Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1825
от 30.10.2019г.,
град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд – гр. Бургас, втори състав, на първи октомври две хиляди
и деветнадесета година в публично заседание в
следния състав:
Председател: Станимир Христов
при секретаря В.С. като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 415
по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 31, ал. 19 от Закона за биологичното разнообразие (ЗБР), във вр. с чл.
145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба от Х.Г.Г.
с ЕГН ********** с адрес *** и съдебен адрес *** – адвокатска кантора против
Решение № БС-11-ОС-П/19.12.2018 год. за прекратяване на процедура по оценка за
съвместимост, издадено от Директор на РИОСВ Бургас. Заявено е твърдение, че
оспореното решение е незаконосъобразно и необосновано, постановено при
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в
нарушение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Формулирано
е искане за отмяна на решението и връщане на преписката на административния
орган с указания за продължаване на процедурата. В съдебно заседание,
жалбоподателя, чрез процесуалния си представител – надлежно упълномощен адвокат
М.З. ***, поддържа жалбата по изложените в нея доводи, ангажира доказателства,
в т.ч. съдебно-биологична експертиза, представя подробни писмени бележки по
съществото на спора и претендира присъждане на разноски.
Ответникът по
оспорване - Директор на РИОСВ-Бургас, чрез процесуалния си представител –
юрисконсулт АннаК., намира оспорването за неоснователно, като изразява становище, че решението е
правилно и законосъобразно, ангажира допълнителни писмени доказателства,
представя подробни писмени бележки по съществото на спора и претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
След като прецени
твърденията на страните, събрания по делото доказателствен материал и съобрази
закона, Бургаският
административен съд намира за установено от фактическа и правна страна
следното:
Жалбата е подадена при условията на чл. 31, ал. 19 от ЗБР във връзка чл. 145 и сл. от АПК от
легитимирано за това лице с правен интерес от обжалването, в законоустановения срок по чл. 149, ал. 3, във вр. с ал. 1 от АПК,
след оспорване по административен ред и отговаря на
изискванията за форма и
съдържание, регламентирани в чл. 150 от АПК, поради което се явява процесуално допустима.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна по следните
съображения:
По силата на Нотариален акт №
80, том 54, дело № 9403 от 19.12.2018 год. на Служба по вписванията гр. Бургас,
жалбоподателя Х.Г.Г. се легитимира като собственик на поземлен имот (ПИ) с
идентификатор 67800.54.140 по кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР)
на гр. Созопол, местност „Мапи“ с площ от 1469 кв.м. с трайно предназначение на
територията – земеделска и начин на трайно ползване – лозе.
Във връзка с подадено от Х.Г.
Заявление вх. № 5-94-Х-3/10.03.2017 год., Главния архитект на Община Созопол е
издал Становище с изх. № 5-94-Х-3(1)/ 20.03.2017 год. относно предвижданията за
ПИ 67800.54.140, местност „Мапи“, землище гр. Созопол по действащия Общ
устройствен план (ОУП) на Община Созопол. В същото е посочено, че по действащия
ОУП на Община Созопол, одобрен със Заповед № РД-02-14-539 от 13.07.2016 год. на
Министъра на РРБ (обн. В ДВ, бр. 59/29.07.2016 год.), ПИ 67800,54.140 попада
частично в охранителна зона „А“ и частично в охранителна зона „Б“ от ЗУЧК и в
устройствена зона с възможност за смяна предназначението – ОК4-11, територия за курорт и допълващи
дейности, с отреждане за изграждане на сгради за отдих и курорт, при параметри
за застрояване: за охранителна зона „А“ от ЗУЧК – плътност на застрояване 20%,
К инт. мак.=0,5, кота корниз Н мак.=7,00м., площ за озеленяване мин. 70%, като
½ от нея да е отредена за дървестна растителност; за охранителна зона
„Б“ от ЗУЧК – плътност на застрояване 30%, К инт. мак.=1,0, кота корниз Н
мак.=10,00м., площ на озеленяване мин 50%, като ½ от нея да е отредена
за дървестна растителност
С Решение № 905 по т. 4 от
дневния ред на заседание на Общински съвет Созопол, проведено на 29.09.2017
год., обективирано в Протокол № 29, Общински съвет Созопол е разрешил да се
изработи проект за ПУП – план регулация и застрояване за промяна
предназначението на ПИ 67800.54.140, земеделска земя, местност „Мапи“, землище
на гр. Созопол, извън границите на урбанизирана територия, за изграждане на
„сгради за отдих и курорт“. В решението е указано ПУП – план регулация и
застрояване да се изработи при спазване на изискванията на ЗУТ, ЗУЧК, Наредба №
8/14.06.2001 год. за обема и съдържанието на устройствените планове и да се
съгласува предварително, по реда на чл. 127, ал. 2, във вр. с чл. 128, ал. 6 от ЗУТ от възложителя с „ВиК“ ЕАД, „Електроразпределение“ АД и „БТК“ АД, преди
внасянето му за приемане и одобряване. Указано е също, при изготвяне на ПУП –
ПРЗ да се спазят следните параметри на застрояване (съгласно предвижданията на
ОУП): - за охранителна зона „А“ от ЗУЧК – плътност на застрояване 20%, К инт. мак.=0,5,
кота корниз Н мак.=7,00м., площ за озеленяване мин. 70%, като ½ от нея
да е отредена за дървестна растителност; - за охранителна зона „Б“ от ЗУЧК –
плътност на застрояване 30%, К инт. мак.=1,0, кота корниз Н мак.=10,00м., площ
на озеленяване мин 50%, като ½ от нея да е отредена за дървестна
растителност. С решението си, на основание чл. 124б, ал. 1 от ЗУТ, Общинския
съвет гр. Созопол е одобрил и Задание за проектиране и изработване на ПУП по
чл. 125 от ЗУТ.
На 23.11.2017 год.
жалбоподателя Х.Г.Г. *** Уведомление за инвестиционно предложение, в което е
заявил желание за реализиране на инвестиционно предложение „Изграждане на 4
броя сгради за отдих и курорт в поземлен имот с идентификатор 67800.54.140,
местност „Мапи“, гр. Созопол“. Като резюме на Инвестиционното предложение е
заявено, че същото е свързано с изграждане на 4 броя сгради за отдих и курорт в
ПИ, като капацитета на сградите е за 15 души. Посочено е, че сградите са
свободно стоящи и са ситуирани така, че да се спазят отстоянията към
страничните регулационни граници и отстояние от уличната регулация, като са
предвидени 4 паркоместа в имота. В уведомлението са заявени и
градоустройствените показатели в имота, които са в съответствие с ОУП и тези
определени с решението на Общински съвет гр. Созопол. Направено е и описание на
основните процеси, капацитет, обща използвана площ, както и необходимостта от
други свързани с основния предмет спомагателни или поддържащи дейности, в т.ч.
ползване на съществуваща или необходимост от изграждане на нова техническа
инфраструктура, предвидени изкопни работи. В уведомлението са описани и
останалите отнисими към инвестиционното предложение параметри, в т.ч. връзка с
други съществуващи и одобрени с устройствен или друг план дейности в обхвата на
въздействие на обекта, природни ресурси, предвидени за използване по време на
строителството и експлоатацията, очаквани общи емисии на вредни вещества във
въздуха по замърсители, отпадъци, които се очаква да се генерират и
предвиждания за тяхното третиране, отпадъчни води.
Във връзка с така депозираното
Уведомление за инвестиционно предложение, Директора на РИОСВ Бургас е изискал
от Началника на СГКК Бургас издаване на удостоверение за наличие на дюни в
обхвата на ПИ с идентификатор 67800.54.140 и ПИ с идентификатор 67800.54.141 по
КККР на гр. Созопол. В отговор на така поисканото, с писмо изх. №
23-130-19.12.2017 год. Началника на СГКК Бургас е уведомил Директора на РИОСВ
Бургас, че не са изработени специализирана карта и регистри на обектите по чл.
6, ал. 4 и ал. 5 от ЗУЧК за територията непосредствено до морски плаж
„Каваците-юг“ и обхващаща поземлени имоти с идентификатори 67800.54.140 и
67800.54.141 по КККР на гр. Созопол.
Предвид така получения
отговор, с писмо от 25.01.2018 год. Директора на РИОСВ Бургас е изискал от
Министерство на околната среда и водите (МОСВ), Дирекция „НСЗП“ предоставяне на
методически указания. В писмото е заявено, че в РИОСВ Бургас са инициирани
инвестиционни предложения „Изграждане на четири сгради за отдих и курорт в ПИ
67800.54.140 по КК, м. „Мапи“, земл. гр. Созопол“ и „Изграждане на една сграда
за отдих и курорт в ПИ 67800.54.141 по КК, м. „Мапи“, землище гр. Созопол“. От
приложените скици е видно, че двата имота са с трайно предназначение на
територията „земеделска“ и начин на трайно ползване „лозе“. В писмото са
описани и действащите за имотите градоустройствени показатели, съгласно
действащия ОУП. Описано е също, че двата имота не попадат в защитена територия
по смисъла на Закона за защитените територии, граничат с резерват „Пясъчна
лилия“ и попадат в защитена зона по смисъла на ЗБР (Натура 2000 място), Защитена
зона BG 0002077 „Бакърлъка“ за опазване на дивите птици,
обявена със Заповед № РД-530/26.05.2010 год. на министъра на околната среда и
водите и Заповед № РД-563/22.07.2014 год. за поправка на очевидна фактическа
грешка в заповедта за обявяване. В писмото е цитиран и отговора на Началника на
СКГГ Бургас, съгласно който не са изработени специализирана карта и регистри на
обектите по чл. 6, ал. 4 и ал. 5 от ЗУЧК за територията непосредствено до
морски плаж „Каваците-юг“ и обхващаща поземлени имоти с идентификатори
67800.54.140 и 67800.54.141 по КККР на гр. Созопол. Във връзка с описаните
обстоятелства, Директора на РИОСВ Бургас е поискал от министерството указания,
следва ли да бъде приложен чл. 31, ал. 24 от ЗБР и преписките по двете
инвестиционни предложения да бъдат прекратени. Във връзка с така изпратеното
искане, с писмо изх. № 05-08-403/24.04.2018 год., Зам.-министъра на околната
среда и водите е уведомил Директора на РИОСВ Бургас, че при направена проверка
в наличната база данни в дирекция НСЗП е установено, че двата поземлени имота
попадат в охранителни зони „А“ и „Б“. Посочено е също, че съгласно
специализирана карта, приета с Протокол № 21-123/30.10.2014 год. за дюните в
охранителна зона „Б“ на землището на гр. Созопол няма наличие на пясъчни дюни в
частта на посочените имоти, попадаща в зона „Б“. С оглед на това и предвид
писмото на Началника на СГКК Бургас за липсата на изработени специализирани
карти, в писмото на зам.-министъра е указано, че следва да се приложат
указанията с изх. № 05-08-2362/ 19.04.2013 год. на МОСВ. В цитираното указание
е разпоредено извършването на проверки (задължително и на място) и издаване на
становища, като реда и начините за извършване на проверките са детайлно разработени
в указанието.
Предвид така дадените
указания, както и с оглед подписан от Министъра на околната среда и водите и от
Председателя на Българската академия на науките Меморандим за сътрудничество от
29.06.2018 год., Директора на РИОСВ Бургас е изпратил писмо изх. №
БРЗТЗЗ-385/11.07.2018 год. до Директора на Институт по биоразнообразие и
екосистемни изследвания (ИБЕИ) при БАН. В писмото е формулирано искане за
съдействие от експерт/и в областта на природните местообитания и видове, за
картиране на дюнни природни местообитания на ограничена площ (около 10 дка) в
местността „Каваците“, землище на гр. Созопол. Описано е, че за посочената
територия няма изработена специализирана карта на обектите по чл. 6 от ЗУЧК. В
отговор на така оправеното искане, с писмо изх. № 690/20.07.2018 год. Директора
на ИБЕИ при БАН е предложил да бъдат командировани за сметка на РИОСВ Бургас
двама експерти, а именно – проф.д-р И. А. и гл.ас. д-р Д. С., които имат опит с
картиране на дюнни местообитания. В писмото е уточнени и нужното време и
средства, необходими за командироване на двамата специалисти.
На 28.08.2019 год. служители
от РИОСВ Бургас – гл. експерт „Натура 2000“ и началник отдел „БРЗТЗ“ са
извършили извънредна проверка на ПИ №№ 67800.54.140; 67800.54.141; 67800.54.11;
67800.54.111 (път) и 67800.8.1005 по КК на гр. Созопол и 67800.54.30, находящи
се в землището на гр. Созопол, резултатите от която проверка са обективирани в
Констативен протокол № 013239 от същата дата. В протокола е вписано, че проверката
е извършена във връзка с § 25, ал. 3 от ЗУЧК, във връзка със заявен
инвестиционен интерес. В протокола е вписано, че проверката се извършва с
участието на главен специалист в Община Созопол и в присъствието на проф.д-р И.
А. и гл.ас. д-р Д. С. при ИБЕИ към БАН. Вписани са и следните констатации, по
отношение на проверяваните имоти: Проверката на терен е извършена при сухо
време, като са обходени посочените общо 6 ПИ, като границите им са
идентифицирани с GPS Trimble Juno. По отношение на проверените поземлени
имоти, в констативния протокол е вписана следната констатация: ПИ 67800.54.30 –
цялата площ представлява пясъчни дюни; ПИ 67800.54.11; 67800.54.140 и
67800.54.141 – частично са заети от пюсъчни дюни, като площта с дюни е замерена
от лице с геодезическа правоспособност; ПИ 67800.54.11 – трасето на пътя
преминава през терен с характеристика на пясъчни дюни; ПИ 67800.8.1005 – имота
е благоустроен и цялата му плащ е заета с функциониращи сгради (бунгала) и
други обекти. Не се установи наличие на дюни.
В Констативен протокол №
013239 от 28.08.2018 год. е вписано, че подробна характеристика на пясъчните
дюни е изготвена в експертно становище – приложение към същия протокол.
Действително, като приложения към протокола са вписани: 1. Геоезична снимка на
разпространение на дюни в ПИ: 54.141, 54.140, 54.11; 2. Експертно становище –
подробна характеристика на пясъчните дюни. Както в констативния протокол, така
и в геодезическата снимка липсва информация относно лицето с геодезическа правоспособност,
което е извършило замерването и е изготвило геодезическата снимка.
По делото е приложено
експертно становище, подготвено от проф. д-р И. А. и гл. ас. д-р Д. С. от
Института по биоразнообразие и екосистемни изследвания при БАН. От последната
страница на експертното становище е видно, че същото е изготвено на 3.09.2018
год., независимо от факта, че същото е вписано като приложение към Констативен
протокол № 013239, който е съставен на 28.08.2018 год., т.е. шест дена преди
изготвяне на експертното становище. От приложеното експертно становище се
установява, че процесния поземлен имот 67800.54.140 е обследван едновременно с
ПИ 67800.54.141, като от експертите е посочено, че тези два имота съдържат
както стари бунгала, така и остатъци от бетонни основи. Посочено е също, че в
най-източната част, към границата с резервата има плътно покритие на бетонни
плочки, като те са разположени върху сива дюна, но тя е силно увредена от
строителството. В близост до бетоните е установено значително обрастване с
айлант (Ailantus altissima). Според двамата експерти, безспорно доказателство за наличие на сива дюна
в имотите са регистрираните видове Artemisia campestris и Carex ligerica (с
проектно покритие достигащо до 80). Посочено е също, че острицата (Carex
ligerica) обикновено се
развива по заравнени и понижени места, където се съдържа повече влага в
субстрата. По мнение на експертите, близостта на бунгалата и рудерализацията
около тях са причина да се развиват видове като Melilotus alba, Cynodon dactilon,
Tragus racemosus, Tribulus terrestris, Setaria viridis, Xanthium italicum, които са индекатор за рудерализация. В същото време, установените от екпертите
видове Salsola ruthenica, Kochia laniflora, Cynanchum acutum, Sanguisorda
minor, Anthemis tinctoria свидетелстват за висока степен на нарушеност на естественото местообитание
и навлизане на видове от съседни местообитания – както дюнни, така и тревни. По
мнение на експертите, премахването на бетонните основи ще предостави възможност
за възстановяване на сивите дюни. Посочена е също и необходимостта да се
поддържа чистотата на терена и да не се допуска битово замърсяване, водещо до
рудерализация. Като допълнително доказателство за естествеността на дюнното
местообитание в имота, експертите са посочили наблюдавания млад екземпляр на
сухоземна костенурка (Testudo graeca), който намира убежище в местообитанието. В
заключение от направената проверка на терен, експертите са посочили, че районът
на местността „Каваците“ се характеризира с добре изразени кватернерни дюнни
формирования. Те са били развити по цялата сухоземна територия на залива. Със
засилване на човешкото присъствие, постепенно дюните са нарушени и
фрагментирани. Според експертите, едно от първите нарушения на цялостния
комплекс е прокарването на старото шосе на юг от Созопол. В последствие,
строителството на комплексите също е довело до фрагментиране на дюните.
Посочено е, че понастоящем те са добре запазени на територията на резервата и
защитената местност. Извън тях има фрагменти, главно от типа „сиви дюни“,
стабилизирани и колонизирани от многогодишни тревисти растения и значително
покритие на мъхове и лишеи. Експертите са установили, че на места има остатъци
от стари лозя (включително и в посочените имоти), което свидетелства за опитите
на хората да развиват земеделие на тези територии в миналото.
Във връзка с внесеното от
жалбоподателя уведомление за инвестиционно предложение „Изграждане на четири
сгради за отдих и курорт в поземлен имот с идентификатор 67800.54.140 по КК на
гр. Созопол“, Директора на РИОСВ Бургас е постановил Решение №
БС-11-ОС-П/19.12.2018 год. за прекратяване на процедура по оценка за
съвместимост. В мотивите на решението е посочено, че към уведомлението е
приложена информация и документация, която е достатъчна за определяне на
приложима процедура по реда на Наредбата за условията и реда за извършване на
оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни
предложения с предмета и целите за опазване на защитените зони (Наредбата за
ОС), поради което може да бъде прието като увемяване на компетентия орган по
чл. 6а, т. 2 от Наредбата за ОС. Административният орган е описал
инвестиционното предложение, изразяващо се в изграждане на четири сгради за
отдих и курорт в поземления имот, като за реализирането му е необходимо
разработване на Подробен устройствен план (ПУП). Цитирано е приложеното по
преписката становище на Главния архитект на Община Созопол, в което е посочена
устройствената зона, в която попада имота, както и действащите съобразно
влезлия в сила ОУП градойствойствени параметри. В мотивите на административния
акт е посочено, че според наличната към момента в РИОСВ Бургас цифрова
информация, вкл. модели за разпространение на дюнни природни местообитания по
Черноморското крайбрежие и извършена проверка с Констативен протокол №
013239/28.08.2018 год. се установява, че в поземлен имот с идентификатор
67800.54.140 по КК на гр. Созопол попадат сиви пясъчни дюни. Предвид така
установеното и на основание чл. 31, ал. 25 от ЗБР, § 2 от ДР на Наредбата за ОС
и чл. 6а, т. 2 от Наредбата за ОС, както и предвид писмената документация от
възложителя в РИОСВ Бургас и Констативен протокол № 013239/28.08.2018 год. с
приложен протокол от експертна оценка на БАН, Директора на РИОСВ Бургас е
прекратил започналата процедура по оценка за съвместимост за инвестиционно
предложение „Изграждане на четири сгради за отдих и курорт в поземлен имот с
идентификатор 67800.54.140 по КК на гр. Созопол“. Посочено е, че прекратяването
на процедурата за инвестиционното предложение се основава на констатираното
наличие на пясъчни дюни в поземлен имот с идентификатор 67800.54.140 по КК на
гр. Созопол.
С писмо изх. №
ПД-3063-(4)/19.12.2018 год., Директора на РИОСВ Бургас е уведомил Х.Г., чрез
пълномощника му – Житомир Русенов за постановеното Решение №
БС-11-ОС-П/19.12.2018 год. за прекратяване на процедура по оценка за
съвместимост, екзепляр от което решение е приложено към писмото. Видно от
известие за доставяне, писмото, с приложеното към него решение са редовно
получени на 21.12.2018г.
Недоволен от така постановения
административен акт, жалбоподателя Х.Г. е оспорил Решение №
БС-11-ОС-П/19.12.2018 год., чрез Директора на РИОСВ Бургас до МОСВ. След
запознаване и анализ на приложените към административната преписка доказателства,
горестоящия административен орган – Министър на околната среда и водите е
постановил Решение № 37/01.02.2019 год., с което е отхвърлил жалбата на Х.Г.Г.
и е потвърдил Решение № БС-11-ОС-П/19.12.2018 год.на Директора на РИОСВ Бургас.
В мотивите на така постановения административен акт е прието, че въз основа на цифрова
информация, вкл. модели за разпространение на дюнни природни местообитания по
Черноморското крайбрежие и извършена проверка с Констативен протокол №
013239/28.08.2018 год. с представен доклад от експертна оценка на БАН е установено,
че в поземлен имот с идентификатор 67800.54.140 по КК на гр. Созопол попадат
сиви пясъчни дюни, като площта е замерена от лице с геодезическа
правоспособност. С писмо изх. № Ж-7/01.02.2019 год., жалбоподателя е уведомен
за постановеното потвърдително решение на Министъра на ОСВ, като екземпляр от
решението е приложен към писмото. Видно от приложеното по делото известие за
доставяне, писмото с приложения към него екземпляр на потвърдителното решение
са редовно връчени на 06.02.2019 год.
В законоустановения по чл.
149, ал. 3, във вр. с ал. 1 от АПК 14-дневен срок от получаване на
потвърдителното решение на горестоящия административен орган, жалбоподателя Х.Г.
е оспорил Решение № БС-11-ОС-П/19.12.2018 год. на Директора на РИОСВ Бургас
пред Административен съд Бургас, по повод което оспорване е образувано и
настоящото производство. В сезиращата съда жалба е заявено, че оспореното
решение е незаконосъобразно и необосновано – постановено е при допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на
материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В подкрепа на това
твърдение, на първо място е заявено, че административния орган неправилно е
приложил записаните в решението норми на чл. 31, ал. 25 от ЗБР, § 2 от ДР на
Наредбата за ОС и чл. 6а, т. 2 от Наредбата за ОС. По мнение на жалбоподателя,
в случая не са налице фактически и правни основания за издаване на решението.
Заявено е твърдение, че от издадени от РИОСВ Бургас, СГКК Бургас и Община
Созопол документи се установява, че в собствения на жалбоподателя имот не
попадат дюни и липсват пречки за реализиране на инвестиционното намерение. В
подкрепа на това твърдение, жалбоподателя се е позовал на становището на
Главния архитект на Община Созопол и на решението на Общински съвет Созопол за
допускане на изработването на проект за ПУП – план за регулация и застрояване с
промяна предназначението на ПИ. В подкрепа на твърдението си, че в имота няма
дюни, жалбоподателя се е позовал и на писмо изх. № 6316 от 26.08.2015 год. на Директора
на РИОСВ Бургас, в което е заявено, че в ПИ с идентификатори 67800.54.140 и
67800.54.141 по КК на гр. Сзопол не попадат пясъчни дюни. В жалбата са оспорени
и констатациите, обективирани в Констативен протокол № 013239/28.08.2018 год. и
експертното становище, като е заявено, че същите са изготвени при съществени
нарушения на процесуалните правила, доколкото жалбоподателя не е бил уведомен и
не е присъствал в хода на проверката, нито екзепляри от тези документи са му
били връчени. Заявено е също, че в оспореното решение липсва информация какво
точно е констатирано в имота на жалбоподателя – къде по-конкретно са установени
твърдяните дюни, какъв вид и каква площ от целия имот са заели и др. В подкрепа
на твърдението за липса на дюнни образувания в собствения му имот,
жалбоподателя ретроспективно е изяснил статута на закупения от него имот и
обстоятелството, че същия е бил изцяло застроен с бунгала, които към момента са
разрушени и на терена са налични единствено строителни отпадъци. Направено е и
описание на инестиционното предложение и обстоятелството, че същото няма да
засегне в значителна степан околната среда. Предвид така заявените доводи и
аргументи, в сезиращата съда жалба е формулирано искане за отмяна на оспорения
административен акт и връщнате на преписката на административния орган с
указания за продължаване на процедурата.
При служебно извършената проверка за законосъобразност на оспорвания административен акт, настоящият съдебен
състав констатира, че същият е произнесен от
компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на
административнопроизводствените правила за неговото издаване, но в противоречие с приложимия материален закон.
Този извод се налага по следните съображения:
Нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК определя, че съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания за оспорване на административните актове по смисъла на чл. 146 от АПК.
Оспорената заповед е издадена от административен орган с
териториална и материална компетентност, доколкото в чл. 6а, т. 2 от Наредба за условията и реда за извършване на
оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни
предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата за
ОС) е указано, че компетентни органи за издаване на административни актове по реда на
наредбата и за всички волеизявления и действия, когато са част от
производството по издаване на административни актове, са директорите на съответната РИОСВ - във всички
останали случаи (извън изчерпателно изброените такива в т. 1, б. „а“, „б“ и „в“). Следва
да се отбележи и обстоятелството, че в сезиращата жалба също липсва твърдение
за некомпетентност от страна на органа, постановил оспореното решение.
Настоящият съдебен състав не
споделя и твърдението, обективирано в жалбата за допуснати съществени нарушения
на процесуалните правила и по-конкретно, липсата на уведомяване, относно
извършената на място проверка и издадените въз основа на нея констативен
протокол и експертно становище. Действително, в доказателствата по делото
липсват такива за уведомянате на жалбоподателя Г. за планираната проверка на
място с оглед установяване наличието на пясъчни дюни в ПИ, нито за връчване на
екземпляри от констативния протокол и експертното становище. Независимо от
липсата на такова уведомяване, съда не счита, че същото следва да се приеме
като съществено нарушаване на процесуалните правила, доколкото резултатите от
тази проверка са обективирани в официални писмени документи, които могат да
бъдат оспорени по предвидения процесуален ред, от която правна възможност,
жалбоподателя се възползва в пълен обем в хода на настоящото съдебно
производство.
Предвид горното, съда приема,
че оспореното решение е постановено от компетентен административен орган при
липса на съществени процесуални нарушетния, които да обосноват
незаконосъобразност на собствено основание.
Анализът на събраните в хода
на съдебното дирене доказателства и установената въз основа на тях фактическа
обстановка обосновават извод, съгласно който, оспорения административен акт е
постановен при нарушаване на приложимите материалноправни норми. Мотивите в
подкрепа на този извод са следните:
Видно от оспореното решение,
административния орган е прекратил започнатата процедура по оценка за
съвместимост на инвестиционно предложение „Изграждане на четири сгради за отдих
и курорт в поземлен имот с идентификатор 67800.54.140 по КК на гр. Созопол“ на
основание разпоредбата на чл. 31, ал. 25 от Закона за биологичното
разнообразие. Съгласно посочената като правно основание норма, компетентният орган прекратява процедурата, когато установи, че
планът, програмата, проектът или инвестиционното предложение засягат поземлени
имоти в границите на зона „А“, зона „Б“ или в урбанизираните територии на населените места след границите
на зона „А“ по Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, в които
попадат пясъчни дюни, освен в случаите по чл. 17а от
същия закон. За да
постанови този резултат, Директора на РИОСВ Бургас, позовавйки се на
Констативен протокол № 013239/28.08.2019 год., съставен от служители от
дирекцията, както и на експертното становище на експертите от ИБЕИ при БАН е
приел, че в ПИ 67800.54.140 попадат пясъчни дюни. Настоящият съдебен състав
приема така формирания извод за неправилен.
На първо място съда намира, че
при съставянето на констативния протокол са допуснати съществени нарушения,
които поставят под съмнение крайнината констатация за наличието на пясъчни дюни
в процесния имот, собственост на жалбоподателя Г.. Както вече се посочи
по-горе, в съставения на 28.08.2018 год. констативен протокол, като приложение
е вписано експертно становище на експертите от ИБЕИ при БАН, което становище е
съставено 6 дни след съставянето на протокола – на 03.09.2018 год. На следващо
място, в констативния протокол е посочено, че ПИ 67800.54.11; 67800.54.140 и
67800.54.141 частично са заети с пясъчни дюни, като площта с дюни е замерена от
лице с геодезическа правоспособност. В случая, както в констативния протокол,
така и в цялата административна преписка липсват доказателства, кое е това
лице, притежаващо геодезическа правоспособност, което е извършило замерването и
е установило площта на пясъчните дюни. В самия протокол, като извършили проверката
са вписани служители на РИОСВ Бургас с длъжности главен експерт „Натура 2000“ и
началник отдел „БРЗТЗ“. Вписано е и участието на главен специалист „Екология“
при Община Созопол, както и присъствието на специалистите от ИБЕИ при БАН. Нито
една от длъжностите на участвалите в проверката длъжностни лица не предполага
наличието на геодезическа правоспособност. В случая, самоличността на това лице
и доказателства за притежаваната от него геодезическа правоспособност са от
съществено значение, предвид обстоятелството, че именно то е следвало да извърши
замерванията (за които се изискват специални знания и умения, удостоверени със
съответния сертификат за правоспособност, както и съответната специализирана
апаратура), посредством които замервания да индивидуализира местонахождението
на конкретно установените от специалистите при БАН дюни и да ситуира същите
върху конкретния поземлен имот. Както вече се посочи, към констативния протокол
е приложена схема, именувана „геодезична снимка на дюни в ПИ 54.141, 54.140,
54.11, къмпинг „Каваци“, з-ще гр. Созопол“, но липсва информация за лицето,
което я е съставило, липсва негов подпис и други реквизити, които да предадат
характер на официален удостоверителен документ. В този смисъл, следва да се
приеме и за основателно възражението на жалбоподателя, че както в констативния
протокол, така и в оспореното решение липсва информация отностно конкретната
площ на установените в имота му дюни.
Предвид така констатираните
пропуски и нарушения в съставения констативен протокол, съда приема за
недоказана по несъмнен и безспорен начин констатацията, обективирана в този
протокол за наличието на дюни в посочените поземлени имоти и в частност в имота
на жалбоподателя Горгиев.
Като фактическо основание за
постановяване на оспореното решение, Директора на РИОСВ Бургас се е позовал и
на експертното становище, подготвено от проф. д-р И. Апостолова и гл. ас. д-р
Д. Сопотлиева от Института по биоразнообразие и екосистемни изследвания при БАН.
Видно от цитираното експертно становище, в частта му касаеща поземлени имоти
67800.54.140 и 67800.54.141, експертите от БАН са приели като безспорни
доказателства за наличието на сива дюна в имотите регистрираните растителни
видове Artemisia campestris и Carex ligerica, както и наблюдавания млад екземпляр на
сухоземна костенурка (Testudo graeca).
В сезиращата съда жалба е
оспорен извода за наличие на пясъчни дюни в ПИ 67800.54.140. В подкрепа на това
оспорване, в хода на съдебното дирене беше допусната и изготвена
съдебно-биологична експертиза, заключението по която, съда кредитира изцяло,
като безпристрастно, обективно и пълно. В заключението на вещото лице Веселин В.,
неоспорено от страните и прието от съда е посочено, че установените от
експертите при БАН растителни видове Artemisia campestris (полски, лечебен пелин) и Carex ligerica (лигерийска острица), приети като безспорно
доказателство за наличието на природно местообитание 2130 сиви дюни в ПИ №
67800.54.140 освен по пясъчни дюни, поради невзискателността си към почви,
воден режим и температурни изисквания се срещат на много места в страната. В
този смисъл е посочено, че полския (лечебен) пелин е широкоразпространен вид,
срещащ се на територията на цялата страна и числящ се към групата на апофитите
– растения, представляващи част от естествения или първичен елемент на местната
растителна покривка, притежаващи способността да се адаптират, разселват и
настаняват бързо към местообитания, променени или създадени поради стопанската
активност на човека и поддържани от него: орни земи, пасища, бунища, дворове и
др. Вещото лице също е разяснило, че лигерийската острица е с доста широк ареал
на разпространение, като предпочита крайморски, речни и езерни писъчливи места,
брегове и иглолистни гори край водоеми на влажна и песъчлива почва. В хода на
извършения оглед и изследване на имота, вещото лице е установило наличието и на
много други растителни видове (подробно описани с наименование и ареали на
разпространение). Според вещото лице, всеки един от установените в ПИ №
67800.54.140 от експертите проф. д-р И. Апостолова и гл. ас. д-р Д. Сопотлиева
растителни видове се среща на много други места в страната. По мнение на вещото
лице, намерения в района екземпляр на шипобедрена костенурка (Testudo
graeca) също не позволява
да се направи заключение, че територията е пясъчни дюни, тъй като се среща и в
други местообитания, подробно описани в заключението, а и нерядко отделни
екземпляри са намирани и в населени места и покрай пътища. При отговор на
конкретно поставен му въпрос, вещото лице В. е посочил, че въпреки че в ПИ №
67800.54.140 са установени 2 диагностични вида за природно местообитание 2130 –
неподвижни пясъчни (сиви) дюни, поради факта, че същите се срещат в цялата
страна, както и останалите видове не е възможно единствено на основание
установените 2 диагностични вида в растителната покривка и намерения в района
един млад индивид шипобедрена костенурка да се определи, дали посочения имот
принадлежи към стабилизирано пясъчно образувание и природно местообитадие 2130
- неподвижни пясъчни (сиви) дюни. Нещо повече, вещото лице е установило, че
наличието сред установените от експертите растителни видове на голям процент
свързани със стопанската дейност на човека, запазилите се в югозападната част
на ПИ № 67800.54.140 и съседния на него ПИ № 67800.54.141 лози от сорта памид,
както и от приложените по делото документи, позволяват категорично да се
направи заключението, че имота до застрояването му е бил обработван и е бил
лозе, в което са се отглеждали лози сорт памид или лозите от него са били в
най-голяма численост. В заключението си, вещото лице в сентизиран вид е описало
множество определения на понятието „пясъчни дюни“ в различни ръководства,
речници, печатни издания и електронни медий (подробно описани в заключението).
В обобщение на тези определения, вещото лице е посочило, че общото между тях е,
че за да бъде класифицирано дадено пясъчно образувание като дюна, трябва да
бъде образувано поради въздействието на вятъра, а не други процеси, да има
положителна спрямо земната повърхност форма, т.е. видимо да се отличава спрямо
ниската заравнена част от земната повърхност и да има условия, позволяващи
натрупване на пясък. В заключението си, вещото лице категорично е обосновало
извода, че не е възможно само по наличната растителност да се направи
заключение, че в миналото на територията му е съществувало стабилизирано
пясъчно образувание (система неподвижни дюни).
В хода на съдебното следствие,
при разпита на вещото лице В. в съдебно заседание, същия потвърди писменото си
заключение, като в отговор на поставените му от страните въпроси, в допълнение
посочи, че процесния имот е абсолютно равен, като строителни отпадъци има върху
фундаментите, но това са плочки, останки от бетон и не надвишават нивото на
фундаментите. На конкретно поставен въпрос от процесуалния представител на
ответния административен орган, вещото лице категорично заяви, че в момента в
имота няма дюни. В подкрепа на този си отговор, вещото лице е посочило, че
пясъкът трябва да бъде натрупан в резултат на еологични, ветрови процеси, да
има определен зърнометричен състав и също да има палеоложки доказателства за
това – различни мюлюски, полен, диатомеви водоралси, и също да има и
положителна форма над земната повърхност, т.е. видим хребет или хълм – всички
дюни се определят като положителни форми на земната повърхност. Такива на
място, вещото лице не е констатирало.
Анализът на отговорите на
вещото лице, дадени както в писменото заключение, така и при разпита му в
съдебно заседание изцяло опровергава констатацията на експертите от ИБЕИ при
БАН за наличие на пясъчни дюни в имота, собственост на жалбоподателя Х.Г.. Нещо
повече, подробния анализ на самото експертно становище също потвърждава
констатацията на В. за липса на данни за наличие на пясъчни дюни в имота. Видно
от уводната част на експертното заключение, самите експерти, аналогично със
заключението на вещото лице са посочили, че пясъчните дюни се формират на
места, където има значителни количества от натрупан пясък, вятър който да движи
пясъка и пространство, на което той може да се акумулира. Според експертите, размерите на дюнните
формирования може да варира във височина от по-малко от 1 метър до 7-8 метра. В
случая, както в констативния протокол, така и в експертното становище липсва
конкретно описание на твърдяните за установени в имота на жалбоподателя сиви
дюни – липсва описание на конкретни параметри, в т.ч. площ и височина. Липсата
на описание на пясъчно образувание с конкретна височина и отговора на вещото
лице, че процесния имот е абсолютно равен показва, че в случая липсва една
основна характеристика, за да е налице пюсъчна дюна, а именно положителна
спрямо земната повърхност форма, видим хребет или хълм.
По отношение извода на
експертите при БАН, формиран въз основа на установените диагностични растителни
видове Artemisia campestris (полски, лечебен пелин) и Carex
ligerica (лигерийска
острица), освен отговорите на вещото лице, че същите са недостатъчни да
обосноват извод за наличието на дюни, следва да се отбележи и следното: от една
страна самите експерти в увода са посочили, че дюната изисква наличието на
положителна форма над земната повърхност, а от друга страна при описанието на
диагностичния вид острица (Carex ligericа) са посочили, че обикновено се развива по
заравнени и понижени места, където се задържа повече влага в субстрата. В този
смисъл, така дадената характеристика на този растителен вид изцяло потвърждава
извода на вещото лице, че наличието на Carex ligerica не доказва по безпротиворечив начин
наличието на стабилизирано пясъчно образувание.
Предвид горното, съда приема,
че от събраните в хода на съдебното дирене доказателства е оборен извода на
административния орган за наличието на сиви пясъчни дюни в ПИ 67800.54.140,
собственост на жалбоподателя Х.Г.. Липсата на установени по безспорен начин
пясъчни дюни в имота обосновава и липсата на изискуемата се по чл. 31, ал. 25
от ЗБР материалноправна предпоставка за прекратяване на започнатата процедура
по оценка за съвместимост на инвестиционното предложение. В този смисъл,
оспореното решение на Директора на РИОСВ Бургас се явява незаконосъобразно,
постановено в противоречие с приложимата материалноправна норма и като такова
следва да бъде отменено. Липсата на основание за прекратяване налага връщане на
преписката на административния орган с указание за продължаване на
производството по започнатата процедура по оценка за съвместимост на
инвестиционното предложение.
В хода на производството е направено искане за
присъждане на разноски и от двете страни в процеса. След
като се съобрази с разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК и изхода на спора пред
настоящата инстанция, съдът намира, че в полза на жалбоподателя следва да се присъди сумата от 1390,00 лева, от
които 10,00 лева държавна такса, 420,00 лева възнаграждение за вещото лице и
960,00 лева адвокатско възнаграждение.
Предвид гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд – гр. Бургас, втори състав,
Р Е Ш
И:
ОТМЕНЯ Решение №
БС-11-ОС-П/19.12.2018 год. за прекратяване на процедура по оценка за
съвместимост, издадено от Директор на РИОСВ Бургас, с което се прекратява
започналата процедура по оценка за съвместимост за инвестиционно предложение
„Изграждане на четири сгради за отдих и курорт в поземлен имот с идентификатор
67800.54.140 по КК на гр. Созопол“.
ВРЪЩА преписката на административния
орган Директор на РИОСВ Бургас за продължаване на процедурата по оценка за
съвместимост за инвестиционно предложение „Изграждане на четири сгради за отдих
и курорт в поземлен имот с идентификатор 67800.54.140 по КК на гр. Созопол“.
ОСЪЖДА РИОСВ Бургас
да заплати в полза на Х.Г.Г. с ЕГН ********** с адрес *** и съдебен адрес *** –
адвокатска кантора сумата от 1390,00 (хиляда триста и деветдесет) лева разноски
по делото.
Решението подлежи на
касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред
Върховен административен съд.
СЪДИЯ: