Р Е Ш Е Н И Е
№ 597
18.07.2023 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на двадесет и девети юни две хиляди двадесет и трета година в състав:
СЪДИЯ: ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА
Секретар: Ивелина Въжарска
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдия В.Желева административно дело №366 по описа на съда за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.32, ал.2 от Закона за администрацията (ЗА) и чл.45, ал.8 от Закона за местното самоуправление и местна администрация (ЗМСМА).
Образувано е във връзка със Заповед №АК-04-4/03.04.2023 г. на Областен управител на Област Хасково, с която се оспорва Решение №259, прието с Протокол №31 на заседание на Общински съвет – Маджарово, проведено на 24.02.2023 г.
В оспорването се твърди, че приетият от Общински съвет – Маджарово акт страдал от съществени пороци, защото бил постановен при неспазване на административнопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и несъответствие с целта и заобикаляне на закона, които обуславяли нищожността на същия. В решението липсвали фактически основания, което водело до неспазване на императивната разпоредба на чл.59, ал.2 от АПК относно формата на административния акт. Посоченото в Докладната записка на Кмета на общината едно изречение не кореспондирало със залегналото в нормативната уредба и реално не отразявало корелацията между фактически и правни основания. Актът бил постановен при пълна липса на мотиви, което било достатъчно основание за неговата отмяна. Твърди се, че от материалноправна гледна точка, към датата на приемане на оспореното решение основният нормативен акт, уреждащ въпросите, свързани със стопанисването, управлението и разпореждането с имоти общинска собственост, бил Законът за общинската собственост (ЗОС), но правила, регламентиращи управлението и експлоатацията на имоти – публична общинска собственост, се съдържали и в Закона за концесиите (ЗК), Закона за водите (ЗВ) и Закона за сдруженията за напояване (ЗСН). Решението било взето при съществено нарушение на материалния закон, тъй като не било съобразено с чл.19 и чл.20 от ЗВ и ЗК. Безспорно било, че имотът, предвиден за отдаване под наем, бил публична общинска собственост, с НТП – язовир. Този язовир не попадал в Приложение 1 към чл.13, ал.1, т.1 от ЗВ. Към момента на вземане на решението за него нямало данни да е включен в имуществото на търговско дружество, а представлявал публична общинска собственост и за него бил съставен Акт за публична общинска собственост №143/08.12.2022 г. Решението било взето на основание чл.14, ал.7 от ЗОС, която разпоредба била обща и касаела всички имоти публична общинска собственост, без значение на техния вид. В конкретния случай обаче съществували специални спрямо ЗОС закони, които установявали, че предоставянето на такива имоти публична общинска собственост можело да стане само чрез концесионен договор. В разпоредбата на чл.22, ал.3 от ЗВ ясно се посочвало, че приложение на ЗОС спрямо водите, водните обекти и водностопанските съоръжения се допускало, доколкото ЗВ и ЗСН не предвиждали друго. Тези два закона се явявали специални по отношение на ЗОС и Наредба №2 за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост на ОбС – Маджарово, и дерогирали действието им по отношение на посочените обекти, в случай, че се предвиждало нещо различно, респ. се изключвала възможността да се отдават под наем всички свободни имоти публична общинска собственост по реда на чл.14, ал.7 от ЗОС. По отношение на тях действала специалната норма на чл.20, ал.1 от ЗВ. Следвало да се отбележи, че отдаването под наем на язовири било допустимо, но по силата на ЗСН, което било изрично предвидено в §3 и §4 от същия закон и то само в предвидени случаи. Твърди се, че в случая обжалваното решение било прието в противоречие с материалноправни разпоредби на ЗВ, ЗК, ЗСН и ЗОС, а при приемането му ОбС – Маджарово действал при пълна липса на материалноправни основания за това.
Счита се, че решението било изцяло незаконосъобразно, до степен на нищожност.
Ответникът, Общински съвет – Маджарово, не ангажира становище по оспорването.
Административен съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:
С Докладна записка, подписана от Кмета на Община Маджарово, адресирана до Председателя и членовете на Общински съвет – Маджарово, е предложен проект на решение, с което Общински съвет – Маджарово открива процедура за избор на оператор за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията, и дава съгласие да бъде отдаден под наем, чрез провеждането на публичен търг, следният общински публичен имот: язовир в землището на с.Б., общ.М., местност „Е.“, с площ 107,293 дка и пазарна стойност – годишен наем 1350,00 лева без ДДС, и оправомощава кмета на общината да предприеме необходимите законоустановени действия. В Докладната записка е посочено, че предложението се прави „във връзка с по-доброто стопанисване и възможността за привличане на инвестиции от частни лица и фирми“. Като приложение е представена Пазарна оценка за определяне пазарната стойност на годишния наем при отдаване под наем на язовира, изготвена от оценител с оценителска правоспособност.
Видно от Протокол №31, на 24.02.2023г. е проведено заседание на Общински съвет – Маджарово, на което са присъствали 11 от общо 11 общински съветници. По т.2 от Дневния ред на заседанието е разгледана Докладната записка на Кмета на Община Маджарово относно: Отдаване под наем на общински публичен имот – язовир в землището на с.Б., община М., област Х.. Докладвано е, че Докладната е била приета от Комисиите по „Икономическо развитие“, по „Образование и социални дейности“ и по „Бюджет и финанси“. Няма изказвания на общински съветници, а Кметът на общината е заявил следното: „Има проявен интерес“. При проведено поименно гласуване от участвалите в гласуването 11 общински съветници, с 11 гласа „за”, 0 гласа „против” и 0 гласа – „въздържал се”, е прието Решение №259 със следния текст:
„1. На основание чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, чл.14, ал.7 от ЗОС, §12, т.2 от ПЗР на ЗИДЗВ и чл.19, ал.1 и ал.2 от Наредба №2 за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост, Общински съвет – Маджарово открива процедура за избор на оператор за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на посочения язовир и дава съгласие да бъде отдаден под наем, чрез провеждане на публично оповестен търг, следният общински публичен имот, както следва:
Наименование, местонахождение и местност на имота – Язовир в землището на с.Б., общ.М., местност „Е.“, № на имота – ПИ №05503.28.77, номер по предходен план 000077, Площ – 107293 кв.м. или 107,293 дка и Пазарна стойност – годишен наем – 1350,00 лева без ДДС.
2. Оправомощава кмета на общината да предприеме необходимите законоустановени действия.“
От писмо с изх.№62/01.03.2023 г. на Председателя на Общински съвет – Маджарово е видно, че Протокол №31 от проведеното на 24.02.2023 г. заседание, ведно с копия от внесените докладни и списъците с поименно гласуване, са изпратени до Областния управител на Област Хасково, като в Областна администрация Хасково писмото е заведено с регистрационен номер АК-01-23 от 06.03.2023 г.
С писмо №АК-08-6/13.03.2023 г., Областният управител на Област Хасково е върнал, на основание чл.45, ал.4, изр.2, предл.1 от ЗМСМА, за ново разглеждане Решение №259 от 24.02.2023 г. на Общински съвет – Маджарово, с изложени съображения за неговото връщане. От приложената по делото товарителница на куриерска фирма „Спиди“ АД е видно, че пратката е получена от адресата си на 14.03.2023 г.
След изрично изискване от съда, с писмо вх.№2853/13.04.2023 г. Председателят на Общински съвет – Маджарово удостоверява по делото, че върнатото за ново обсъждане с писмо АК-08-6 от 13.03.2023 г. на Областен управител Решение №259 от 24.02.2023 г. не е внесено за ново обсъждане.
По делото са приети като писмени доказателства още вписан на 15.12.2022 г. в Служба по вписванията гр.Харманли Акт №143 за публична общинска собственост на Община Маджарово, съставен на 08.12.2022 г. на основание чл.59, ал.1 от ЗОС, за следния недвижим имот: ПИ с №05503.28.77 с площ 107293 кв.м., местност „Еникьой“, Трайно предназначение на територията: Територия, заета от вода и водни обекти, Начин на трайно ползване: Язовир, с местонахождение с.Б., община М., област Х., местност „Е.“, както и издадена от СГКК – гр.Хасково скица на поземлен имот с идентификатор 05503.28.77.
Оспорването, обективирано в заповедта на Областния управител на Област Хасково, е процесуално допустимо за разглеждане.
Оспорването е извършено от надлежна страна, като правомощието на Областния управител да оспорва незаконосъобразните актове на общинския съвет е изрично предвидено в разпоредбата на чл.32, ал.2 от ЗА и чл.45, ал.4 и ал.8 от ЗМСМА. В чл.45, ал.8 от ЗМСМА е регламентирано, че върнатият за ново обсъждане акт може да бъде оспорен пред съответния административен съд от областния управител, в 7-дневен срок от изтичане на срока по ал.7, ако в този срок общинският съвет не се произнесе по него. В случая Областният управител на Област Хасково е върнал на основание чл.45, ал.4, изр.второ, предл.първо от ЗМСМА Решение №259 от 24.02.2023 г. на Общински съвет – Маджарово за ново обсъждане в общинския съвет, където същото е получено на 14.03.2023 г. Съгласно ал.7 на чл.45 от ЗМСМА, върнатият за ново обсъждане акт не влиза в сила и се разглежда от общинския съвет в 14-дневен срок от получаването му. Този срок изтича на 28.03.2023 г. и след като общинският съвет не се е произнесъл с ново обсъждане по върнатото решение, то от същата дата започва да тече 7-дневният срок, в който Областният управител може да оспорва същото пред съда. Сезиращата съда Заповед №АК-04-4/03.04.2023 г. е изпратена на 03.04.2023 г., видно от датата на пощенското клеймо на плика и постъпила в съда под вх.№2541/04.04.2023 г., т.е. при спазване на предвидения в закона срок.
След преценка на доказателствения материал по делото, както и валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, съдът намира направеното оспорване за основателно.
В процесното решение е обективирано волеизявление на Общински съвет – Маджарово за откриване на процедура за избор на оператор за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовир и даване съгласие същият да бъде отдаден под наем чрез провеждане на публично оповестен търг.
Безспорно е установено, че язовирът е публична общинска собственост на Община Маджарово. Съгласно чл.8, ал.1 от ЗОС, придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи – общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет, като в ал.2 и ал.4 е предвидено, че редът за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи – общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, се определят с наредба на общинския съвет при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област, и предоставянето под наем и разпореждането с имоти и вещи – общинска собственост, се извършват чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено друго. Условията и редът за провеждането на търговете и конкурсите се определят от общинския съвет в наредбата по ал.2.
В разпоредбата на чл.14, ал.7 от ЗОС, посочена като правно основание за приемане на оспореното решение, е предвидено, че свободни имоти или части от тях – публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок до 10 години при условията и по реда на ал.2 след решение на общинския съвет, а в ал.8 на чл.14 от ЗОС – че наемните цени се определят от общинския съвет.
В чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА изрично е регламентирано правомощие на Общинския съвет да приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства. Доколкото цитираната правна норма е вписана като основание за приемане на решението, и същото касае индивидуализиран имот, общинска собственост, намиращ се на територията на Община Маджарово, то оспореният акт е издаден от материално и териториално компетентен орган. Освен това решението е обективирано в писмена форма, и при посочване в него на чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА, същото се явява прието при спазване на необходимия кворум и изискуемото от чл.27, ал.4 от ЗМСМА мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците, при поименно гласуване, съобразно разпоредбата на чл.27, ал.5 от ЗМСМА.
Основателно е възражението на оспорващия за липса на мотиви за издаване на процесния акт, тъй като освен изброените в решението правни норми, в него липсват каквито и да било фактически обстоятелства, от които да стане ясно какво е породило необходимостта от приемане на това решение. Такива липсват и в Докладната записка на кмета на общината, въз основа на която е прието решението, доколкото вписаното в нея – че предложението се прави във връзка с по-доброто стопанисване и възможността за привличане на инвестиции от частни лица и фирми, не представлява същински мотиви за приемане на решението, а изложени общи и бланкетни твърдения. Мотиви от фактическа страна не могат да се извлекат и от извършени обсъждания от общинските съветници във връзка с приемане на решението, тъй като такива не са направени, видно от представения препис от протокола на заседанието на общинския съвет.
Непосочването на фактически основания, които да обосноват ясно волята на административния орган, прави оспореното решение немотивирано и представлява самостоятелно основание за отмяната му, доколкото възпрепятства необходимия съдебен контрол по отношение наличието на материалноправните предпоставки, обосновали постановения от административния орган резултат.
Преценката за материалната законосъобразност на приетото решение в случая може да бъде извършена единствено въз основа на изброените в същото правни норми, съотнесени към административното разпореждане. При тази преценка настоящият съдебен състав споделя възражението на оспорващия за нищожност на процесното решение, като прието изцяло на липсващо основание.
Изхождайки от вида на имота – предмет на решението, съдът намира, че в случая Общински съвет – Маджарово не е разполагал с нормативно признато правомощие да открива процедура и дава съгласие същият да бъде отдаден под наем. Доколкото предметът на процесното решение представлява имот с начин на трайно ползване язовир, то за него не е приложим общият ред за отдаване под наем на имоти – публична общинска собственост, предвиден в чл.14, ал.7 от ЗОС, на който се е позовал общинският съвет.
Собствеността и управлението на водите на територията на Република България като общонационален неделим природен ресурс и собствеността на водностопанските системи и съоръжения, са уредени в Закона за водите. В т.94 от ДР на ЗВ понятието „язовир“ е дефинирано като водностопанска система, включваща водния обект, язовирната стена, съоръженията и събирателните деривации, както и земята, върху която са изградени.
Съгласно чл.19, ал.1, б.„в“ от ЗВ, язовирите, включително намиращите се в процес на изграждане, с изключение на тези по чл.13, ал.1, т.1 (т.е. комплексните и значимите язовири съгласно приложение №1) и включените в имуществото на търговски дружества, различни от В и К операторите с държавно и/или общинско участие, както и водохранилищата им до най-високо водно ниво, а също и прилежащите им съоръжения и събирателните им деривации, са публична общинска собственост. По делото няма данни язовирът, находящ се в местност „Е.“, с.Б., общ.М., да е включен в имуществото на търговско дружество, същият не е включен и в Списъка на комплексни и значими язовири към ЗВ, съответно този язовир представлява публична общинска собственост, което се удостоверява и с представения Акт №143 от 08.12.2022 г.
Според чл.20, ал.1 и ал.2 на ЗВ, с документацията за концесия за добив на минерална вода, както и за водностопански системи и водностопански съоръжения – публична общинска собственост, се определят: 1. местата за общо използване на водите и водните обекти; 2. съществуващите права на използване на водите във водохранилището и с концесионния договор се определят конкретните задължения на концесионера за осигуряване на общото използване на водите и водните обекти и на съществуващите права на използване на водите във водохранилището.
Съгласно чл.22, ал.3 от ЗВ, по отношение на водите, водните обекти и водностопанските системи и съоръжения – общинска собственост, се прилага Законът за общинската собственост, доколкото с този закон и Закона за сдружения за напояване не е предвидено друго. Следователно Законът за водите и Законът за сдруженията за напояване (ЗСН) се явяват специални по отношение на Закона за общинската собственост и Наредбата на общинския съвет, приета на основание чл.8, ал.2 от ЗОС, и дерогират действието им по отношение на посочените обекти, в случай че предвиждат нещо различно.
Видно от Раздел II от Глава втора на Закона за водите, единствената възможност, предвидена в същия за предоставянето на язовири – публична общинска собственост на трети лица, извън случаите на стопанисването им от самата община, е учредяване на концесия върху тях. Цитираната нормативна уредба на ЗВ води на извода, че водностопанските системи и съоръжения, публична общинска собственост, каквото се явява язовирът в землището на с.Б., общ.М., местност „Е.“, се възлагат с концесионен договор по смисъла на Закона за концесиите, а специалните разпоредби на ЗВ в този смисъл дерогират приложението на ЗОС, включително общия ред за отдаване под наем на имоти – публична общинска собственост.
Следователно оспореното решение е прието при липса на нормативно основание по отношение на конкретния язовир общинският съвет да взема решение за отдаването му под наем. След като специалната нормативна уредба на ЗВ предвижда язовир – публична общинска собственост, да бъде предоставян на концесия, то нетърпимо от правния ред е той да бъде отдаван под наем и нормата на чл.14, ал.7 от ЗОС е била неприложима, като несъвместима със специалната нормативна уредба, касаеща този вид имоти – публична общинска собственост.
Същевременно от представените по делото доказателства не се установява язовирът, предмет на оспореното решение, да попадат в кръга на обектите по § 3 от ПЗР на ЗСН, за които в §4, ал.1 от ПЗР на ЗСН е предвидено, че при изчерпателно посочени условия – в случай че при влизането в сила на този закон няма сключени договори по § 3, ал.2, до предявяването на искането по реда на § 3, ал.3 язовирите и микроязовирите – публична общинска собственост, могат да се отдават само под наем по реда на чл.12, ал.4 от Закона за общинската собственост след съгласуване с надзорния орган. Следва да се отбележи, че такива твърдения не се и навеждат от страна на административния орган, а освен това в оспореното решение липсват изложени както фактически, така и правни основания за вземането му на основание § 4, ал.1, вр. § 3 от ПЗР на ЗСН.
В АПК и действащата нормативна уредба понятието „нищожност“ не е легално дефинирано, с оглед на което следва да се възприеме установеното в административноправната теория и трайната съдебна практика становище, че обявяването на нищожност на административен акт е средство за отстраняване на незаконосъобразни актове, засегнати от много тежък по степен порок, при който, въпреки че притежава някои външни белези на административен акт, същият въобще не е годен да породи правни последици. Приема се, че липсата на компетентност на административния орган – материална, местна или по степен, винаги води до нищожност на акта, както и че нищожност ще е налице тогава, когато нарушението на материалния закон е изключително тежко, до степен актът да е лишен изцяло от законова опора, или когато правните последици от акта са нетърпими от правовия ред.
В процесния случай оспореното решение за даване съгласие язовирът да бъде отдаден под наем чрез провеждане на публично оповестен търг, е било изцяло лишено от законова опора, тъй като цитираните в него правни норми не намират приложение за този вид обекти – публична общинска собственост (в същия смисъл Решение №2462/27.02.2017 г. по адм.дело №7949/2016 г. на ВАС IV о.).
От друга страна, в решението на общинския съвет е цитирана и нормата на §12, т.2 от ПЗР на ЗИДЗВ, а съгласно диспозитива му се открива процедура за избор на оператор за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на посочения язовир.
В §12, ал.2 от ПЗР към ЗИД на Закона за водите (ДВ бр.103 от 2013 г., изм. и доп., бр.58 от 2015 г.) е предвидено, в общините, на чиято територия има язовири – публична общинска собственост, за които не са сключени договори за стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на общината общинският съвет приема решение за: 1. създаване на общинско предприятие за осъществяване на тези дейности, или 2. (доп. – ДВ бр.58 от 2015 г.) откриване на процедура за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия.
Легална дефиниция на понятието „оператор на язовирна стена“ е дадено в §1, т.95 от ДР на ЗВ, според която това е физическо лице хидроспециалист или юридическо лице, което разполага със служител хидроспециалист за осъществяване на дейностите по стопанисване, поддържане и експлоатация на язовирни стени и на съоръженията към тях, възложени му от собственика. С оспореното решение обаче се открива процедура за избор на „оператор“, а не на „оператор на язовирна стена“, каквато е единствената дадена от закона възможност за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем. Прието по този начин, решението дава възможност имотът да се отдаде под наем на лица, които нямат право да стопанисват същия, тъй като не попадат под приложното поле на §1, т.95 от ДР на ЗВ. Налице е съществено разминаване между правната норма, на която е основано Решение №259/24.02.2023 г. на Общински съвет – Маджарово и неговото съдържание.
В този смисъл решението на страда от порока материална незаконосъобразност в такава висока степен, че не е годно да породи каквито и да било правни последици и по оспорването на Областния управител на Област Хасково констатираната нищожност следва да бъде прогласена.
Следва да бъде отбелязано също, че по идентични съображения с влязло в сила Решение №61/06.03.2013 г. по адм.дело №32/2013 г. на Административен съд – Хасково е била прогласена нищожността на Решение №311/13.07.2011 г. на Общински съвет – Маджарово, с което е било дадено съгласие същият имот – язовир с.Б., м.Е.; кадастрален № на имота – 000077; площ – 107,295 дка, да бъде отдаден под наем, чрез провеждане на публично оповестен търг.
Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Решение №259, прието с Протокол №31 от 24.02.2023 г. на Общински съвет – Маджарово.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: