П      Р      И      С      Ъ      Д    А

 

№ 4

                                       

                             гр. П.,  07.07.2020 год.

 

                              В     ИМЕТО    НА    НАРОДА

 

ПЛОВДИВСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, наказателно отделение в публичното съдебно заседание на седми юли две хиляди и двадесета година, в състав:                                             

                                                        

                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:МАГДАЛИНА ИВАНОВА

                                             ЧЛЕНОВЕ: ДЕНИЦА СТОЙНОВА

                                                              ВЕЛИНА АНТОНОВА

 

при участието на секретаря  ЕЛЕОНОРА КРАЧОЛОВА

в присъствието на прокурора ИВАН ПЕРПЕЛОВ

след като разгледа ВНОХД № 396 по описа на Пловдивски апелативен съд за 2019 г. докладвано от член - съдията ДЕНИЦА СТОЙНОВА, след тайно съвещание:

                        

 

П   Р    И    С    Ъ    Д    И:

 

      На основание чл. 334 т.2 във връзка с чл. 336 ал.1 т.1 от НПК ОТМЕНЯ Присъда от 29.05.2019 г., постановена по НОХД № 980/2018 г. по описа на ОС - гр. Пловдив в оправдателната й част за престъплението по чл. 219, ал. 1 НК, като вместо това постановява:

 

         ПРИЗНАВА подсъдимия К.С.В., с ЕГН: **********, роден на *** г. в гр. Х., **, с българско гражданство, с настоящ адрес:***, за ВИНОВЕН в това, че на 31.08.2016 г. в гр. П. като управител на „**“ ЕООД, в качеството си на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т.1, б. „б“ от НК и възложител по Закона за обществените поръчки, не е положил достатъчно грижи за възложена му работа във връзка с ефективното и добросъвестно разходване на средствата на дружеството, като без да проведе пазарни консултации, без да потърси съвети от независими експерти или органи или от участници на пазара за цените на томографите, с Решение № 185/31.08.2016г. открил обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на 32-срезов компютърен томограф за нуждите на „**. ЕООД“ с прогнозна стойност 950 000 лева без ДДС, която завършила със сключването на договор, въз основа на който от „М.к.“ ООД доставили 32-срезов компютърен томограф за нуждите на „***.“ ЕООД с цена на томографа - 898 000 лева без ДДС и от това са последвали значителни щети за „**“ ЕООД в размер на 254 777 лева без ДДС, сума, явяваща се разликата между стойността на томографа по договора и реалната пазарна стойност на доставения компютърен томограф, поради което и на основание чл. 219, ал.1 от НК го ОСЪЖДА на „ Лишаване от свобода“ за срок от 3 /три/ години и ГЛОБА в размер на 2000 /две хиляди/ лева.

       НА ОСНОВАНИЕ чл. 66, ал. 1 от НК ОТЛАГА изтърпяването на наложеното на подсъдимия К.С.В. наказание „ Лишаване от свобода“ за срок от 3 /три/ години с изпитателен срок от 5 /пет/ години, считано от влизане на присъдата в законна сила.

       На основание чл. 189 ал. 3 от НПК осъжда К.С.В. със снета по делото самоличност да заплати направените по делото разноски, както следва – в полза на Специализирано междуведомствено звено за разследване на корупция в размер на 1919,76 / хиляда деветстотин и деветнадесет лева и седемдесет и шест стотинки/ лева, в полза на Окръжен съд – Пловдив в размер на  980,98 / деветстотин и осемдесет лева и деветдесет и осем стотинки/  лева и в полза на Апелативен съд – Пловдив в размер на 690 /шестстотин и деветдесет/ лева.

      ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

      ПРИСЪДАТА подлежи на обжалване и протест в 15-дневен срок от днес пред ВКС на Република Б..

                                                        

 

                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                                                                 ЧЛЕНОВЕ:                                                                                                   

                                                                                                                                             

                                                                                                                                     

                                                                    

          МОТИВИ към присъда №4/07.07.2020г., постановена по ВНОХД №396/2019г. по описа на П.ски апелативен съд.

 

 

 Делото е образувано по протест на ОП – П. срещу присъда от 29.05.2019г., постановена по НОХД № 980/2018г. по описа на ОС – П., с която подсъдимият К.С.В. е признат за НЕВИНЕН в това, на 31.08.2016г. в гр. П. като управител на „** - П.“ ЕООД, в качеството си на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т.1, б. „б“ от НК - възложител по Закона за обществените поръчки, да не е положил достатъчно грижи за възложена му работа във връзка с ефективното и добросъвестно разходване на средствата на дружеството, като без да проведе пазарни консултации, без да потърси съвети от независими експерти или органи или от участници на пазара за цените на томографите, с Решение № 185/31.08.2016г. открил обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на 32-срезов компютърен т.за нуждите на „К.. ЕООД“ с прогнозна стойност 950 000 лева без ДДС, която завършила със сключването на договор, въз основа на който от „М.к.“ ООД доставили 32-срезов компютърен т.за нуждите на „К..“ ЕООД с цена на томографа - 898 000 лева без ДДС и от това да са последвали значителни щети за „К..“ ЕООД в размер на сумата от 405 190, 92 лева без ДДС, явяваща се разликата между стойността на томографа по договора и реалната пазарна стойност на доставения компютърен томограф, като престъплението да е в особено големи размери, представляващо особено тежък случай, поради което и на основание чл. 304 от НПК е ОПРАВДАН по повдигнатото обвинение за престъпление по чл. 219, ал.4, вр, ал.1 от НК. Със същата присъда съдът се е разпоредил с приложените по делото веществените доказателства, които е разпоредил да се върнат на „М.к.“ ООД гр. П., а на основание чл. 190 ал.1 от НПК направените по делото разноски е постановил да останат  за сметка на Държавата.

Протестът съдържа оплаквания за неправилност, незаконосъобразност  и необоснованост на съдебния акт, който се твърди да е постановен при неправилна оценка на доказателствения материал, довела до неправилно приложение на материалния закон. Прави се искане присъдата да се отмени и да се постанови нова, с която подс. В. да се признае за виновен по предявеното му с обвинителния акт обвинение с налагане на справедливо по вид и размер наказание.  

 Протестът се поддържа от явяващият се в съдебно заседание представител на Апелативна Прокуратура – П. по изложените в него доводи, които се доразвиват и допълват, подробно и обстойно, в пледоарията по същество на делото.

 Подсъдимият  К.В., лично и чрез защитника си – адв. В. счита протеста за неоснователен и моли да не се уважава. В пледоариите и в предоставеното право на лична защита се излагат доводи, че атакуваната присъда е постановена в съответствие с процесуалните изисквания и с приложимия материален закон и се отправя искане до съда, като правилна, обоснована и законосъобразна, присъдата да се потвърди изцяло.

         П.СКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, като прецени направените с протеста оплаквания, становищата на страните и извърши проверка на правилността на обжалвания съдебен акт, в предмета и пределите на въззивната проверка по чл.313 и чл.314 намира за установено следното:

          Протестът, депозиран от прокурор при ОП - П. е подаден в срок, от легитимирана страна в процеса, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМ, а разгледан по същество настоящият съдебен състав го намери и за частично ОСНОВАТЕЛЕН.

          

          За да постанови атакуваната присъда, Окръжният съд е приел за  установена следната фактическа обстановка:

 „** - П.“ ЕООД /по-нататък само „К..“ ЕООД/ бил учреден съгласно Наредбата за реда за учредяване на търговски дружества и упражняване правата на собственост на О. П. върху общинската част от капитала на търговските дружества. На 19.06.2015г. Общинският съвет на град П., представляван от к.а на О. П., възложил с договор управлението на „К..“ ЕООД на подс. К.В., като според т.5.1. от договора управителят се задължавал „да управлява имуществото на дружеството добросъвестно и в защита на интересите на едноличния собственик на капитала“.

 На 10.05.2016г. се провело заседание на медицински съвет на „К..“ ЕООД, на което присъствали управителят, лекари, управителят на болничната аптека, главната медицинска сестра и главният счетоводител. На М.С. били обсъдени промените в Националния рамков договор за 2016г., създаването на нова клинична пътека 241.1. Последната изисквала наличието на скенер в съответното ниво на лечебно заведение, което пък поставило за обсъждане на съвета въпроса за острата нужда от бързи мерки за закупуване на собствена за „К..“ ЕООД апаратура - компютърен томограф. Взето било решение да се натовари управителят да предприеме действия за осъществяване на намерението за закупуване на нов 3Д, 32-срезов КТ с допълнителна програма за онкологични заболявания.

На 16.05.2016г. св.С. И., която била началник на отделение „О.Д.“ в „К..“ ЕООД, изготвила рапорт до подс. К.В., в който също обосновала необходимостта от закупуването на компютърен аксиален т.за нуждите на лечебното заведение.

В изпълнение на взетото решение на М.С., на 02.06.2016г. подс. К.В. изготвил писмо с изх. № 1805/02.06.2016г. до к.а на О. П., с копие до заместник – к.а, в което изложил необходимостта от закупуването на компютърен т.за нуждите на „К..“ ЕООД, в съответствие с изискванията на Наредба № 30/15.07.2010г. за утвърждаване на медицинския стандарт „М.о.“ и в тази връзка апелирал да бъдат предприети действия за сезиране на О.С., който като упражняващ правата на едноличен собственик на капитала в „К..“ ЕООД, да вземе решение за отпускането на безлихвен заем в размер на 500 000 лева за закупуването на компютърния томограф. Посочил също така, че лечебното заведение обслужвало над 58 000 пациенти с онкологични заболявания, както и това, че до този момент осъществяването на тази диагностична дейност се осъществявала чрез договори c външни фирми и извън територията на лечебното заведение.

В допълнение към това писмо на 07.06.2016г. подс. В. изготвил второ такова – с изх.№ 1858/07.06.2016г. до к.а на О. П., с копие до заместник – к.а, в което посочил обобщена техническа информация за необходимия компютърен томограф, както и че „цените на апаратите от този клас на водещите  фирми в бранша са от 900 хил. лв. до 950 хил. лв. без ДДС“. В писмото било посочено, че отразените в същото заключения са въз основа на направено маркетингово проучване, както и на основание решение на медицински съвет в лечебното заведение и докладна записка на Началник отделение по „О.Д.“ към „К..“ ЕООД.

Всъщност подс. В. бил възложил на св. Е.М., която работела на длъжност „икономист О.п.” в „К..“ ЕООД и на св. Е.Ф. - външен юридически консултант в „К..“ ЕООД, да проверят в публичния регистър на Агенцията за О.п. /АОП/ на какви цени били сключвани договори за доставка на компютърни томографи от този клас в други болници. Двете проверили в регистъра на АОП за период, включващ и няколко години назад, публикуваните сключени договори за доставка на компютърни томографи след проведена процедура по доставка по реда на обществената поръчка и установили, че сумите на апаратите варирали от около 300 000 лева до 1 400 000 лв., както и на значително по-високи стойности. Разпечатки с намерената от свидетелките информация за цени, на които били сключени договори за компютърни томографи от публичния регистър на АОП, били докладвани и предоставени на подс. В..

 Въз основа писмата на подс. В., на 04.07.2016г. св. Р. П. - заместник - к. „О.“ на О. П., внесъл в О.С. предложение за даване на разрешение на управителя на „К..“ ЕООД за закупуване на нов 32-слайсов компютърен аксиален т.с модул за онкологични заболявания с прогнозна стойност до 950 000 лева без ДДС и за отпускане с тази цел на безлихвен заем на „К..“ ЕООД от бюджета на О. П. за 2016г. в размер на 500 000 лева. По отношение на прогнозната стойност, необходима за закупуване на компютърния томограф, св. П. се позовал на писмо изх. № 1858/ 07.06.2016г. на подс. В., в който била посочена сумата. Предложението преминало на обсъждане през постоянните комисии към О.с.П. – комисия по бюджет и финанси, правна комисия, комисия по здравеопазване и социални дейности, както и през комисия по общински собственост и стопански дейности, получавайки одобрение проектът на решение с това съдържание да бъде внесен за обсъждане на сесия на О.С.. Предложението било внесено на сесия на О.С. и след проведено гласуване на 14.07.2016г. било прието единодушно решение за даване на разрешение на управителя на „К..“ ЕООД за закупуване на нов 32-слайсов КТ /компютърен томограф/ с модул за онкологични заболявания с прогнозна стойност до 950 000 лв., както и за отпускане на временен безлихвен заем на „К..“ ЕООД от бюджета на О. П. за 2016 година в размер на 500 000 лв.

Свидетелят Р.С. работел в областта на скенерите от 1984г. Към 2016г. св. С. поддържал извънгаранционно медицинска апаратура на „Д.-д.л.Р.“ с управител св. Р.. В началото на август 2016г. св. С. посетил офиса на „М.к.“ ООД в гр. П. на ул. „А.Б.“ № 6А, чийто управител също бил св. Р., тъй като ежемесечно представял фактура за работата, свързана с поддръжка на резонансите и скенера. Тогава бил помолен от св. Е.М. - счетоводител в „М.к.“ ООД, да изготви технически характеристики, на които да отговаря 32-срезов скенер, който от „К..“ ЕООД щели да закупуват. Свидетелят С. се съгласил, тъй като имал познания в тази област. Свидетелката М. отворила на компютъра, на който работела - марка „*“, сериен номер *, файл с технически характеристики под формата на обяснителна записка, която св. С. прегледал внимателно, внесъл незначителни корекции и добавил обосновка, че този скенер бил подходящ за онкологични нужди. След това подписал принтираната обяснителната записка, която била подадена и входирана в „К..“ ЕООД под вх.№ 1518/08.08.2016г. Техническите параметри от обяснителната записка били оформени като техническа спецификация на възложителя и утвърдени от подс. В. като неразделна част от документацията за участие и провеждане на откритата обществена поръчка.

С Решение № 185/31.08.2016г. подс. В. открил обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на 32-срезов компютърен т.за нуждите на „К..“ ЕООД, като в решението определил прогнозна стойност в размер на 950 000 лева без ДДС. В предмета на договора били включени и дейностите по предоставяне на документацията за апаратурата, изготвяне и предаване на възложителя на необходимите инвестиционни проекти по части - технологична, електротехнологична, лъчезащитна, конструктивна експертиза и ОВК, свързани с извършване на необходимите СМР на помещенията за доставката, монтажа, инсталацията и въвеждането в експлоатация на апаратурата, както и изготвяне на документите и узаконяване на проектите и апаратурата пред НЦРРЗ, РЗИ и АЯР, както и разходите за транспорт, мита, такси и застраховки също оставали за сметка на изпълнителя.

В посочения в обявлението за обществена поръчка срок за подаване на оферти, единствено от дружеството „М.к.“ ООД били подали необходимите за участие в процедурата. Офертата се отнасяла за нов 32-срезов т.марка „*“, модел „*“.

Със заповед № 203/11.10.2016г. подс. В. назначил петчленна комисия, в чийто състав влизали свидетелките Ф. – председател и членове - М., И., С.Л.и И.П.,  която следвало да разгледа, оцени и класира офертата на кандидата. На свое заседание на 11.10.2016г. комисията се запознала с представените от кандидата „М.к.“ ООД документи и изискала допълнително единен европейски документ за О.п. от кандидата и от посочения от кандидата подизпълнител „С. Х.“ ЕООД. На заседание на 03.11.2016г. комисията приела изисканите от кандидата и подизпълнителя документи и извършила оценяване на техническите показатели на кандидата „М.к.“ ООД. На заседание на 08.11.2016г. комисията отворила плика с ценовото предложение, оповестила предложената от кандидата цена - 945 000 лева без ДДС и изготвила доклад до управителя В. с предложение да се сключи договор за изпълнение на обществената поръчка с „М.к.“ ООД.

С решение № 275/23.11.2016г. подс. В. обявил „М.к.“ ООД, като класиран на първо място кандидат със 100 точки в откритата процедура и определил „М.к.“ ООД за изпълнител на обществената поръчка с предмет „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на 32-срезов компютърен т.за нуждите на „К..“ ЕООД.

Решението и процедурата не били обжалвани и на 19.12.2016г. между „К..“ ЕООД, от една страна, представлявано от управителя М.Я.и „М.к.“ ООД бил сключен договор за доставка, монтаж, тестване, въвеждане в експлоатация, представяне на цялата необходима документация за апаратурата, изготвяне и представяне на възложителя на необходимите инвестиционни проекти, свързани с извършването на необходимите СМР на помещенията за доставката, монтажа, инсталацията и въвеждането в експлоатация на апаратурата, както и изготвяне на необходимите документи за съгласуване и узаконяване на проектите и апаратурата пред институциите. Цената, която от „К..“ ЕООД следвало да заплатят на „М.к.“ ООД, била 945 000 лева без ДДС.

Междувременно по искане на подс. В., с решение № 485, взето с протокол  №20 от 24.11.2016г. О.с.П. взело решение за прекратяване на договора за възлагане на управлението на „К..“ ЕООД, без да го освобождава от отговорност, като за временно изпълняващ длъжността управител на „К..“ ЕООД за срок до провеждане на конкурсна процедура, била избрана ** М.Я.

На 20.12.2016г. между „М.к.“ ООД и „С. Х.“ ЕООД бил сключен договор № 132/20.12.2016г. в резултат на който „М.к.“ ООД възложили на „С. Х.“ ЕООД да доставят на „КОЦ- П.“ ЕООД, като краен потребител, 32-срезов т.модел „* *“, окомплектован с допълнителна работна станция за визуализация и обработка на изследвания модел. Цената, която „М.к.“ ООД заплатили на „С. Х.“ ЕООД за доставката на томографа за „К..“ ЕООД, била в размер на 492 809, 08 лева без ДДС.

На 20.12.2016г. между „М.к.“ ООД и „С. Х.“ ЕООД бил сключен договор № 129/20.12.2016г., в резултат на който „М.к.“ ООД възложили на „С. Х.“ ЕООД да извършат в полза на „К..“ ЕООД, като краен потребител, изготвяне на инвестиционни проекти за преустройство на помещенията за разполагане на 32-срезов т.модел „*“, монтаж, пускане в действие и предварително изпитване на томографа, пускови изипитания за контрол на качеството, изготвяне на документи за издаване на лицензия от АЯР на кабинета, съдействие за съгласуване и узаконяване на проектите и апаратурата пред институциите, обучение на място на поименно определени специалисти от персонала на крайния потребител за работа с тогмографа и гаранционно сервизно обслужване. Цената, която „М.к.“ ООД заплатили на „С. Х.“ ЕООД по договора, била 47 000 лева без ДДС.

На 21.12.2016г. от „К..“ ЕООД превели на „М.к.“ ООД сумата от 453 600 лева по сключения между тях на 19.12.2016г. договор, на 31.03.2017г. - сумата от 340 200 лева и на 28.07.2017г. извършили последното плащане, като превели сумата от 340 200 лева.

В хода на досъдебното производство било извършено претърсване и изземване в офиса, ползван от дружеството „М.к.“ ООД в гр. П., след предварително разрешение на съдия от СГС, в следствие на което от офиса били иззети веществени доказателства, включително  компютър ведно с монитор марка „*“, сериен номер *.

На досъдебното производство била назначена и изготвена и съдебна компютърно-техническа експертиза, според чието заключение след възстановяване на изтритите файлове в твърдия диск на иззетото от офиса на „М.к.“ ООД веществено доказателство - компютър ведно с монитор марка „*“, сериен номер *, е открит документ „обяснителна записка“, който е идентичен с „обяснителна записка“, вх.№ 1518/08.08.2016г., изготвена от свид. С.. Експертизата не може даде отговор кога е създаден и изтрит файла.

В хода на досъдебното производство била назначена и изготвена инженерно-техническа експертиза, според чието заключение закупеният с договора от 19.12.2016г. 32-срезов компютърен т.за нуждите на „***П.” ЕООД изпълнява изискванията, които Наредба № 30/15.07.2010г. за утвърждаване на медицинския стандарт „М.о.” въвежда към лечебните заведения, които осъществяват тази дейност и на определените от възложителя технически параметри отговарят поне още два модела компютърни томографи: *и Т..

 В хода на съдебното дирене окръжният съд е назначил съдебно-икономическа експертиза, според чието заключение пазарната стойност на процесния томограф, обект на договора от 19.12.2016г. към 31.08.2016г. е 643 223 лв. без ДДС, а допълнителните разходи, свързани с доставката на КТ като изготвяне на инвестиционни проекти, монтаж на апаратурата, лицензии, гаранционно обслужване, обучение на персонал и т.н. - 47 000 лв.

 

В протеста, и в пледоариите, от останалото неудовлетворено от присъдата държавно обвинение не се навеждат конкретни оплаквания за допуснати от окръжния съд съществени и неотстраними процесуални пропуски, грешки и нарушения, съответно, не се отправя и искане за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда – логичен процесуален резултат при налични такива. И служебно, в рамките на осъществения контрол по предмета и в пределите на въззивната проверка, не се откриват нарушения на процесуалните правила от категорията на визираните в чл.335 ал.2 вр. с чл.348 ал.3 от НПК, водещи до отмяна на присъдата на процесуално основание, като изложените мотиви покриват изискуемия се стандарт по смисъла на чл.305 ал.3 от НПК и дават възможност на страните да реализират ефективно правото си на жалба и протест, а на въззивния съд – да извърши задъжителната проверка за обоснованост, законосъобразност и правилност на атакувания съдебен акт.

        Настоящият състав инициира провеждане на съдебно следствие по въззивното дело, целящо допълнително изясняване на релевантната фактология, чрез преразпит на част от разпитаните в първата инстанция свидетели и разпит на неразпитани до момента лица, чрез приобщаване на писмени доказателства и експертни становища, посредством назначаване на стоково – оценъчни експертизи, изготвени от вещо лице – инженер електронна техника, сертифициран независим оценител на машини и съоръжения. Допълнително събраните доказателства не водят до кардинални промени в приетите за установени в мотивите към присъдата факти, които се споделят в принципен план от  настоящата инстанция, но на тяхна база се извличат обстоятелства, които имат отношение към предмета на делото и не са намерили отражение в мотивите, респективно, относими са и към изводите относно обективността/необективността на фактите, изложени от част от разпитаните по делото свидетели. А съдържанието и значението на гласните доказателства за предмета на доказване сякаш е било подценено от окръжния съд, поради което има резон в критиката, отправена от представителя на АП – П. към съдебния акт в този аспект – че част от показанията не са анализирани обстойно, както самостоятелно, така и отнесени към останалия доказателствен материал и че съществуващите в тях противоречия и алогизми не са забелязани от съда и на тях нужното внимание не е отдадено. Ето защо този състав намери, че се налага да се извърши самостоятелен и по – задълбочен анализ на гласните доказателствени средства.

         Окръжният съд неправилно е счел, че за предмета на делото е без значение доказаното наличие на предварителна информация в офиса на  „М.к.“ ООД относно бъдещото обявяване на обществената поръчка,  индивидуализирането на нейния предмет в този офис и използването на тази индивидуализация от подсъдимия В. при изготвяне на спецификацията /виж стр.18, последен абзац и стр.19, първи абзац от номерацията на мотивите към присъдата/. Вероятно поради това е подценил, както изложените в обвинителния акт факти в този аспект, на които се дължи коректен правен анализ, така й относимите към този въпрос свидетелски показания на свидетелите М. и Р.. Отдаден е пълен кредит на доверие на показанията на св. Р., какъвто, според този състав не се полага, а за св. М. е приета недостоверност единствено по отношение на казаното, че обяснителната записка е изготвена след като решението за откриване на инкриминираната обществена поръчка и одобряване на обявлението е било публикувано в сайта на ***– П. /стр.18 от номерацията, приета в мотивите към присъдата/. Извън вниманието на съда е останало, че св. Р. избягва да дава конкретни, еднозначни и обстоятелствени отговори на наистина съществени за предмета на делото въпроси: как, кога и откъде е узнал за обществената поръчка, имал ли е предварителна информация за нейния предмет и съдействал  ли е да се очертаят конкретните му параметри, съпричастен ли е към изготвянето на обяснителната записка и кога е разбрал за нейното изготвяне и представяне в ***- П.. Казаното е валидно и за дадените от Р. показания пред този състав. Впечатление прави очевидният стремеж на свидетеля да се дистанцира във връзка с казуса -  лично, служебно и професионално от св. С., от св. М.,***, от неговия управител – подс. В., както и от безспорно установения факт на изготвяне на обяснителната записка от неговата дългогодишна и лоялна служителка, в неговия офис, на служебния компютър, с помощта на трайно свързано с неговата търговска дейност лице – св. С.. Запитан по тези въпроси Р. дава кратки, колебливи и в частност противоречиви показания за разлика от подредените, логически свързани и подробни показания по странични и не толкова значими за делото факти. М. също е колеблива в свидетелстването си, променяла е съществено съдържанието на показанията си в хода на процеса /наложило провеждане на процедура по чл.281 от НПК и по чл.143 от НПК/, въздържа се от конкретика в отговорите на поставяните й въпроси, излага фактология, изпъстрена с вътрешни противоречия, противоречаща на житейската логика и на останалия доказателствен материал по делото. И посочените особености не са относими само към заявеното, че обяснителната записка е изготвила след като решението за обявяване на обществената поръчка е било публикувано, както е приел окръжният съд, а характеризират и други части от показанията й, касаещи релевантни факти по делото.

         Прочитът на доказателствата, според този състав, говори на първо място за недостоверност на заявеното от Р. относно взаимоотношенията му със св. С. към 2016г. и конкретно август месец и месеците преди това. На базата на еднопосочните показания на С., оказващи се в пълна кореспонденция с приложените по делото писмени доказателства  /л.67 – л. 72 и л. 88 – л.95 от настоящото дело/ се установява по несъмнен начин, че и през 2016г. св. С. е бил тясно обвързан с търговската дейност, осъществявана от дружества - собственост на св. Р.. Именно по повод предоставяните от С. услуги / като ЕТ „М.“ – Р.С./ по поддръжка и ремонт на медицинска техника на св. Р. и с цел предаване на надлежно издадени фактури за такива услуги, посещенията на св. С. в офиса на св. Р. през 2016г., където се помещава и св. М., не са били изключение и без повод, както твърди св. Р.. Тези посещения са били регулярни и необходими / налични са фактури от 01.07.2016г. и от 01.08.2016г. – в близост до инкриминираната дата и датата на входиране на обяснителната записка в ***П./. И както посочва св. С., обичайно, всеки месец, до 5 – то число той е представял издадените от него фактури на св. М.. Свидетелката М. не отрича това, както понастоящем не отрича, че нейна е била инициативата да потърси съдействие от св. С. във връзка с прецизирането на т.н. “обяснителна записка“. Р. отбягва да отговори еднозначно и категорично на въпроса кога точно, от кого конкретно и по какъв начин е узнал за тази обществена поръчка и съобщава противоречива информация в тази насока. Докато в първата инстанция е заявил, че информация за обществената поръчка е получил от сайта на ***_ П., когато решението за обявяването й било публикувано, пред този състав каза, че се е запознал с решение на О.С. - П. / от 14.07.2016г./ и от него разбрал, че ще се купува медицинска апаратура от ***- П.. Последното казано се очертава да е по-достоверно, тъй като и в обяснителната записка, за която е установено по категоричен начин, че е изготвена в офиса на Р. и занесена на 08.08.2016г. в ***– П. от св. М., е отразено, че се представя във връзка с Решение №316/14.07.2016г. на О.с.– П.. Или, налага се единствения възможен извод, че в „М.к.“ ООД е имало информация за бъдещото обявяване на обществената поръчка и за нейния предмет далеч преди  / най – късно на 08.08.2016г./  решението за обявяването й да бъде оповестено официално. И не само, че информация е имало, но в нарушение на принципите на прозрачност, публичност и лоялна конкуренция, именно в офиса на св. Р. са предприети действия по индивидуализиране конкретните параметри на предмета на бъдещата обществена поръчка, които след това „услужливо“ са предоставени на възложителя – подс. В., който от своя страна ги е пренесъл буквално в спецификацията, съставляваща част от документацията по ЗОП. Предвид отразеното върху обяснителната записка и информацията от регистър входяща поща в ***– П. очевидно недостоверно е заявеното и от Р., и от М., че информация при тях е била налична едва след като е публикувано решението за откриване на обществената поръчка в сайта на ***– П. /на 31.08.2016г./. Неубедителна, недостоверна и противоречащи на житейската логика се явява и представената в показанията на двамата свидетели теза, че предприетите от дългогодишната, лоялна и единствена служителка в офиса на св. Р. – св. М., активни и многообразни по насочеността си действия е предприела без знанието и санкцията на своя работодател. Тази теза противоречи на казаното и от двамата, че за инкриминираната поръчка Р. е узнал и той е дал служебно разпореждане на своята служителка да предприеме нужните действия за участие на „М.к.“ ООД в процедурата, както и че по служебни въпроси М. винаги се допитва до Р.. Излиза, че този случай е единствения в който, в разрез с дългогодишната практика, установена в служебните взаимоотношения, св. М. е проявила широкомащабна самоинициатива, като разумна и основателна причина за това не се сочи и от двамата свидетели да е била налична. Тезата звучи още по-невероятно в контекста на казаното от самата М., че за първи път в служебната й дейност се е наложило да изготвя такъв документ /обяснителна записка/, за какъвто е била наясно, че не е част от законово изискуемата се документация за участие в процедура по обществена поръчка. Ако се даде кредит на доверие на показанията на свидетелите в посочените части, на практика означава, че М., преди още обществената поръчка да е била обявена е узнала за нея по „неведоми“ пътища, самостоятелно е започнала да подготвя участието на „М.к.“ ООД в процедурата, като за целта „тайно“  и „конспиративно“ е потърсила св. С. с молба да й съдейства при изготвянето на обяснителната записка, а изготвената е входирала в ***_ П., и всичко това, без да уведоми шефа си, без да получи неговото съгласие и одобрение. Или, оказва се, че М. сама е взела много важно решение, попадащо само и единствено в компетенциите на собственика на „М.к.“ ООД - посоченото дружество да участва в бъдеща процедура по обществена поръчка и е предприела действия, по описания по-горе неправомерен начин, да даде предимство на това дружество в спечелването й. Описаната ситуация звучи житейски невероятно и кредит на доверие на показанията на Р. и М. в посочения аспект не може да се отдаде. По – нататък в показанията си, М. продължава да излага неверни факти – че някой /неиндивидуализиран от нея/ от работещите в ***– П. служители е поискал „М.к.“ ООД да представи обяснителната записка и че тя я е предоставила /„тайно“ от работодателя си/ на една от трите служителки, работещи в отдел „О.п.“. От официалната информация, изискана и постъпила по настоящето дело от ***П. / л.106/ става ясно, че в обособения отдел „О.п.“ към август 2016г. са били позиционирани само две работни места – на свидетелките М. и П., като те й св. Ф. отричат да са имали контакт с М. или с офиса на „М.к.“ ООД, да са й давали указание да изготви и представи в ***- П. документ от вида на обяснителната записка, входирана в регистратурата на ***- П. на 08.08.2016г. И последната не е представена, както М. твърди, на някое от служебните лица, намиращи се в обособеното звено „О.п.“, а в регистратурата, намираща се в самостоятелно обособеното деловодство на ***– П., и то не след като обществената поръчка е обявена, а 23 дни преди това. С оглед категорично установеното /от показанията на М., на св. С., от деловодната информация в ***– П. и изготвената по делото техническа експертиза на иззетия от офиса на „М.к.“ ООД служебен компютър/, че всички параметри на предмета на бъдещата обществена поръчка са били налични в компютъра, ползван от св. М., най – късно на 08.08.2016г. резонен е въпроса - кой ги е отразил там - тя самата по собствено решение, по указание на шефа си или на друго лице. Очевидно недостоверно е заявеното от М. - че конкретните параметри на предмета на обществената поръчка е свалила на своя служебен компютър от сайта на ***– П.  и е помолила св. С. да отрази своето мнение на експерт върху отразеното в спецификацията, тъй като към 08.08.2016г. тази спецификация не е била качена в посочения сайт. Всичко изложено прави трудно защитима тезата, поради което и съдът не я кредитира - че освен описаната по-горе самоинициатива, М. – обикновена служителка, без медицинско и техническо образувание, сама е очертала спецификацията на медицинската апаратура, каквато по една „случайност“ е лесно достъпна и то на добра цена за  „М.к.“ ООД, който има дългогодишни партньорски взаимоотношения с производителя на тази апаратура -  „С. Х.“ ЕООД. Принципно вярно е казаното от окръжния съд, че поради отричането от страна на подсъдимия, на свидетелите М., П., Ф., Р. и М., и липсата на оборващи го доказателства, по делото не е установено по категоричен начин дали, кога и по какъв повод посочените лица са имали лични/опосредени контакти, предхождащи или съпътстващи проведената процедура по обществена поръчка в ***- П.. От разпита на Р. и М. в тази инстанция и приложените писмени доказателства обаче се установи, освен професионална обвързаност между св. Р. като управител на „М.к.“ ООД и св. С., и връзка между офиса на св. Р. ***, макар и косвена. В офиса на св. Р. се осъществява дейност не само от дружества на последния, като М. обслужва и дружеството „С.. *“ ЕООД, собствено на сина на св. Р.  – В. Р.. От представените по искане на съда документи / л.73 – л.87 от настоящето дело/ се установява,  че към инкриминираната дата „С.. *“ ЕООД е имал предходни взаимоотношения с ***- П., като  през 2016г. е спечелил обществена поръчка, обявена през 2015г. от управителя на ***П. - подс. В., за извършване на специфични медицински изследвания. Договорът е подписан за „С.. *“ ЕООД от друг представляващ го, но от справката в публичния търговски регистър е видно, че управител на дружеството е В. Р., за който разпитаният св. Б.Р. признава, че му е син, както признава и че му е известно, че са  осъществявани от дружеството на сина му платени медицински услуги в полза на ***- П. по предходно обявена и спечелена от „С.. *“ ЕООД обществена поръчка. Или, св. М. като единствен служител в офиса, която заявява, че служебно е натоварена да подготвя документацията във връзка с О.п., е имала контакти с ***– П. по повод предходна обществена поръчка, отново спечелена от фирма, обслужвана счетоводно и деловодно от нея в същия офис, където се помещава и спечелилият инкриминираната поръчка „М.к.“ ООД.

         По отношение на гласните доказателства, налични по делото, този състав намира за нужно да отбележи изрично становището си, че опровергана се явява представената от св.М. пред първата инстанция хипотетична възможност тя да е осъществила лично контакт със св. С., с молба да съдейства като експерт при очертаване на параметрите на търсения да се закупи от ***- П. компютърен томограф. С. във всичките си разпити отрича да е контактувал с лица от ***- П. по повод инкриминираната обществена поръчка,  а останалите, имащи досег с обявяването и провеждането й – Ф., П. са категорични, че такъв контакт със С. не са осъществявали. Подсъдимият В. също не твърди да е имал взаимоотношения със С. във връзка с инкриминираната обществена поръчка. Или, липсват каквито й да е обективни данни, преди изготвянето на обяснителната записка и преди входирането й на 08.08.2016г. в ***- П., св. С. да е консултирал официално, писмено или устно, по тяхна молба, работещи в ***- П. лица във връзка с очертаване на техническите изисквания за апаратурата, която ще се купува и твърденията на М. в обратен смисъл са недостоверни. Вярно е посоченото от окръжния съд, че М.,  Ф. и подс. В. еднопосочно заявяват извършено проучване на цените на медицински апаратури в сайта на агенцията за О.п. /АОП/ и тъй като категорични доказателства, оборващи казаното не са налични по делото, няма разумно основание показанията и обясненията в посочените части да не се кредитират. Но, М. е заявила, че проучване е правено, след като обяснителната записка е била на разположение в ***– П. / т.е. след 08.08.2016г./, а Ф. твърди, че проучване е правено, преди да се сезира О.С. с искане да се отпусне заем на ***– П. / с писмо от 07.06.2016г. от подс. В./. И доколкото, именно с такова проучване е обосновано искането за отпускане на заем в посоченото писмо до О.С., следва да се приеме, че Ф. посочва обективно момента, в който тя и М. са извършили проверка в АОП, респективно, че добросъвестно Ф. е заявила, че към този момент с обяснителната записка двете не са разполагали. Посоченото противоречие в показанията на двете свидетелки, по толкова съществени обстоятелства, създава основателно съмнение относно това как и колко успешно проучване са извършили, след като у тях противоречиви спомени са съхранени даже за момента, в който такова е извършвано. Съмнението се засилва и на базата на установеното по делото, че подс. В. не е възложил писмено на свидетелките такава служебна дейност, която не е в рамките на отразените в длъжностните им характеристики права и задължения, нито те писмено са отразили резултатите от проучването и начина, по който са го извършили. Въпреки, че е констатирал посочените противоречия, значението им е било неглижирано от окръжния съд, видно от мотивите към атакуваната присъда. А то е съществено, защото именно на това „маркетингово проучване“ подс. В. се позовава, за да мотивира защитната си теза, че всички възможни усилия като управител на ***– П. е положил. Моментът, в който резултатите от това проучване са били факт – преди изготвяне на писмото от 07.06.2016г. до О. – П. с искане за паричен заем от О.та, или, към съобразеният с чл.21 от ЗОП момент на определяне на прогнозната стойност на предмета на поръчката, също е важен за предмета на делото, а два месеца разделят тези различни, откриващи се в показанията на свидетелките момента. Обясненията на подсъдимия, и показанията на свидетелките М. и Ф. следва да се анализират внимателно, предвид процесуалното качество на подсъдимия, който чрез обясненията си не само излага факти от значение за делото, но и реализира правото си на защита, основен инструмент на което са обясненията му, а тезата на окръжния съд, че Ф. и М. не са заинтересовани от изхода на делото не може да се сподели в пълнота, защото, именно за качественото и законосъобразно изпълнение на служебните им задължения става реч в разпитите им.           

          Окръжният съд е дал кредит на доверие на обясненията на подсъдимия, но за тях е нужно да се каже, че са лишени от съдържание, имащо пряко отношение към предмета на доказване. Защото в обясненията не се говори за начина, по който предмета на поръчката е бил индивидуализиран, дали за тези нужди контакт със св. С. и с лица, обвързани с „М.к.“ ООД е имал, запознат ли е с обяснителната записка, представена ли е била тя на неговото внимание и ползвана ли е от него като база за изготвяне на спецификацията, кога и по какъв механизъм е формирал виждането си относно прогнозната стойност на томографа и т.н. Несъмнено правото на подсъдимото лице да даде обяснение със съдържание и смисъл, каквито намери за обслужващи позицията му в процеса, е гарантирано. И от начина, по който това право се упражнява не може и не се правят негативни изводи за подсъдимия, но задължението да се обсъди от съда и този доказателствен източник е императивно, а при обсъждането се стига до извод, че коментар от подс. В. по съществена част от релевантните факти няма в депозираните обяснения. Иначе, съобщеното от подс. В. не се открива да влиза в противоречие с останалите доказателства по делото и поради това с основание окръжният съд го е кредитирал. Във връзка с обясненията на подсъдимия и коментираната липса на съдържателно значими факти в тях е нужно да се каже, че на базата на разпита на св. Д. и св. Д. в тази инстанция и изисканите в техния контекст от ***- П. документи се установява възприетата към инкриминираната дата в ***- П. практика по получаване, обработване и насочване на входящата поща. Установява се, че обяснителната записка е отразена в регистъра, входирана на същата дата, месец и година, които са отразени върху нея, а те и останалите реквизити /подписи, входящ номер, печат/ са положени от св. Д., която разпозна почерка си върху документа. Изясни се и практиката с постъпващи документи. Тези, които са част от документацията по О.п. се препращат на лицата, служебно натоварени с дейността по организиране обявяването и провеждането на такива поръчки / в обособено в отделна стая звено „О.п.“, според писмо на л.106 от настоящето дело/. Документи, самостоятелни, отделни и единични, за които не е посочено да са част от документация по О.п. и липсва посочен конкретен адресат се представят задължително на вниманието на управителя на ***-  П. – подс. В., който, ако има такава нужда отразява тяхната насоченост към други лица, отдели, звена в медицинското заведение. Видно е от оригинала на обяснителната записка, и от отразеното в електронния входящ регистър, че подадената от св. М. *** на 08.08.2016г. обяснителна записка е представена на вниманието на подсъдимия, той не е поставил резолюция да се предостави на други лица от болничното заведение, не е отразено и в регистъра, че се препраща на друг отдел, звено, конкретно към „О.п.“ или натоварените с инкриминираната поръчка Ф., М., П.. Или, макар подсъдимият да избягва отговор на въпроса имал ли е досег с обяснителната записка, ползвал ли я е при изготвяне на спецификацията към инкриминираната обществена поръчка, този състав намери за установено по несъмнен начин, че тя е била представена именно на неговото внимание. А поради идентичността между обяснителната записка и спецификацията към обявлението, е установено не само, че е била представена на неговото внимание, но и е използвана от подсъдимия при индивидуализиране на предмета на обществената поръчка.

         В останалата част доказателственият анализ на окръжния съд, касателно гласните доказателства,  се споделя по изложените в атакувания акт мотиви, към които този състав се присъединява и ненужно е да го преповтаря.  

        Според събраните допълнително в тази инстанция писмени доказателства – писма, изходящи от фирми, които към 2016г. са били официални доставчици на медицинска техника, които също като „М.к.“ ООД са имали привилегировани дистрибуторски права, предоставени им от фирмите – производители, само още едно  дружество – „С&T Б.“ ЕООД - дистрибутор на медицинска апаратура, произведена от „*“ е имало възможност да достави компютърен т.с характеристики на описаните в спецификацията към обявлението за откриване на обществената поръчка. Всички други фирми – производители и утвърдените на пазара техни дистрибутори, не са предлагали медицинска апаратура с такива технически параметри. Задължително е  да се отбележи в тази връзка, че информация с коренно различен смисъл е постъпила от същото дружество „С&T Б.“ ЕООД / виж л.6, т.4 от дос. пр./, според което нито към 2016г., нито към времето на изходиране на писмото – 2017г., „С&T Б. ЕООД“ е могла да достави на евентуален купувач отговаряща на всички параметри, описани в спецификацията, медицинска апаратура. Във връзка с посоченото е нужно да се каже и, че по делото е налична допълнителна информация /л.20, л. 21, папка 28 от дос. пр./, изходяща от  „С&T Б.“ ЕООД, в която са отразени параметрите на 32 – срезов компютърен томограф, марка *, модел *. При сравнението им с очертаните в спецификацията - част от инкриминираната обществена поръчка, се установява, че предлаганият от „*“ модел не може да покрие изискването по т.6.1 – време за сканиране. Според обявената поръчка се изискват три времена за сканиране, като най – краткото да е по – малко от 0.5 секунди, а произвеждания т.„*“, модел „*“ има едно време за сканиране и то е 0.5 секунди.

        Експертизите : Неоспорена от страните и законосъобразно кредитирана от окръжния съд като правилна, обстойна, мотивирана, е била компютърно-техническа експертиза, изследвала иззетия от офиса на св. Р. компютър, ведно с монитор марка „*“, сериен номер *, който е бил служебен за св. М. и ползван от нея към инкриминираната дата. Според заключението в компютъра е открит документ „обяснителна записка“, който е идентичен с „обяснителна записка“ с вх.№ 1518/08.08.2016г. в ***– П.,  който документ е бил съзнателно изтрит от паметта на компютъра. Не се откриват законови основания да не се ползва от съда и неоспорената от страните инженерно-техническа експертиза, изготвена в досъдебната фаза на процеса / т.5/.

        Законосъобразно е било и решението на окръжния съд да назначи оценъчна експертиза, която да определи пазарната стойност на предмета на инкриминираната поръчка към инкриминираната дата – 32 – срезов компютърен томограф. Защото,  престъплението по чл. 219 от НК е резултатно и е осъществено само, когато от „неполагането на достатъчно грижи” са последвали значителна повреда, унищожаване или разпиляване на имуществото или други значителни щети за предприятието или стопанството. В този аспект установяването на размера на вредите от деянието е съществен елемент от престъплението.  Виждането на държавното обвинение, че щетата съставлява математическата разлика между стойността, на която ***- П. е придобил томографа – 898 000 лв. и стойността, на която  спечелилият обществената поръчка „М.к.“ ООД е придобил същия от „С. Х.“ ЕООД /по силата на сключен договор № 132/20.12.2016г./ - 498 809.08лв., е неправилно. То противоречи на основни пазарни принципи и най – вече на установените по делото взаимоотношения между „М.к.“ ООД и „С. Х.“ ЕООД, които не са приложими за ***- П. и последното обективно е нямало как да придобие компютърен т.на същата цена като  „М.к.“ ООД. Видно е от показанията на св. Р. и св. B., че дружеството „М.к.“ ООД като дългогодишен дистрибутор на „С. Х.“ ЕООД - представител за Б. на производителя на медицинска техника - „С.“, е ползвало значителни търговски отстъпки при закупуване на медицинска техника, включително и за процесната доставка. И както представителя на „С. Х.“ ЕООД за Б. заявява, стойността на апаратурата, ако дружеството бе участвало лично в обществената поръчка, би била по-висока от предложената на  „М.к.“ ООД. Очевидно е, че такава преференциална цена ***- П. не може да очаква да й бъде предложена, съответно, държавното обвинение неправилно приема, че оферираната на дългогодишния партньор на „М.к.“ ООД от „С. Х.“ ЕООД стойност е действителната пазарна стойност на доставката.

         Пред окръжния съд е депозирано заключение, изготвено от лице с необходимите специални знания, което като обосновано и мотивирано, законосъобразно е кредитирано от окръжния съд. Според него пазарната стойност на предмета на поръчката е 643 223 лв., като допълнителните разходи за доставката, монтажа, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване за една година е на стойност 47 000 лв.

         В тази инстанция от държавното обвинение се заяви съмнение в определените от вещото лице Д. стойности на апаратурата / стойността на допълнителните разходи никога не е била спорна по делото/ и след изслушване на вещото лице, съдът уважи искането за назначаване на допълнителна оценъчна експертиза. Основание за това, освен изложените от обвинението доводи,  бе и казаното в съдебна зала от вещото лице, че пазарната оценка, дадена в изготвената от него експертиза в първата инстанция, не е могла да бъде базирана на статистически данни за предлагането и продажбата на сходна апаратура в РБ., тъй като липсват публично обявени такива. Според вещото лице, такива коректни данни не могат да се извлекат и от достъпната информация в Агенцията за О.п., защото там не са отразени точно предмета на поръчката, включени ли са към нея, освен конкретен апарат и допълнителни оборудвания, за какъв апарат – нов или ползван става дума, на каква цена е обявена поръчката и на каква цена е сключен крайния договор и т.н. В контекста на заявеното от вещото лице и за удовлетворяване искането на прокуратурата, се постави допълнителна задача на експерта - да даде пазарната стойност на предмета на инкриминираната обществена поръчка на базата на извършени в страната други доставки по обявени О.п., като чрез съдебно удостоверение се даде възможност за достъп до документацията на други възложители на такива поръчки в периода 2011г. – 2016г. / фиксиран по искане на защитата на подсъдимия/.

         Изготвена бе и приета без възражение от страните, оценъчната експертиза / л.147 – л.171 от настоящето дело/. Според нея, за целият период 2011г. – 2016г. в РБ. са били обявени и реализирани само още две О.п. с предмет, напълно идентичен с инкриминирания, и двете през 2016г. В У. „Н.И.П.“ ЕАД е обявена поръчка за доставка и въвеждане в експлоатация на 32 – срезов КТ с допълнителна работна станция за визуализация и обработка на изследвания с прогнозна стойност – 416 666 лв., а в последствие завишена и реализирана за 475 500 лв. Прогнозната стойност, посочена в обявлението за обществена поръчка с възложител „М. - Х.“ АД е 1 000 000 лв., реализирана е за 860 000 лв., като спечелилият тази поръчка отново е „М.к.“ ООД, а той е придобил апаратурата, отново от „С. Х.“ ЕООД, за 472 115 лв.  След като е изследвало само тези две О.п. вещото лице е дало заключение за пазарната стойност на предмета на инкриминираната поръчка - 688 788 лв., от които 641 788 лв. стойност на томографа и 47 000 лв. – стойност на допълнителните разходи по въвеждане в експлоатация.

         По мнението на настоящия състав, изготвеното и прието в окръжния съд заключение / условно наричано по - долу първо/ следва да се кредитира и ползва при формиране на вътрешното убеждение на съда във връзка със съществения елемент от състава на деянието – щетата, причинена като последица от инкриминираното поведение на подс. В.. Защото, за разлика от второто заключение, първата експертиза е базирана на трайно установени в областта на експертното изследване общовалидни, принципни пазарни механизми и базисни положения, почива на публично достъпна обширна статистическа информация за пазара на идентична медицинска техника, като същевременно  вещото лице е отчело и особеностите на пазара на такава техника, валидни конкретно за РБ.. Пазарната оценка е дадена, след обективна съпоставка с обявени публично продажни цени на свободния пазар на КТ, сходни с този, предмет на поръчката, и с отчитане на приходния подход – стойността на актива /КТ/, получен от преобразуването на парични потоци в ***П.. Оценката е дадена и при стриктно съобразяване с предмета на обществената поръчка, който е следвало да бъде оценен – основната медицинска апаратура, допълнителното й оборудване – работна станция за визуализация и обработка на изследванията, и стойността на разходите по въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване за 1 година.  Казаното води до извод, че именно първото заключение е правилно, мотивирано, достоверно и най – обективно, съобразено с принципните положения за формиране на пазарна оценка и обективните дадености на свободния пазар, съобразен с особеностите на българския пазар за идентична или сходна медицинска апаратура и оборудване. За разлика от първото заключение, в изготвената и приета от апелативния съд оценъчна експертиза, пазарната стойност на предмета на обществената поръчка е формирана при крайно ограничена и стеснително изследвана база, която не съответства на действителните пазарни условия за предлагане/търсене на медицинска апаратура към инкриминираната дата. Очевидно е, че т.н. сравнителен подход няма как да бъде обективен и всестранен, след като са ползвани само две О.п., обявени и реализирани  в У. „Н.И.П.“ ЕАД  и „М. - Х.“ АД, простото сравнение между които показва огромна разлика, както в обявените прогнозни цени, така и в цените по реализирани договори. А и свидетелките Ф. и М. твърдят, че пространно проучване са извършили на О.п., приключили години назад /преди 2016г./,  а не са го ограничили до двете О.п., послужили като база за изготвяне на това, условно наречено второ заключение. И както вещото лице е отразило в експертизата /л. 149 от настоящето дело/ обявените и реализирани О.п. за доставка на томографи у нас не отразяват пълноценно пазара на тези активи и не могат да послужат като обективни данни за определяне на пазарната цена на предмета на инкриминираната поръчка. И накрая, но не по важност, в обхвата на пазарната стойност на предмета на обществената поръчка, дадена в депозираното пред този състав заключение, неправилно вещото лице е включило гаранционно обслужване за още една / две  години – виж таблици 2 и 3 на л.152 и заключителната част на експертизата/. Категорично е установено по делото, че съобразно обявлението за обществената поръчка и доставеното по тази поръчка от спечелилият я „М.к.“ ООД гаранцията е била едногодишна. Едва по –късно, в резултат на обществения отзвук, по инициатива на св. Р., както сам обясни пред съда, е бил сключен анекс /от 02.03.2017г./ между „К..“ ЕООД и „М.к.“ ООД за удължаване на предоставената от изпълнителя гаранция на 36 месеца. Посоченото обаче е извън предмета на обвинението, извън обследваната по делото обществена поръчка, поради което не следва да се отчита при определяне на пазарната й стойност. Мотивиран от всичко казаното съдът намира, че пазарната стойност на предмета на обществената поръчка е 690 223лв., от които 643 223 лв. на основната и допълнителната част от апаратурата и 47 000 лв. - разходите по въвеждането й в експлоатация и гаранционното обслужване за една година. И тази стойност възприе като база за определяне на причинената в резултат на инкриминираното деяние съставомерна щета.

 

        От правна страна, настоящият състав намира, че на базата на принципно правилно установени релевантни факти, с допълненията и корекциите, отразени до тук, окръжният съд е стигнал до неправилни, незаконосъобразни и необосновани правни изводи относно виновността на подсъдимия К.С.В..

        Отдавна, в теорията и в практиката, се анализират и подлагат на обстоен правен коментар елементите от състава на престъплението по чл.219 ал.1 от НК и систематично казано съставомерността на деянието е налице, когато е извършено от длъжностно лице, което не е положило достатъчно грижи при осъществяване на възложената му работа във връзка с ръководенето, управлението, стопанисването и запазването на повереното му имущество, в резултат на което е причинена значителна имуществена вреда и дееца е действал по непредпазливост – небрежност или самонадеяност. За да се приеме, че е налице квалифицирания състав на престъплението по чл. 219 ал. 4 от НК, кумулативно изискуемо е причинената щета да е в особено големи размери и случаят да е особено тежък.

        Изложеното теоретично разбиране, пренесено към казуса, говори за законосъобразност на становището на окръжния съд относно длъжностното качество на подсъдимия В.. Към инкриминираната дата В. е длъжностно лице по смисъла на чл.93 т.1 б.“б“ от НК - управител на „** П.“ ЕООД, избран с решение на ОбС П. № 183, взето с протокол № 11/04.06.2015г., на когото, с договор за възлагане от 19.06.2015г. / л.54 – л.60, т.2 от дос. пр./, е възложено ръководенето, управлението, стопанисването и запазването на повереното му имущество в „** П.“ ЕООД - дружество, чийто едноличен собственик е О. - П.. Поради това подсъдимият е годен субект на наказателна отговорност по чл.219 от НК, което не е спорно обстоятелство по делото. Споделяемо е и виждането / стр.13, стр.14 от мотивите към присъдата/, че действията, първоначално предприети от подс. В. в качеството му на управител на ***- П., за снабдяване на медицинското заведение с изискуемата се за дейността му апаратура, са били необходими и държавното обвинение също не отрича това. Напротив, коректно е описано в обвинителния акт, че предвид промени в националния рамков договор,  създаване на нови клинични пътеки и нови изисквания към медицинските заведения, въведени с промени в Наредба № 30/15.07.2010г. за утвърждаване на медицински стандарт „М.о.“, за ***- П. е възникнала нужда от придобиване на специализиран компютърен томограф. За такава медицински обоснована необходимост говорят и подсъдимия, и свидетелите Т., М., П., Ф. и И., последната като началник отделение „О.Д.“ в ***- П., която е изготвила и рапорт / том 1Б, л.56 от дос. пр./ с обосновка относно нуждата от закупуване на специализирана медицинска апаратура. Въпросът е поставен от подсъдимия на вниманието на М.С. към болничното заведение, който е обсъдил предстоящите законодателни промени, въвеждащите се с тях изисквания към специализираните лечебни заведения, промените в националния рамков договор относно видовете клинични пътеки и т.н. На тази база е одобрено предложението на подс. В. да се предприемат необходимите действия за закупуване на 32 – срезов компютърен аксиален т.с допълнителна програма за онкологични заболявания и за целта да се поиска заем от О. - П. в размер на 500 000 лв. /т.1Б, л.53 – л.55 от дос. пр./.  

         Без съмнение посочената медицински обоснована и морално  похвална цел, подсъдимият В. е следвало да постигне, придържайки се към нормативните и вътрешноведомствените правила и норми, важащи в стопанската област и съобразявайки общопризнатите правила и безспорните положения в житейската практика. Защото, обективно е невъзможно всички права и задължения на подсъдимия като управител на ***- П. да бъдат точно и изчерпателно формулирани в нормативен акт, поради което те произтичат и от естеството на възложената работа, от позицията в йерархията на стопанската структура, от доверието и отговорността за конкретната дейност /Постановление № 7/1976г. на Пленума на ВС; Решение № 828 /1973г. по н. д. № 801/73 г., I н. о.; Решение № 107 /1979г. по н. д. № 78/79 г., II н.о./. И както още, в основополагащото за съдебната практика по този вид дела Постановление № 7/1976г. по н. д. № 10/76 г., Пленум на ВС, изм. с Постановление № 6/1984 г. и Постановление № 7 /1987 г., т.2 е  посочено, неположените грижи се оценяват не само с оглед на задълженията, но и на правата, които длъжностното лице е имало в условията, мястото, обстановката и времето, при които е работило. Поради това с основание се възразява от държавното обвинение срещу становището на окръжния съд, че престъплението по чл.219 от НК може да се осъществи само, чрез нарушаване/неизпълнение на нормативно вменени на дееца задължения.  Макар да се е позовал на посоченото постановление, окръжният съд го е цитирал и приложил не в неговата пълнота, неправилно приемайки, че деянието не може да се осъществи и чрез игнориране, подценяване, невъзползване от права, които подсъдимият е имал към инкриминираната дата. Като длъжностно лице, при упражняване на служебните си функции, подс. В. е бил длъжен да полага грижи на добър стопанин по отношение на управляваното и ръководено от него болнично заведение, стремейки се да съхрани имотните блага, да опази и да разходва законосъобразно финансовия ресурс на ***– П.. За да се счете, че е положил всички възможни усилия, следва да е установено по категоричен начин, че той се е придържал, както към вменените му задължения, така и че се е възползвал от предоставените му права, за да снабди ***- П. с апаратура, отговаряща на необходимостта от качествено и точно изпълнение на специализирани медицински дейности /в областта на онкологията/ и то на реална пазарна цена, която да е икономически обоснована и изгодна за управляваното и ръководеното от него медицинско заведение.

         Доколкото, предмет на обсъждане е законосъобразното провеждане на обществена поръчка, подс. В. в качеството му на възложител по смисъла на чл.5 ал.2 т.16 от ЗОП е следвало да съобрази поведението си със ЗОП и ППЗОП и с визираните в чл.2 от ЗОП основни принципи - равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност на процедурата. Дължимата от подсъдимия грижа, в това число и когато действа като възложител на О.п., е формулирана, макар и по – общо, и в цитираният вече договор за възлагане на управлението – т.5.1, според който подс. В. е бил длъжен да действа добросъвестно, в защита интересите на дружеството, включително и чрез предприемане на всички възможни действия за ефективно и законосъобразно разходване на средствата на ***- П.. Важно е да се отбележи и че в даденият на подс. В., по силата на Решение №316/14.07.2016г. на О.С., конкретен мандат за закупуване на т.е отразено изрично, че придобиването на медицинската апаратура следва да се извърши при : „спазване на законовите процедури“ за провеждане на обществена поръчка,  предметът на която следва да е на стойност до 950 000 лв. И не може да има съмнение че, ако качествена и прецизна апаратура се бе закупила на реалната й пазарна цена и под максимално фиксираната стойност, финансовият интерес и ресурс на ***– П. и на принципала биха се охранили в пълен обем. Ето защо, несъстоятелна е прокрадващата се защитна теза /отчасти възприета и от окръжния съд/, че подс. В., едва ли не, е бил длъжен да посочи като прогнозна стойност фиксираната в решението на О.С. максимална такава, което на практика е сторил. Напротив, прогнозната стойност, съгласно чл.21 от ЗОП, е следвало да определи именно подс. В., тя да е актуална към датата на обявяване на поръчката,  в рамките на предоставения мандат – до 950 000 лв., но не произволно, а задължително по механизъм, който да гарантира, че качествена апаратура ще се закупи, но не на всяка, а на реална пазарна цена. Тази цел подс. В. е бил длъжен да преследва с всички възможни, законово допустими и оправдани средства, като положи дължимите и възможни усилия да извърши пълноценна и обективна преценка на относимите към постигането й обективни дадености. Част от възможните механизми за формиране на реална представа, както относно параметрите на необходимата за нуждите на ***– П. медицинска апаратура, така и относно обусловената от тези параметри прогнозна стойност, са разписани от законодателя в чл.44 ал.1 от ЗОП – провеждане на пазарни консултации, търсене на съвети от независими експерти или органи, или от участници на пазара. Посочените правни възможности са уредени в закона именно, за да се подпомогнат възложителите в хипотезите, в които те не разполагат с нужните знания и експертни умения да определят коректно предметът на поръчката, който следва да е индивидуализиран в спецификацията и прогнозната му стойност, съобразена с тази спецификация. Разбира се, посочените законови възможности се реализират, когато такава необходимост е възникнала и при спазване на изискванията, отразени в ал.2 на чл.44 от ЗОП.

        За този състав не може да има съмнение относно неразривната връзка и взаимна обусловеност между индивидуализацията на предмета на обществената поръчка и следващата се от нея прогнозна стойност, респективно, между действията/бездействията на подс. В. при утвърждаване на спецификацията и фиксирането на прогнозната цена в документацията по обществената поръчка. Невъзможно е да се даде законосъобразен отговор на въпроса дали подс. В. е спазил важащите за заеманата от него длъжност изисквания, без да се изследва поведението му във връзка с инкриминираната обществена поръчка в пълнота, последователност и цялост. Неясно по какви съображения окръжният съд е ограничил своя правен анализ на поведението на подс. В., разглеждайки го фрагментарно и откъслечно, игнорирайки и изкуствено разкъсвайки посочената обективна взаимовръзка. Сред правните изводи не се открива коментар на извличащите се от доказателствата по делото факти относно начина на индивидуализиране на предмета на обществената поръчка. Предприемайки такъв подход, окръжният съд е лишил казуса от правен анализ на част от точно, ясно и недвусмислено описани в обстоятелствената част на обвинителния акт факти - за изготвяне на обяснителна записка в офиса на „М.к.“ ООД„ , от и с помощта на обвързани с управителя на последното дружество лица - св. М. и св. С., за входирането й в ***- П. далеч преди публикуване на решението за обявяване на обществената поръчка и за възпроизвеждането на текста на тази обяснителна записка от подс. В. в одобрената от него спецификация. За обвинението е достатъчно да посочи фактите, и това е сторено, а приложението на правото е основно задължение на съдилищата, които, обвързани от обвинителните факти, следва да упражнят правомощието си да извлекат от тези факти правното им съдържание и да дадат точната им правна оценка. В този аспект, без обсъждане са останали и извлечените от посочените, надлежно предявени на подсъдимия факти, по които той се е защитавал в процеса, правни съображения на държавното обвинение, което намира, че по описания начин подс. В. е предопределил участниците в обществената поръчка и фирмата, която да я спечели, респективно, че така е предопределил придобиването на томографа от ***– П. на завишена, нереална пазарна цена. Според този състав така поддържаната обвинителна теза намира своята опора в материалите по делото.

         Доказателствата говорят, че за законосъобразното провеждане на инкриминираната обществена поръчка е била налице обективна необходимост от използване на  визираните в чл.44 ал.1 от ЗОП правни инструменти и като се е възползвал от тях избирателно – само за индивидуализиране на предмета на обществената поръчка, но не и за определяне на прогнозната й стойност, подс. В. не е положил всички дължими, необходими и възможни усилия да охрани интересите на ръководеното от него дружество – ***- П., и на принципала му – О. - П.. От материалите по делото не се установява подс. В. да е прибягнал и до друг механизъм за определяне на прогнозната стойност на апаратурата, който да е бил качествен и ефективен, съобразен с нормативните и вътрешноведомствените изисквания, с изискванията за заеманата длъжност и/или с общовалидни и утвърдени правила в житейската практика, така че да отговори на очакванията и да оправдае доверието, което му е гласувано като управител на ***– П.. Разбира се, ако доказателства в посочения аспект по делото бяха налични, наказателна отговорност за безстопанственост спрямо подс. В. не би могла да се търси и реализира.   

         Категорично е установено, че в периода на подготовката за провеждането на обществената поръчка и към датата на публикуване на решението за откриването й, никой от работещите в ***– П. лица не е притежавал изискуемото се медицинско, инженерно, техническо и профилирано икономическо образование, позволяващо точно и коректно да се фиксират общите и специфичните изисквания към апаратурата, която ще се търси да се закупи, респективно, позволяващо да се определи прогнозната стойност на тази апаратура, която да съответства на реалната пазарна цена на предлаганите на пазара томографи. Сам подсъдимият В. не твърди в обясненията си нужните специфични умения и познания в посочените области да е имал. Разпитани пред съда, Ф., М., П., Т. и И. отричат да са съпричастни към решаването на посочените въпроси, поради липсата на образователен и експертен капацитет и свидетелстват, че разговори с подс. В. във връзка с индивидуализиране на предмета на поръчката и финансовата й обезпеченост не са водили. Макар и да е отразено друго в т.2 от протокола от проведеното заседание на М.С. /л.54, т.1Б от дос. пр./, пред съда св. И. / началник отделение „О.Д.“/ добросъвестно и нееднократно заявява, че не притежава технически и инженерни познания относно видовете, моделите и производителите на различни томографи, предлагани на пазара и техните реални възможности и постижения. Поради това отрича да е поставила на вниманието на М.С. конкретни изисквания към апаратурата, която да се закупи, като предвид наличието в ***– П. на 16 – срезов т.е била наясно, че 32 – срезовите, или 64 – срезовите са по-качествени. Казаното кореспондира със съдържанието на изготвения и подписан от тази свидетелка рапорт, в който конкретни параметри на т.не са отразени, а само е наблегнато на необходимост от апарат, годен за статидирането, проследяването и преценката за лечението на онкоболните лица. Според разпитаните по делото свидетели /св. И., св. С./ с технически познания в областта и според експертите, изготвили техническа и оценъчна експертизи, напълно отговарящи на описания в рапорта на И. апарат са предлаганите на пазара към 2016г. 64 и 128 – срезови томографи, които освен това са и по-прецизни от 32 – срезовия. Тоест, няма и разумна причина специалистът О.Д. - св. И., в случай, че наистина имаше познания в областта и право на избор й бе дадено,  да не поиска да работи с технически по-прецизния и по – качествен 64 – срезов т.например. На тази база и след като посоченият въпрос е бил включен в дневния ред на заседанието на М.С. по инициатива на подсъдимия, очевидно негово е било виждането да се закупи точно 32 – срезов томограф, което предложение единодушно е подкрепено от членовете на М.С.. Обективността изисква да се каже, че И. изразява искрено професионално задоволство от доставената в процедурата по обществената поръчка апаратура, която според нея покрива нужния стандарт за осъществяване на добра медицинска практика в областта на онкологията. Последното не е и спорно обстоятелство по делото, но без съмнение, най – малко същото по степен професионално удовлетворение И. би изпитала и ако работи с 64 – срезов компютърен т./какъвто впрочем, според доказателствата по делото други възложители са закупили на по-ниски цени от тази по инкриминираната обществена поръчка и при по-добри условия - с 36 - месечна гаранция – виж например Договор от 30.08.2016г. – л.17 и сл., т.4 от дос. пр./.          

         В контекста на казаното, по несъмнен начин е установено, че за конкретната обществена поръчка, подс. В. не е имал възможност да използва човешкия ресурс, наличен в медицинското заведение, който да го подпомогне при изготвяне на спецификацията на предмета на поръчката, респективно, при определяне на прогнозната му стойност, която да съответства на реалната пазарна цена на предлаганите на пазара томографи, отговарящи на тази спецификация / съобразно чл.17 вр. с чл.10 от вътрешните правила за провеждане на процедури по възлагане на О.п. в ***– П., утвърдени от него и в сила от 15.04.2016г. - л.226 – л.235 от делото на окръжния съд/.          Поставен в описаната обективна ситуация – тотална липса на експертен капацитет в ***- П., възможният, разумен, уместен и законово разписан подход за подс. В. е бил да пристъпи към посочените в чл.44 ал.1 от ЗОП възможности, за да се гарантира, че в резултат на обществената поръчка ръководеното от него медицинско заведение ще придобие качествена апаратура на реална пазарна цена. Подсъдимият В. не отрича, че са му известни визираните в чл.44 ал.1 от ЗОП възможности, а и негово задължение е като управител - възложител на О.п., да познава относимите към тази специфична дейност законови разпоредби. Длъжностното му качество го е задължавало и да ги приложи, когато това е било необходимо / какъвто очевидно е случая/, за да охрани не само медицински обоснования, но и финансовия интерес и ресурс на ***-П.. Доказателствата по делото сочат, че без никакво колебание и притеснение, от една от посочените законови възможности подс. В. се е възползвал, макар и в грубо нарушение на чл.2, чл.44 ал.2 от ЗОП и вътрешните правила за провеждане на процедури по възлагане на О.п. в ***– П. /чл.16, ал.2 – ал.4/. По несъмнен начин е установено, че утвърдените от него в спецификацията технически изисквания към томографа, са били определени от един от участниците на пазара -  „М.к.“ ООД, който после се е оказал единственият подал документи във връзка с тази поръчка, която и е спечелил. Най - малко  23 дни / на 08.08.2016г./ преди публикуване на решението за откриване на процедурата /на 31.08.2016г./, в офиса на „М.к.“ ООД информация за бъдещото обявяване на поръчката е имало, а на служебният компютър на единствената служителка в офиса – св. М., параметрите на предмета на тази поръчка са били фиксирани. И, отразени в т.н. „обяснителна записка“ /подписана като изходяща от св. С./ „услужливо“ са представени на вниманието на подс. В., според обективната информация, извличаща се от самата обяснителна записка, от регистъра на входящата поща в ***– П. и от показанията на незаинтересованите от изхода на делото свидетелки Д. и Д.. Простото сравнение между изготвената, от служител на и с помощта на свързано с „М.к.“ ООД лице, обяснителна записка и спецификацията води до единствения възможен и категоричен извод - „предложените“ от „М.к.“ ООД параметри на медицинската апаратура безусловно и буквално са възприети от възложителя В. и одобрени от него като част от документацията по обществената поръчка. Открива се едно единствено несъответствие /но не и различие/, като в спецификацията в т.4.2 – „Площ на малкия и големия фокус в кв.Мм“ не е отразено каква да е тази площ /л.150, т.1Б от дос. пр./, докато в обяснителната записка /л.61 от същия том/ е посочено : „Площ на малкия и големия фокус в кв.Мм – 0.4 и 0.56 кв.мм.“, каквито впрочем са параметрите на предлаганите именно от „С. Х.“ ЕООД томографи, които параметри голяма част от останалите производители не могат да покрият. Във всички други части на двата документа е налице пълна идентичност на описаните отделни елементи на апаратурата и конкретните технически изисквания към тях, на ползваните специфични термини и показатели, та дори и по подредба и граматическото им изписване. Вярно е, че на входираната в ***– П. обяснителна записка е придаден вид, че изхожда от експерт – св. С. / а не от „М.к.“ ООД/, както е вярно и казаното от окръжния съд, че от доказателствата по делото не може да се извлече категоричен извод за осъществен между подсъдимият и св. Р. / собственик на „М.к.“ ООД / нерегламентиран предварителен контакт във връзка с индивидуализиране предмета на обществената поръчка, респективно, за знание у В., че обяснителната записка изхожда от „М.к.“ ООД. Ако последното бе установено и инкриминирано, за умишлена престъпна дейност евентуално би ставало реч, обвинение за каквато на подс. В. не е предявявано, а известна е трайната практика, че когато при неизгодна сделка вредите са причинени по непредпазливост, то винаги стои въпросът за осъществяване състав на безстопанственост по непредпазливост - чл. 219, ал. 1 от НК /например Решение № 389/2014 г. на ВКС по н. д. № 1379/2014 г., НО, III н. о./. Липсата на доказателства в посочения аспект обаче не може да се противопостави на установеното с категоричност по делото – че без никакви условности подс. В. е преписал, неясно защо и откъде появилата се обяснителна записка, без да положи каквито й да е усилия да установи защо такава се представя на неговото внимание, от къде и от кого в действителност произхожда, чия е инициативата за представянето й и т.н., както и дали с използването й няма да се нарушат основни принципи при провеждане на обществената поръчка. За това говори липсата на резолюция върху предоставената на неговото внимание обяснителна записка - да се върне като ненужна например, или пък, да се насочи към ангажираните с обществената поръчка М., Ф. и П., или, ако ще се ползва - за публикуването й в профила на купувача ***– П., съгласно изискванията на чл.44 ал.3 т.1 от ЗОП / за последното впрочем подс. В. е бил и административно наказан/. Интерес буди констатацията, че подсъдимият В. не твърди той да е потърсил св. С. или изобщо да знае кой е С., или, да е разпоредил на своите служителки да потърсят външен експерт. С изключение на св. М., която заявява подобна необективна и хипотетична възможност, никой от останалите, разпитани по делото свидетели - Ф., П., не твърди по официален и проследим документално път /кореспондиращ с чл.16 от вътрешните правила/ да е търсен и наеман експерт, с молба да окаже съдействие. Свидетелстват, че са „чували“, че такъв ще се търси, но от кого и как ….? Свидетелят С. от своя страна отрича контакт със служители от ***– П. по посочения въпрос да е имал. Посоченото сериозно дискредитира поддържаната в процеса защитна теза, донякъде намираща подкрепа и в показанията на свидетелките М. и Ф. - че не е потърсено мнение на експерт и/или участник на пазара, когато е определяна прогнозната стойност на предмета на обществената поръчка, за да не се наруши принципа за конкурентоспособност на евентуалните участници в процедурата. Тази теза е неиздържана, съществено компрометирана на фона на категорично установеното, че  подс. В. не счел за нарушение на принципите, визирани в чл.2 и чл.44 ал.2 от ЗОП, използването на външен експерт /оказал се участник на пазара/, който не познава и не е потърсил по официален, прозрачен и публичен път с молба да предостави експертно си мнение. И, без да се поинтересува защо св. С. услужва с интелектуалния си капацитет на ***– П., и то безплатно, подс. В. го е използвал без колебание, пренасяйки данните от обяснителната записка в спецификацията.

         Недопустимо е, чрез спецификацията да се облагодетелстват определени лица или да се включват условия, които елиминират и затрудняват възможността повече участници да подадат оферти по обществената поръчка. Събраната по делото писмена информация /в т.4 от дос. пр. и в делото на апелативния съд/, съпоставена с показанията на св. И. и със заключението на изготвената техническа експертиза /т.5 от дос. пр./, води до извода, че процедирайки по описания начин при изготвяне и утвърждаване на  спецификацията на предмета на обществената поръчка, подс. В. е предопределил участниците в процедурата, ограничавайки възможността за по-голяма конкуренция, в условията на каквато придобиването на медицинска апаратура на реална пазарна цена е много по-вероятно и това е житейско правило, общовалидно за всички стопански сфери, с което подсъдимият е следвало да е запознат и да съобрази. Според приложените по делото писма, изходящи от трайно представените на пазара за медицинска техника в страната към 2016г. дистрибутори/доставчици/привилегировани партньори на производители на медицинска техника от вида на инкриминираната – „S&T Б.“ ЕООД, „М.“ ЕООД, „С.т.“ АД, само „С. Х.“ ЕООД, респективно, дългогодишният му партньор и дистрибутор „М.к.“ ООД, са били в обективна невъзможност в ограничени времево срокове, да доставят описаната в спецификацията, одобрена от подс. В., медицинска апаратура. Независимо от общото изявление, че „сходни“ томографи, произвеждани от други утвърдени производители на пазара са могли да покрият изискванията по спецификацията,  пред окръжния съд св. И. заявява /л.68 – гръб, л.69/, че томографът „*“, предлаган на българския пазар от „S&T Б.“ ЕООД, не съответства на спецификацията по т.3.2 – обхват на кV и по т.5.4 – най – тънкия детекторен елемент по z – оста, а от сравнителната таблица, приложена към заключението на вещото лице И. /т.5 от дос. пр./ става ясно, че този т.не може да покрие и изискването на възложителя по т.6.1 - време за сканиране. Поради казаното очевидно е обективна информацията в приложеното в дос. пр. писмо от управител на „S&T Б.“ ЕООД – че апаратура с отразените в спецификацията параметри, произведена от  „Р.“ не може да се достави към 2016г., а не постъпилата сега в апелативния съд в противоположен смисъл / виж за сравнение – л.6, т.4 от дос. пр. и л.61 от делото на апелативния съд/. Утвърденият доставчик на медицинска апаратура, произведена от „Т.“ - „М.“ ЕООД сочи, че описаната в спецификацията апаратура не е могла да се достави на ***– П. към 2016г., като в постъпилото по настоящето дело писмо /л.144/ е отразено, че изобщо не се е предлагала на пазара апаратура от този тип, произведена от „Т.“. А част от несъответствията с описаните в спецификацията параметри на  т.„Т.“ са добре видни и в сравнителната таблица към посоченото вече техническо заключение – обхват на мА и време за сканиране при 360 градуса ротация. Дистрибуторът на компютърни томографи, произведени от „G.“ - „С.т.“ АД е категоричен, че не е имало възможност да се достави описаната в спецификацията апаратура, посочвайки 7бр. несъответствия / л.11 от дос. пр.  и л. 63 от настоящето дело/, а тези несъответствия са добре видни и в изготвената техническа експертиза, за тях свидетелства и св. И.. Когато се коментира въпроса за обективната възможност други производители и дистрибутори да доставят описаната в спецификацията апаратура към 2016г., не може да не се коментират и показанията на свидетеля B. /управител на „С. Х.“ ЕООД/, от които  става ясно, че производителите на медицинска апаратура, респективно, техните привилегировани доставчици не разполагат с апаратура на склад, а създават такава във всеки конкретен случай в съответствие с изискванията на купувача, който е заявил своите претенции към техническите й характеристики. Или, за да може даден производител/посредник да участва в обществена поръчка и то във фиксираните в решението за обявяване на обществената поръчка срокове, не е достатъчно само в принципен план да може да произведе търсената апаратура, но и да я произведе и достави в ограничен времево срок. В контекста на казаното, и св. И. /виж показанията му на л.68 – гръб, последен абзац и л.69 – първи абзац от делото на окръжния съд/, и вещото лице И. /л.108/ заявяват, че не са правили проверка дали томографите, които са изследвали в сравнителен план, произвеждани от други производители са могли обективно да се доставят за нуждите на ***– П. от техните утвърдени дистрибутори. А тези дистрибутори, видно от посочените вече писма, са заявили, че не са били в състояние да сторят това  - да покрият изискванията на техническата спецификация към обществената поръчка. От друга страна, „М.к.“ ООД, поради предварително наличие на информация за конкретния предмет на поръчката, чийто показатели именно в офиса на тази фирма са били определени, е имал предимството, още преди официалното обявяване на обществената поръчка, да проведе предварителен разговор със „С. Х.“ ЕООД относно възможността да се произведе и достави в изискуемите срокове апаратурата, за проведени каквито разговори свидетелства св. B.. И още, не без значение в коментирания аспект са и критериите, по които подс. В. като възложител е посочил, че ще бъдат оценявани офертите, които ще подадат евентуалните участници в процедурата – 50 процента тежест е отдадена именно на изпълнението на изискванията по спецификацията и 50 процента са определени за най – ниската цена, която ще се предложи. Най – важните показатели, фиксирани от подс. В. /л.136, том 1Б от дос. пр./, които, ако участник в процедурата покрие резонно ще има предимство пред останалите подали оферта, са – поле на визуализация /най-голямото/, дълбочина на гентрито / най-ниската стойност/, максимална консумирана мощност / най – малката мощност/ и площ на малък фокус / най – малката площ/ - като е посочено и че варианти на описаното в спецификацията няма да се приемат. Отнасянето на отразените в условията за участие и провеждане на обществената поръчка  показатели с най - голяма тежест към изготвена от в.л. И. техническа експертиза говори следното: поле на визуализация - „G.“ *, произвеждан от „G.“ не покрива минимума от 50см., като единствено произвежданите от 32 – срезови томографи от „С. Х.“ ЕООД имат преимущество по този показател  – 70 см./ всички други са с 50 см. поле на визуализация – л.87, т.5 от дос. пр./; на изискването за най – малка дълбочина на гентрито 70 см. отново не отговаря „G.“ *; най – малка максимална консумирана мощност от 55 кW не покриват всички томографи, произвеждани към 2016г. от G.“,  а произвеждания от „Р.“ т.„I.“ не отговаря на изискването за обхват кV:мин, защото е над заложения в спецификацията минимум от 80 кV; и накрая - по площ на малък фокус, отново най – добре отговарящ на изискването е томографа, произвеждан от „С. Х.“ ЕООД / доставения по поръчката/, наред с „G.“ 520, който пък, както се каза вече не отговоря на други поставени минимални изисквания. Единствено конкурентноспособен на произвеждания от „С. Х.“ ЕООД т.е  т.„Т.“. Той обаче не отговоря на поставеното в спецификацията изискване – времето за сканиране да е по-малко от 0.5 секунди, защото негово време е точно 0.5 секунди, а освен това категорично е становището на  „М.“ ЕООД – утвърдения за Б. дистрибутор на посочения производител, че този т.обективно не е било възможно да се достави за нуждите на ***– П. към 2016г. и е бил достъпен на българския пазар едва след 01.02.2017г. Или, като е използвал експертното мнение на външен експерт / а реално експертното мнение на „М.к.“ ООД/, без да положи усилия да установи дали с използването му няма да доведе до нарушение на принципите за публичност, прозрачност и конкурентоспособност, подс. В. като възложител на обществената поръчка съществено е ограничил възможността за реална конкуренция, а оттам и за подаване на оферти от повече участници в процедурата, което неминуемо се е отразило на цената, на която томографа е придобит от ***– П..

         На особено съществените за предмета на делото въпроси - в кой момент и по какъв механизъм е била формирана прогнозната стойност на предмета на обществената поръчка, от доказателствата по делото се извличат нееднозначни отговори. Законът – чл.21 от ЗОП, изисква прогнозната стойност да бъде определена от възложителя / и от никой друг/, както и да е актуална към датата на обявяване на обществената поръчка – в казуса към 31.08.2016г. Резонно е, прогнозната стойност да бъде определена едва, когато възложителят има яснота относно предмета на поръчката, т.е., когато е формирал виждането си относно нейната спецификация. Данните по делото сочат, че такава яснота подс. В. е имал най – рано към 08.08.2016г., когато на неговото внимание обяснителната записка е представена и той е решил да я използва като база за утвърдената от него спецификация на предмета на поръчката. Да, обаче, от съдържанието на протокола от проведеното заседание на М.С. е видно, че още към 17.05.2016г. у подс. В. е била формирана представа за тази прогнозна стойност,  а от там - и  за конкретния финансов ресурс - осигурен от О.та и наличен в ***– П., който ще е необходим за закупуването на томографа, защото негово е предложението да се поиска заем от О.та и то в конкретен размер -  от 500 000лв.  Не се твърди от никой от разпитаните по делото свидетели, нито от самия подсъдим, към 17.05.2016г. „маркетингово проучване“ вече да е направено, било по отношение на видовете, моделите, производителите на различни томографи и техните  реални възможности и постижения, било по отношение на пазарните цени, на които такива томографи се предлагат на свободния пазар.

         Възниква резонния въпрос – на каква обективна база и дадености е стъпил подс. В. на този ранен етап, за да формира виждането си по този толкова съществени въпроси, свързани с разходване на финансов ресурс на повереното му дружество и на неговия принципал?. Разумен отговор на този въпрос в обясненията на подсъдимия не се открива, не се открива и в другите доказателства по делото. Своята убеденост относно съответствието между реалната пазарна цена на 32 – срезов компютърен т.с онкологична насоченост и прогнозната му стойност, подс. В. е демонстрирал и когато е сезирал О.та с искане за отпускане на заем от 500 000 лв., като в писмото от 07.06.2016г. е посочил, че на пазара сходни томографи се предлагат в ценови диапазон от 900 000 лв. –  950 000 лв. и  до този извод е стигнал, след извършено „маркетингово проучване“.         Наистина, такова „маркетингово“ проучване се твърди да е било извършено към посочената дата и от св. Ф., без обаче да са разполагали с обяснителната записка на св. С., докато според св. М. – такова е направено едва, след като решението на О.С. е било факт / от 14.07.2016г./ и след като обяснителната записка е била на тяхно разположение. По изложените вече по-горе от този състав / и от окръжния съд/ съображения следва да се приеме, че М. и Ф. са прегледали обявените и приключили О.п. с предмет медицинска апаратура в публично достъпният сайт на АОП преди изготвяне на писмото от 07.06.2016г., защото обратното би означавало, че в писмото подс. В. произволно е определил стойността на томографа, което не би било в негова полза. Казаното обаче означава /предвид категорично установеното, че обяснителната записка е входирана на 08.08.2016г./, че към момента на проучването в ***– П. не е имало информация и експертно знание относно конкретните параметри на апаратурата, която се търси да се закупи и която ще задоволи описаните вече медицински нужди и на тази база да се проучват цените на сходни томографи. Възниква втория резонен въпрос – как се извършва проучване на реалната пазарна стойност на апаратура, специфичните характеристики на която не са известни за проучващите и те знаят само, че се търси 32 – срезов компютърен т.с онкологична насоченост и толкова.  Разумен, логичен и обоснован отговор и на този въпрос посочените свидетелки и подсъдимият не дават.

         Дори и да се приеме, че за постигане на първата цел – да се убеди О. - П. в неотложността на нуждата от закупуване на специализирана медицинска апаратура, съответно, да се обоснове искането за заем и то в конкретен размер от 500 000 лв., извършеното „маркетингово проучване“ е било достатъчно, според този състав, за нуждите на законосъобразното провеждане на инкриминираната обществена поръчка извършените действия по проучване на пазара не са били нито ефективни, нито достатъчни, нито обосноваващи прогнозната стойност на апаратурата, която възложителят – подс. В., е определил в решението за обявяване на обществената поръчка. Каза се вече, че на подсъдимият по силата на решението на О.С. е даден мандат за закупуване на т.на стойност до 950 000 лв.  И както св. П. заявява в показанията си – изложената в писмото на подс. В. мотивировка е с била дълбоко морален характер, тъй като касае живота и здравето на гражданите на гр. П., поради което никой от О.С. не е поставил под съмнение качественото и коректното проучване, каквото се твърди да е извършено, поради което  проверка в тази насока в О. – П. не е правена. Но, това не освобождава подс. В. като длъжностно лице - управител на ***– П., да действа като добър стопанин, с грижа за правилното разходване на предоставените му средства, за да гарантира, че в определените му финансови рамки, ще се придобие качествена апаратура на реална пазарна цена, в каквато насока подс. В. е следвало да положи повече усилия и да не се уповава на резултатите от т.н. „маркетингово проучване“.  Защото, от доказателствата по делото става пределно ясно, че проучващите не са имали нужния капацитет да направят качествено проучване, не са разполагали с коректна, точна и ясна информация относно предмета на своето проучване, и накрая, резултатите от него са били смущаващи – неясни, неопределени, вариращи в огромен ценови диапазон, за който диапазон, впрочем, общинският съвет не е бил уведомен от подсъдимия в изготвеното от него писмо от 07.06.2*6г. В процеса сякаш се съзира опит отговорността за законосъобразното изпълнение на посочените задължения да се прехвърли от подс. В. на служителките Ф. и М., което е недопустимо. Тук е мястото да се обсъдят длъжностните характеристики на посочените лица / в това число и на св. П.  - л.80 – л.87, т.2 от дос. пр./. Според отразеното в тях / а и според закона/, индивидуализирането на предмета на поръчката и/или определянето на прогнозна й стойност, не са дейности, включени в обхвата на техните права и задължения, макар св. М. да се опитва да убеди съда в обратното. Последната, като икономист О.п., има задължение да подпомогне подс. В. в подготовката и публичното обявяване на информацията по обществената поръчка, в проследяване на законосъобразното й провеждане, да проследява изпълнението на подписаните договори, да води регистри, досиета и т.н. Но, М. не може да „замести“ подс. В., нито като възложител на обществена поръчка, нито като управител на ***- П.. Такива правомощия посочените лица нямат и съобразно утвърдените от подсъдимия В. вътрешни правила за провеждане на процедурите по О.п. /л.226 – л.235 от делото на окръжния съд, т.8 – т.10/. Вярно е, че според тези правила и кореспондиращите им длъжностни характеристики, подс. В. има право да възложи на М., Ф. и П. и други конкретни задачи, свързани със заеманата от тях длъжност и такова възлагане се твърди да е направено. Но, писмена следа за това по делото липсва, липсва и писмен, нарочен доклад с отчет за извършената дейност, за да може да се проследи дали, как и кога от тях възложената работа е изпълнена и какви са резултатите от нея. И макар в закона да няма изрични разпоредби относно начина и реда, по който такова / пазарно, маркетингово/ проучване да се извърши, съобразно чл.98 от ППЗОП вр. с чл.21 ал.2 от ЗОП, в досието на обществената поръчка следва да се съдържат писмени данни, освен за обмена на информация между възложителя и други лица или органи във връзка с подготовката и провеждането на процедурата, и информация за начина на определяне на прогнозната стойност. Несъмнено е установено, че информация в посочения смисъл не е налична в досието на инкриминираната обществена поръчка, всички материали от която са приложени по делото. По същественото е, че и М., и Ф. свидетелстват еднопосочно, че резултатите от извършеното от тях проучване никак не са били убедителни. Според показанията им те са запознали подсъдимия  с огромните трудности, които са изпитали в „проучването си“, породени от факта, че в публично достъпния сайт на АОП : „ не всички възложители изписват“ коректно, точно и ясно характеристиките на предмета на поръчката и че за реализираните до 2014г. О.п. не е имало законово изискване да се качват в сайта спецификациите на предмета на поръчката, което още повече, според Ф., е затруднило проучването. Ф. и М. твърдят още, че са предоставили на подсъдимия В. извлечения от сайта – обявления и договори по други О.п., на която база са му докладвали, че томографи от вида на търсения за нуждите на ***– П. /който, както се каза вече те не знаят какъв ще е точно/ се откриват да са придобивани на стойности в огромен ценови диапазон – от 300 000 лв. до 1 400 000 лв. Това, както и окръжният съд е посочил в мотивите си /л.335 - гръб, л.336 от делото/, добре е видно и в разпечатките от проведени О.п., обособени в отделен том към делото на окръжния съд. Прегледът им говори, че почти никаква обективна информация от тези разпечатки не може да се извлече, защото предметът на поръчката не се описва подробно и точно, не става ясно за нов, рециклиран/употребяван апарат ли се касае, има ли програма за специфична дейност /онкологична насоченост например/, а в значителен брой от случаите обществената поръчка касае доставка на няколко апаратури, за които се посочва обща прогнозна стойност. Идентични обективни дадености посочва и вещото лице Д., който, въпреки задълбочените си експертни познания /каквито М. и Ф. очевидно не притежават/, преди да използва предоставеното му от съда съдебно удостоверение е изпитал огромни трудности да се ориентира, както за конкретния предмет на публикуваните в сайта О.п., така й за прогнозната стойност и стойността, на която предметът на тези поръчки са били доставени. Посоченото до тук поставя под основателно съмнение ефективността на проучването, което се твърди да е било извършено и на което, без да положи нужните усилия, подс. В. се е доверил и то избирателно, фиксирайки прогнозна стойност по-близо до максимално откриващите се в резултат на проучването, а не до минималните такива например.

         Описаното до тук поставя и особено важният за делото въпрос. Неглижирал ли е подс. В. обективните трудности, сочещи на невъзможност да се определи от него прогнозна стойност на предмета на обществената поръчка така, че да не е нито неоснователно занижена, нито необосновано завишена и  надскачаща значително реалната пазарна цена на 32 – срезовите томографи? И ако не ги е подценил, какви действия е предприел в изпълнение на задълженията си да охранява интересите на ръководеното от него дружество, респективно, какви усилия е положил, за да е сигурен, че управляваното от него дружество ще придобие качествена медицинска апаратура на реална пазарна цена?. В материалите по делото не се открива и една данна, подс. В. да е предприел действия, съобразени с неговите задължения и правомощия,  за да охрани финансовия ресурс на управляваното от него медицинско заведение и сякаш прогнозната стойност на апаратурата е определена от него произволно, средноаритметично или неизвестно как? А не може да има спор, че посочената в документацията по обществената поръчка прогнозна стойност е тази, по която участниците в процедурата се ръководят, когато подават офертите си. И както чистосърдечно заявява в показанията си св. Р.: „Имаше прогнозна цена в самата поръчка. Въз основа на тази прогнозна цена дадохме нашата цена. Ние се съобразихме така, че нашата цена да влезе в параметрите, които са цитирани в обществената поръчка.“ Воден от тези съображения, независимо, че сам е придобил апаратурата за 492 809лв., св. Р. е участвал в обществената поръчка с предложение да я достави на ***- П. за 898 000лв. Съобразявайки безспорното положение в житейската практика, което е ненужно да се фиксира в конкретен нормативен акт, наред с извличащото се от същите източници правило за постигане на реална пазарна цена при наличието на по-голяма конкуренция, подс. В. е следвало да положи всички дължими, необходими и възможни усилия да определи прогнозната стойност така, че да защити максимално интересите на управляваното и ръководеното от него дружество, респективно, да гарантира правилното и законосъобразно разходване на имуществото на последното в унисон с изискванията на т.5.1. от договора му за управление. И изходът за него отново, както и във връзка с индивидуализацията на предмета на поръчката, е бил да се възползва от правните инструменти, разписани в чл.44 ал.1 от ЗОП, но това свое право подс. В. не е упражнил и то по съображения / за да не се наруши принципа за свободна конкуренция/, които тотално е пренебрегнал, когато е индивидуализирал предмета на обществената поръчка така, че да даде предимство на един от участниците на пазара. Не може да не се отбележи, че към 2016г. и годините преди това, според приложената по делото информация касаеща други О.п., наистина не е било практика да се прибягва до посочените законови възможности и по-често на базата на проучване в сайта на АОП прогнозните стойности от възложителите са били определяни / писма и документи в т.4 от дос. пр./. Но, от информацията, съдържаща се в писмата и документите към тях не става ясно какъв е бил експертния капацитет на лицата, извършили проучването, а видно е, че за целта се е използвал преимуществено наличния при възложителите човешки ресурс /например управител на М.СМ „ Н.И.П.“ – п. ** С.М.и главен секретар на МЗ - п. ** П.К.– л.97, л. 98, т.4 от дос. пр.; за изготвяне на спецификация – началник отделение „О.Д.“ – л.115 от същия том/. Не може да не направи впечатление и че в резултат на извършени по другите поръчки проучвания са били фиксирани прогнозни стойности, по-ниски от определената от подс. В., респективно, по-близки до реалните пазарни цени на придобитите медицински апаратури. Тоест, очевидно проучването е било ефективно, качествено и е довело до търсения резултат. В контекста на посоченото, по настоящето дело категорично е доказано, че с нужния експертен капацитет никой от работещите в ***– П. лица не е разполагал, че направеното проучване е дало неубедителни резултати, поради което и не е било достатъчно за определяне на прогнозна стойност на предмета на инкриминираната обществена поръчка така, че да съответства на реалната й пазарна цена.  

         Отричайки посочените в чл.44 ал.1 от ЗОП законови механизми да са били подходящи в конкретния казус, подс. В. не сочи да е ползвал други, различни, ефективни, обосновани, законово или във вътрешноведомствени актове разписани възможности, и така да е изпълнил задълженията си по чл.5.1 от договора за управление. В контекста на посоченото, не може да се сподели тезата, че неоправданото бездействие, нехайство и липса на положени достатъчно грижи при определяне на прогнозната стойност, могат да се компенсират с останалите източници на информация, която се твърди да е използвана при определяне на прогнозната стойност, а именно : балансовата стойност на 16 – срезов томограф, придобит от ***– П. през  2013г. /л.120 от делото на окръжния съд/ и справка в сравнителен план за приходи и разходи на медицинското заведение / л.84 от делото на окръжния съд/. На първо място е видно от изготвеното от подс. В. ***, че посочената от него цена за 32 – срезови томографи е обоснована само с извършено „маркетингово проучване“, но не и с посочената информация. Отделно от това, в справката, предоставена от ***– П., са отразени приходите, които ***– П. е реализирало в период далеч след инкриминираната дата – 2017г. – 2018г., които към 2016г. няма как да са били известни за подс. В., за да ги съобрази при определяне на прогнозната стойност на предмета на инкриминираната обществена поръчка. А не може да има съмнение, че същите приходи биха се реализирали и ако 32 – срезов т.се бе закупил на реална пазарна цена. Ако за заплатената по обществената поръчка стойност – 945 000 лв. бяха се закупили два 32 – срезови томографа например, очевидно приходите биха били още по-значителни, а съобразно информацията за закупувани 32 – срезови томографи от други възложители, това е било възможно. И още, най – малко същите приходи биха се реализирали, но по-качествена би била диагностиката на болните пациенти, ако беше закупен по-прецизния 64 – срезов т.например, каквито също към 2016г. са били закупувани от други възложители на по-ниски цени / виж цитирания вече договор на ВМА/. Не е коректен и защитния прочит на информацията, отново изходяща от ***– П., по отношение на другия томограф, който в медицинското заведение е съществувал и се е използвал към 2016г.  От тази информация изобщо не става ясно каква прогнозна стойност е била определена за доставката на 16 – срезовия томограф, съответно, на каква цена той е бил придобит по предходно проведена обществена поръчка. Видно е, че този т.е част, обособена позиция от обществена поръчка с по - разширен предмет : „Избор на изпълнител за доставка на високоспециализирано диагностично и лечебно оборудване за ***– П. ЕООД, гр. П., по обособени позиции и е част от проект „Изграждане на модерен лъчетерапевтичен комплекс“. А стойността на придобиването му към 2013г.  със сигурност не е посочената в писмото - 1 070 400лв., тъй като това е балансовата стойност, определена при включването му като апортна вноска в капитала на ***– П., две години по-късно - през 2015г. Така че, и тази информация не е могла да послужи при определяне на прогнозната стойност на предмета на инкриминираната обществена поръчка, което е било добре известно на подс. В.. В противен случай няма логично обяснение, ако се бе ръководил от тази балансова стойност, знаейки, че ще купува по-добър от 16 – срезовия томограф, който освен това ще има и програма с онкологична насоченост, да не фиксира прогнозна стойност по-голяма от балансовата, отговаряща на нуждата да се закупи по-прецизен, по-качествен, нов, 32 – срезов т.с онкологична насоченост. 

         Обобщено казано, осъзнаващ добре липсата на експертен капацитет и обективна информация по отношение на пазарните цени, на които търсената за закупуване апаратура в условията на свободен пазар и конкуренция се предлага и придобива, предупреден изрично за фрапиращия ценови диапазон за придобиване на сходна апаратура, откриващ се в сайта на АОП, без да се възползва от предоставените му права и възможности като възложител – по чл.44 ал.1 от ЗОП, подс. В. е определил прогнозна стойност на томографа, твърде завишена и много печеливша за единствения участник в процедурата - „М.к.“ ООД, който освен това е определил параметрите на апаратурата, която ще се закупува така, че да е в състояние да ги покрие и да си осигури предимство пред останалите евентуални участници в процедурата. Така се е стигнало до съществено ограничаване на конкуренцията и до придобиване на томографа от ***- П. на цена – 898 000 лв., далеч надвишаваща реалната й пазарна цена от 643 223 лв., определена от вещото лице Д. в изготвената от него обоснована, правилна и кредитирана от съда оценъчна експертиза. Поради това, доказано е по делото, че между описаните действия/бездействия на подс. В.,сочещи на неполагане от негова страна на необходимите, дължимите и възможни грижи и усилия при изпълнение на служебните му задължения, и причинената на управляваното и ръководеното от него дружество – „***– П. ЕООД“ щета в размер на 254 777лв., е налице пряка причинно - следствена връзка.

         Изразеното от подсъдимия и защитника му несъгласие с наличието на такава причинна връзка не може да се сподели. Процедурата по провеждане на обществена поръчка е строго формална, като изискванията са разписани в закона и относимите подзаконови нормативни актове. Тя не е едноактна, а поетапна и всеки отделен етап е обуславящ и тясно обвързващ следващите се стъпки и действия, всички водещи в съвкупност и взаимна обусловеност до крайния етап - подписване на договор между възложителя и спечелилия поръчката субект. Ето защо няма как да се отрече, че с произволното фиксиране на завишена прогнозна стойност на предмета на поръчката, която не е била съобразена с реалната пазарна цена се е обусловило предлагането на оферта от единствения участник в процедурата с цена на доставката, много близка до прогнозната / само с 5 000 лв. по-малка/, и така е поставено началото на причинния процес, довел до сключване на договор с този участник - „М.к.“ ООД, по силата на който томографа е придобит от ***– П. на цена, далеч надвишаваща реалната и пазарната стойност. И подс. В. не само е определил нереалната прогнозна стойност на предмета на обществената поръчка, но и след приключване на процедурата по обявяване на офертите и оценяването им и въпреки, че един участник в процедурата е имало, той го е класирал на първо място, съответно, обявил го е за спечелил инкриминираната обществена поръчка. Фактът, че договора между ***– П. и  „М.к.“ ООД е подписан от друго лице – временно изпълняващ длъжността управител на ***– П., не променя изводът, че именно в резултат на действията/бездействията на подс. В. щетата за посоченото дружество е настъпила и от подписалия договора по вече приключила процедура по обществена поръчка, отговорност за настъпването на тази щета не може да се търси. Това виждане кореспондира с трайно възприетото в съдебната практика / Р.№ 355/1980 г., Р.№ 46/79г., Р.№ 107/79 г., Р.№ 156/78 г., Р. № 164/78 г., Р.№ 174/77 г., Р.№ 612/76 г., Р.№ 482/80 г.;Р.№ 828/73 г., Р.№ 819/57 г./ становище, че причинната връзка не се изключва, когато длъжностното лице вече не заема съответната длъжност, ако настъпилата щета се дължи на неговото поведение - действие или бездействие, преди напускането му и че причинната връзка е налице, дори когато неполагането на достатъчно грижи не е било единственото или най-главното основание за настъпването на вредите, щом настъпването на щетата се дължи и на неправомерно поведение на дееца. Впрочем, когато по негово искане подс. В. е бил освободен от длъжността управител на ***– П., изрично е отразено, че не се освобождава от отговорност. В контекста на коментираното в пледоариите е изложено още едно защитно мнение, споделено и от окръжния съд – че ако има щета, то тя е настъпила едва след подписване на договора с  „М.к.“ ООД и конкретно, след изплащане на дължимите по този договор суми от финансовия ресурс на ***– П.. Без съмнение, дължимите по договора суми са изплатени на „М.к.“ ООД далеч, след като подс. В. е освободен от длъжността управител на ***– П. и това коректно е описано в обвинителния акт. Но, то не променя изводът, че щетата е причинена в резултат на поведението на подсъдимия В. към инкриминираната дата – 31.08.2016г. И както ВКС е имал възможността да отбележи / виж Решение № 15 / 2019г. на ВКС по н. д. № 1236/2018 г., I н. о./, изпълнителното деяние на престъплението по чл.219 от НК е обвързано с действие и/или бездействие от страна на подсъдимото лице, а настъпването на престъпния резултат и на общественоопасните последици – разпиляването или погиването на имуществото, не е част от него. Тоест за отговорността на дееца е от значение какви са последиците от неговото поведение, като те могат да настъпят със завършването на изпълнителното деяние или значително по-късно, но все трябва да са пряка последица от него и такъв е настоящия случай. Може би по-прецизно е било да се отбележи, че щетата е настъпила на датите, на които плащанията от страна на ***– П. по договора за възлагане са били извършени, но сред фактите, и в диспозитива на обвинителния акт изрично е отразено, че в резултат на поведението на подс. В. е сключен договор, по силата на който е платена завишена, несъответстваща на пазарната стойност сума, но посочената като инкриминирана дата не е невярна. Именно към тази дата, подсъдимият по силата на чл.21 от ЗОП е имал задължението да фиксира, както предмета на поръчката, чрез одобряване на спецификацията, така и да посочи реалната прогнозна стойност на този предмет, и след като не е изпълнил тези, съответстващи на изискванията на заеманата от него длъжност задължения, именно на посочената дата подсъдимият В. не е положил дължимите, нужните и възможните усилия. Тук отново се сезира опит отговорността да се прехвърли на временно изпълняващия длъжността Управител на ***– П., който е подписал договора с „М.к.“ ООД и е разпоредил плащанията по него, със средства от финансовия ресурс на ***– П., да се извършат. Но, не бива да се забравя, че както за обявяването, провеждането на обществената поръчка законови изисквания са разписани, така и прекратяването на една обявена поръчка, респективно, отказът да се сключи договор с посочения за спечелил тази процедура участник, не може да става произволно, а с мотивирано решение и то при определени условия / чл.112 ал.2 от ЗОП/, нито едно от които не са били налични. Така че, поставен пред „свършен факт“ изпълняващият временно длъжността управител на ***– П. не е имал законова възможност да откаже да сключи договора, да заплати дължимите по него суми, респективно, да предотврати настъпването на щетата за ***– П..

         Настоящият съдебен състав намира, че деянието е осъществено и от субективна страна по небрежност, като подс. В. не е съзнавал общественоопасният характер на деянието, не е предвиждал настъпването на общественоопасните последици, но е бил в състояние /бил е длъжен и е могъл/ да ги предвиди и да ги предотврати. Възможността за предвиждане и предотвратяване на резултата зависи: а) от конкретните обективни условия за извършване на деянието и б) от индивидуалните особености на личността на дееца. Конкретните обективни условия са установени по несъмнен начин по делото: тотална липса на експертен капацитет и у него, и у наличния в ***– П. човешки ресурс касателно двата основни елемента на обществената поръчка – предмета и прогнозната й стойност. И осъзнавайки тези обективни дадености и воден от тях, подс. В. е прибягнал към използването на външен интелектуален потенциал за индивидуализиране на предмета на обществената поръчка, без да предвиди, даже житейски предвидимото / а и посочено в чл.44 ал.2 от ЗОП/ -  че с използването на такъв експертен съвет /незнайно откъде и по какви причини предложен му така „безкористно“/, необосновано предимство някои от участниците на пазара може да получи и конкурентоспособността да стане обективно невъзможна. Наясно с резултатите от „маркетинговото проучване“, които са „отчайващи“ за всеки разумен индивид и с това, че от тях реална представа за пазарната стойност на медицинската апаратура не може да се получи, произволно е определил прогнозната стойност, отново подценявайки общовалидните житейски правила, практики и пазарни дадености - участниците в обществените поръчки предлагат оферти за участие в процедурата, близки до посочената прогнозна стойност, макар и да са наясно, че не съответстват на реалните пазарни цени, водени от търговския си интерес, за преследването на какъвто не могат да бъдат упрекнати. Но, подс. В., предвид длъжностното си качество, предвид данните по делото относно способностите, позволили му да спечели конкурс за длъжността Управител на ***– П., предвид знанията, опита му с предходни О.п., физическото и психическо му състояние, е бил длъжен и е могъл да предвиди произтичащите от неговото поведение неблагоприятни последици и не може да се  счете, че е бил в психическо състояние, което да му пречи да изведе в съзнанието си представа за възможните общественоопасни последици и/или да е бил лишен от психическа способност да ги предвиди и предотврати. Само за пълнота ще се каже, че за самонадеяност като форма на вината в казуса, не може да става и дума. Неясно остава на базата на какви доказателствени източници прокуратурата е стигнала до такъв извод, откриващ се в обвинителния акт. Няма никакви доказателства, че В. по принцип е предвиждал общественоопасния характер на деянието и възможността от него да настъпи престъпният резултат, нито за това да е предприел каквито й да е, още по-малко ефикасни, макар и оказали се недостатъчни, мерки за предотвратяване на осъзнаваните от него  общественоопасните последици. Когато липсват представи относно възможния престъпен резултат и когато мерки за предотвратяването му не са предприети, не може да има самонадеяност, а единствено небрежност.

         Всичко казано до тук мотивира този състав да счете, че доказано е по делото, че подсъдимият К.С.В. е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъплението по чл.219 ал.1 от НК, за това, че на 31.08.2016г. като управител на „** - П.“ ЕООД, в качеството си на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т.1, б. „б“ от НК и възложител по Закона за обществените поръчки, не е положил достатъчно грижи за възложена му работа във връзка с ефективното и добросъвестно разходване на средствата на дружеството, като без да проведе пазарни консултации, без да потърси съвети от независими експерти или органи или от участници на пазара за цените на томографите, с Решение № 185/31.08.2016г. открил обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на 32-срезов компютърен т.за нуждите на „К.. ЕООД“ с прогнозна стойност 950 000 лева без ДДС, която завършила със сключването на договор, въз основа на който от „М.к.“ ООД доставили 32-срезов компютърен т.за нуждите на „К..“ ЕООД с цена на томографа - 898 000 лева без ДДС и от това са последвали значителни щети за „К..“ ЕООД в размер на 254 777 лева без ДДС, сума, явяваща се разликата между стойността на томографа по договора и реалната пазарна стойност на доставения компютърен томограф.

         По мнението на апелативния съд, не е налице квалифицираният състав на престъплението по чл. 219 ал. 4 от НК, който изисква да са налице кумулативно -  особено големи размери и случаят да е особено тежък. Без съмнение щетата надхвърля 140 пъти минималната работна заплата към инкриминираната дата по смисъла на  ТР № 1/1998 г. на ОСНК. Особено тежък случай обаче е този, при който извършеното престъпление, с оглед на настъпилите вредни последици и на други отегчаващи обстоятелства, разкрива изключително висока степен на обществена опасност на деянието и дееца. В Решение № 67/86 г. на ОСНК е посочено, че за да се прецени дали безстопанствеността представлява особено тежък случай, е необходимо да се вземе предвид размерът на щетите и настъпилите други вредни последици, характерът на проявената небрежност и недостатъчна загриженост за опазване на общественото имущество, степента на неизпълнение или нарушение на служебните задължения на дееца, липсата или наличието на други обективни фактори, които също са в причинна връзка с настъпването на вредите, както и всички останали обстоятелства, които са от значение за цялостната оценка на тежестта на престъплението и на личността на дееца. Доказателствата по делото не сочат инкриминираната деятелност да се вмества в определението по чл.93 т.8 от НК, защото не разкрива нито изключително висока степен на обществена опасност на деянието, нито изключително висока степен на обществена опасност на конкретния деец. Деянието може да се квалифицира като такова с висока степен на обществена опасност, с оглед конкретната щета, чийто размер надхвърля изискуемото се за наличието на белега „особено големи размери“. Други преки вредни последици от деянието не се открива да са настъпили. От значение за обществената опасност на деянието е и не посоченият в обвинителния акт обществен отзвук, който казуса придоби в града  и в медиите, а конкретната сфера, за нуждите на която инкриминираната поръчка е била реализирана – здравеопазването. По мнението на съдебния състав,  за провеждането на О.п. с предмет доставки в посочената област, следва да важат с още по-голяма сила и значимост, изискванията за прозрачност, публичност, конкурентоспособност на проведената процедурата, защото тя е пряко свързана с най – висшето благо - живота и здравето на хората. И особено бдителни, стриктни, прецизни би следвало да са възложителите на О.п. с подобен предмет на доставки. В същото време, обективността изисква да се отчетат установените конкретни условия, в които подс. В. е бил поставен при обявяване на обществената поръчка – възникнала неотложна нужда, изискваща своевременна и бърза негова реакция, която „припряност“ вероятно също е допринесла за подценяването на изискването да се положат дължимите, възможните и необходимите грижи за опазване интересите на ***- П.. Без съмнение е доказано и че ***– П. по реализираната инкриминирана обществена поръчка, е придобил качествена апаратура, която се използва активно и от нея приходи за дружеството се реализират и което е по-важно, тежко болните граждани на гр. П. получават своевременно, качествено и прецизно образно диагностициране, а то без съмнение е от съществено значение за качественото и с положителен ефект провеждано лечение. Личността на дееца, извън спецификата на деянието, също е изцяло и само положително характеризирана.        Всичко казано води до извод, че конкретното деяние не се отличава в негативен аспект съществено от  срещани в практиката престъпления от същия вид, за да се счете, че се характеризира с изключителност, а оттам и че представлява „особено тежък случай“. Тъй като спрямо подс. В. първоинстанционната присъда е изцяло оправдателна – в това число и по отношение на „особено големите размери и особено тежкия случай“, както и за разликата между приетата с настоящата присъда щета от  254 777 лева до инкриминираната с обвинителния акт от 898 000 лева, ненужно се явява отново оправдателен диспозитив да се постановява и в тези части присъдата бе потвърдена.

 

        Изводите за виновност на подс. К.С.В. резонно водят до индивидуализиране на наказанието, което следва да се наложи на подсъдимия за извършеното от него престъпление. То следва да е в законовите рамки – до шест години лишаване от свобода и глоба до 5 000 лв., в съответствие с откриващите се по делото смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства и останалите, визирани в чл. 54 от НК фактори, за да се яви съответно, справедливо и годно да постигне целите на наказанието по чл.36 от НК. Отговарящо на посочените условия, според този съдебен състав, е наказание – „Лишаване от свобода“ за срок от 3 години и „Глоба“ в размер на 2 000 лева.

        Каза се вече, че обществената опасност на деянието е висока, обусловена от размера на причинената щета и от конкретната стопанска сфера, в която тя е настъпила и която, макар и косвено, има отношение към конституционно защитените права на живот и качествено здравеопазване. Тази тема е особено чувствителна за гражданите на РБ. в контекста на ноторно известния факт - преобладаващо неодобрение относно функционирането и ефективността на системата на националното здравеопазване. Поради това, към длъжностните лица, натоварени и поели отговорността  да ръководят медицински заведения, особено тези на държавна и общинска издръжка, очакванията и изискванията на обществото обичайно са завишени. А поели отговорността да ръководят такива лечебни заведения, управителите им следва още по - стриктно, прецизно и отговорно да се отнесат към възложената им работа. Известно е трайното виждане, застъпено и в теорията, и в практиката, че конкретните проявления на осъщественото престъпление, от които деецът няма как да се окаже изолиран, намират своето логично отражение и върху степента на обществена опасност на личността на извършителя, а и в казуса не пренебрежимо малко и не незначителни нарушения на нормативни и ненормативни изисквания от В. са допуснати. От друга страна, данните за личността на подсъдимия, стоящи извън осъщественото деяние, са изцяло положителни – К.В. е с чисто съдебно минало, не е извършвал други противоправни прояви, към момента на извършване на престъплението е обществено, социално интегриран и трудово ангажиран, като липсват доказателства за предходно неглижиране, подценяване на изискванията за заеманата от него длъжност. Установено е по безспорен начин и, че престъпната деятелност, макар осъществена в разрез със законово, договорно и вътрешноведомствено уредени правила и житейски утвърдени практики, е преследвала морално похвална цел - да се подсигури качествено диагностициране на болните от онкологични заболявания граждани на гр. П.. Посоченото води до извод, че обществената опасност на подсъдимия не е за подценяване, но не може да се определи като такава с изключителна или с висока степен. Наличните смекчаващи отговорността обстоятелства обаче не могат да обосноват извод за приложението на чл.55 от НК, тъй като нито са многобройни, нито са с изключителен характер така, че и най - лекото предвидено в закона наказание да се явява несъразмерно тежко при съпоставката му с обществената опасност на деянието и на дееца. Принцип в процеса по индивидуализиране на наказанието е то да не е резултат от просто математическо съотношение между смекчаващи и отегчаващи отговорността фактори, а от относителната  по – висока тежест на наличните такива с положителен/отрицателен знак.  Воден от този принцип настоящият съдебен състав намери, че при превес на отегчаващите отговорността обстоятелства наказанието следва да се определи. Същевременно, в унисон с изискването на чл. 47 от НК, размерът на наказанието „Глоба“ бе съобразен и с данните за имотното състояние на подсъдимия, който, след напускане на длъжността управител на ***- П. е бил известно време без работа и доходи, със сериозно заболяване, наложило съдови операции на двата долни крайника, изискващо финансов ресурс за обезпечаване на интервенциите и на последвалия оздравителен процес. Няма спор, че предвид резултата от деянието с установеният му стойностен израз, наред с конкретните характеристики на деятелността и засегнатата сфера, изискват адекватна наказателна политика, но тя не би трябвало да се отъждествява единствено и само с налагането на несъразмерно тежки наказания на лицата, причинили съставомерения резултат, като не следва да се дава приоритет на генералната пред индивидуалната превенция на наказанието. Не би могло да се очаква, че наказание, чиято строгост надхвърля необходимото за поправяне и превъзпитание на подсъдимия ще въздейства възпитателно и предупредително и върху останалите членове на обществото. Само справедливото по вид, размер и начин на изтърпяване наказание може да изпълни и превантивната функция на наказателноправната репресия, като този състав намира, че определеното с присъдата, в своята съвкупност и единство, се явява съответно и справедливо, годно да реализира, както поправително, предупредително и възпиращо въздействие върху подсъдимия, така и върху останалите членове на обществото, с оглед на изискванията на чл. 36 от НК.

         Воден от идентични съображения, апелативният съд намери и, че в казуса следва да се приложи разпоредбата на чл.66 ал.1 от НК по отношение на наказанието лишаване от свобода. Освен, че са налице формалните предпоставки на закона, според този състав за превъзпитание и поправяне на подсъдимия, не се налага да бъде изолиран от обществото. Известно е, и това е отразено изрично в нормата на чл.66 ал.1 от НК, че прилагането на условното осъждане следва да е съобразено най – вече с личността на дееца и дали за неговото поправяне е нужно да изтърпи ефективно наложеното му наказание лишаване от свобода. Отчетените по-горе обстоятелства, свързани със съдебното минало на подс. В., с трудовата и социалната му ангажираност, положителните характеристични данни, говорещи, че извършеното е инцидентна проява в неговия живот, води до извода, че за поправянето и превъзпитанието му ненужно се явява изолирането му в затворническо заведение. Определеният с присъдата максимално възможен изпитателен срок от 5г.  е достатъчен да въздейства предупредително спрямо него и останалите членове на обществото, а в неговите рамки подс. В. следва да е особено внимателен и стриктно да спазва законовите изисквания и правила, под угрозата при последващото им погазване да изтърпи наложеното наказание лишаване от свобода в размер, който съвсем не е за подценяване. 

         С атакуваната присъда окръжният съд се е разпоредил с приложените по делото веществени доказателства, което разпореждане е съобразено със закона, по мотиви, които се споделят и процесуално ненужно е да се преповтарят, а присъдата в тази й част се потвърди.

         Не така стои въпроса с направените по делото деловодни разноски, които, предвид оправдателната присъда, окръжният съд е постановил да останат за сметка на Държавата. С оглед постановената сега осъдителна присъда, в съответствие с разпоредбата на чл.189 ал.3 от НПК, в тежест на подсъдимия К.В. се възложиха всички направени разноски - в полза на Специализирано междуведомствено звено за разследване на корупция в размер на 1*9,76 лева, в полза на Окръжен съд – П. в размер на  980,98 лева и в полза на Апелативен съд – П. в размер на 690 /шестстотин и деветдесет/ лева.

         Мотивиран от гореизложеното П.ският апелативен съд постанови приложената по делото и обявена на страните в съдебно заседание присъда, разяснявайки им правото да я атакуват пред ВКС в 15 – дневен срок от постановяването й.

                                  

 

 

 

 

                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:                               

                                   

                                           

 

 

 

                                                                ЧЛЕНОВЕ: