъстървово
стопанство съгласно приложена подробна КСС и оферта“ от 07.04.2021 г., сключен
между „Аквапроджект 2020“ ЕООД и „Мистрал 7“ ООД – гр. Велико Търново, на
стойност 993 338,84 лв. без ДДС.
Осъжда Министерството
на земеделието, храните и горите - гр. София, да заплати на „Аквапроджект 2020“
ЕООД с ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул.
„Бачо Киро“ № 9, вх. „А“, ет. 3, ап. 5, разноски по делото в размер на 6 700,00
/шест хиляди и седемстотин/ лева.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия :