№ 462
гр. София , 19.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание
на двадесет и трети юни, през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Иван Иванов
Членове:Зорница Хайдукова
Валентин Бойкинов
като разгледа докладваното от Валентин Бойкинов Въззивно търговско дело
№ 20211001000480 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.
С Решение № 260358 от 04.03.2021 г., постановено по търг. дело № 774/2020 г.,
Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-8 състав е осъдил на основание чл.92, ал.1
и чл.86, ал.1 ЗЗД „Авто инженеринг Холдинг Груп“ЕООД да заплати на Министерство на
отбраната сума в размер на 3 503 лева, представляваща неизплатен остатък от дължима
неустойка за забавено изпълнение по чл. 18, ал. 1 от договор № УД-03-44/19.12.2018 г.,
сключен между Министерство на отбраната като възложител и „Авто инженеринг Холдинг
Груп“ЕООД като изпълнител, след приспадане на усвоената от възложителя гаранция за
изпълнение, ведно със законната лихва върху присъдената главница от 3 503 лева за периода
от 30.04.2020 г. до окончателното й плащане, и сума в размер на 252,99 лева,
представляваща мораторна лихва в размер на законната лихва върху присъдената главница
от 3 503 лева, считано от 15.08.2019 г. до 30.04.2020 г., като е отхвърлил исковете по чл.92,
ал.1 и чл.86, ал.1 от ЗЗД за разликата до пълния предявен размер като неоснователни.
Със същото решение СГС е отхвърлил предявения от „Авто инженеринг Холдинг
Груп“ЕООД срещу Министерство на отбраната предявеният насрещен иск за сумата от 19
461,12 лева, представляваща усвоена без основание от Министерство на отбраната сума по
банкова гаранция № MD1835210002 от 18.12.2018 г. на “Обединена българска банка” АД,
учредена от наредителя ищец в полза на бенефициента ответник за изпълнение на
сключения между страните договор № УД-03-44/19.12.2018 г., и за законната лихва върху
1
сумата от 19 461,12 лева за периода от 29.06.2020 г. до окончателното й плащане, като
неоснователен.
Срещу така постановеното решение в срока по чл. 259, ал.1 от ГПК е постъпила
въззивна жалба от „Авто инженеринг Холдинг Груп“ЕООД, с която се обжалва решението в
осъдителната част, както и в частта му с която е отхвърлен предявеният от ответника
насрещен иск, с твърдения, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно и се
иска неговата отмяна поради съображения, които са подробно изложени във въззивната
жалба.
В срока по Чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на подадената въззивна жалба от
въззиваемата страна Министерство на отбраната.
Софийски апелативен съд, намира, че въззивната жалба като подадена в
законоустановения срок и срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт, е
процесуално допустима. След като прецени доводите на страните и събраните по делото
доказателства, съобразно изискванията на чл.235 от ГПК във вр. с чл.269 от ГПК, приема
за установено следното от фактическа и правна страна.
Производството пред първоинстанционния съд е образувано по искова молба на
Министерство на отбраната срещу „Авто инженеринг Холдинг Груп“ЕООД, в която са
изложени твърдения, че след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка
между Министерство на отбраната като възложител и „Авто инженеринг Холдинг
Груп“ЕООД като изпълнител е сключено Рамково споразумение № УД-03-33/05.12.2018 г. с
предмет “Доставка на автобуси – рамково споразумение”.
Твърди се, че въз основа на рамковото споразумение е сключен между страните и
процесният договор № УД-03-44/19.12.2018 г. с предмет “Доставка на 4 броя автобуси,
марка “Mercedes-Benz”, модел 1218, производител “Daimler GmbH”. Твърди, че по силата на
договора ответникът изпълнител се задължава да извърши доставка на 4 броя автобуси
съгласно представената от него оферта, на обща стойност от 389 222,40 лева без ДДС.
Сочи се, че съгласно чл. 3, ал. 1 от договора срокът за изпълнение на доставката е 89
дни, считано от датата на подписване на договора, т.е. изтича на 18.03.2019 г. Твърди, че на
основание чл. 4, ал. 2 от договора за дата на доставката се счита датата на приемане на
стоката в крайния получател – военно формирование 52370 Негушево, и подписване от
двете страни на приемо-предавателен протокол.
Твърди се, че съгласно приемо-предавателен протокол с рег. № 3-1424/17.05.2019 г.
два броя автобуси Мерцедес Бенц 818 Варио са приети във военно формирование 52370 на
17.05.2019 г., т.е. налице е забавено изпълнение от 59 дни на задължението на изпълнителя
за доставка на стоката.
Твърди се също така, че съгласно приемо-предавателен протокол с рег. № 3-
2
1459/29.05.2019 г. автобус Мерцедес Бенц Аутосан е приет във военно формирование 52370
на 29.05.2019 г., т.е. налице е забавено изпълнение от 71 дни на задължението на
изпълнителя за доставка на стоката.
Твърди се и, че съгласно приемо-предавателен протокол с рег. № 3-1473/30.05.2019 г.
автобус Мерцедес Бенц Аутосан е приет във военно формирование 52370 на 30.05.2019 г.,
т.е. налице е забавено изпълнение от 72 дни на задължението на изпълнителя за доставка на
стоката.
Сочи се, че съгласно чл. 18, ал. 1 от договора в случай на забавено изпълнение на
задълженията до достави изделията по договора, изпълнителят дължи на възложителя
неустойка за забава в размер на 0,2% от стойността на доставката за всеки просрочен ден, но
не повече от 20% от стойността на договора без ДДС. Твърди, че с писмо с рег. № 21-39-
35/30.07.2019 г., получено от изпълнителя ответник по факс на 30.07.2019 г., Министерство
на отбраната е уведомило изпълнителя за наличието на забавено изпълнение и за дължимата
неустойка в общ размер на 50 793,53 лева, която да бъде внесена по посочената банкова
сметка в 7 дневен срок от получаването на писмото. Твърди, че в определения срок до
15.08.2019 г. и към момента на подаване на исковата молба изпълнителят не е заплатил
дължимата неустойка. Твърди, че поради това Министерство на отбраната е предприело
действия пред “Обединена българска банка” АД за усвояване на предоставената по договора
банкова гаранция от 17 515,01 лева. Твърди, че след извършване на плащането от банката по
банковата гаранция остатъкът от дължимата неустойка е в размер на исковата сума от 33
278,52 лева, който не е заплатен от ответника.
Ответникът „Авто инженеринг Холдинг Груп“ЕООД е подал отговор на исковата
молба, в който е оспорил предявените искове като неоснователни. Оспорил е същите по
основание и размер. Сочи, че четирите автобуса са доставени във военно формирование
52370 на 05.03.2019 г., т.е. преди изтичане на срока за доставка по договора. Сочи, че на
18.03.2019 г. с констативен протокол с вх. № 2-1126/22.03.2019 г. назначената комисия е
установила, че автобусите са съпроводени с всички необходими документи по договора,
както и че за един автобус под № 3 има съмнение да не е в експлоатация повече от 10
години, което е в несъответствие с т. 3.1.1. от договора. Сочи, че и този автобус е отговарял
на изискванията на договора. Сочи, че реакцията му да замени два от автобусите с други е
продиктувана от обстоятелството, че в продължение на месеци възложителят Министерство
на отбраната не е информирало изпълнителя дали приема доставените стоки, нито му указва
определени несъответствия и не му определя срок за тяхната замяна. Сочи, че поради това
от 05.03.2019 г. до 17-ти, 29-ти и 30-ти май 2019 г. възложителят е в забава да предостави
информация, необходима на изпълнителя за качественото изпълнение на доставките и да
осигури приемане на стоката в срок до 10 работни дни след писменото му уведомяване от
изпълнителя за датата на доставката съгласно чл. 9, ал. 2 от договора, както и да поиска
замяна при несъответстваща стока съгласно чл. 12 от договора. Сочи, че възложителят не
може да претендира неустойка за забавено изпълнение от изпълнителя ответник, тъй като
3
твърдяното просрочие се дължи на бездействието на възложителя да подпише приемо-
предавателните протоколи и неизпълнение на договорното задължение на възложителя за
приемане на стоките.
Ответникът оспорва размера на претендираната неустойка като произволно
определен. Сочи, че неустойката от 50 793,53 лева е изчислен за 59, 71 и 72 дни като 0,2%
върху цялата стойност на доставените автобуси от 389 222,40 лева. Сочи, че дори да се
приеме, че ответникът дължи неустойка, то забавата може да се разпростира единствено
спрямо недоставените в срок автобуси – един или съответно два броя, с единична цена от 97
305,60 лева, а не върху цялата стойност на договора.
Ответникът сочи, че с писмо с изх. № 019-3824/21.02.2019 г. е уведомил МО, че има
готовност да достави четирите автобуса, като е поискал да се укажат от страна на
възложителя удобни дата и час за доставка на същите във военното формирование Негушево
– краен получател.
Сочи, че в констативния протокол с вх. № 2-1126/22.03.2019 г. не се съдържа
изявление на назначената комисия, че стоките не се предлагат за приемане, нито е посочен
срок, в който изпълнителят е длъжен да замени несъответстващите на изискванията стоки с
такива, отговарящи на изискванията на договора. Сочи, че изпълнителят е подписал
протокола с особено мнение, като е изложил писмените си мотиви за несъгласие с
констатациите на комисията с писмо с изх. № 019-3846/25.03.2019 г., като е посочил, че
регистрационните талони на автобусите показват датата на регистрацията им и са
представени всички изискуеми документи. Сочи, че поради липсата на насрещна реакция е
изпратил и второ писмо с изх. № 019-3855 от 09.04.2019 г., с което е поискано възложителят
да уточни как ще се процедира, тъй като са изминали 22 дни от доставката, и кога ще бъде
окончателното приемане на доставките. Сочи, че е изпратил до възложителя и трето писмо с
изх. № 019-3858/15.04.2019 г., като в крайна сметка се е стигнало до подписването на
окончателните приемо-предавателни протоколи.
В срока за отговор на исковата молба са предявени от „Авто инженеринг Холдинг
Груп“ЕООД срещу Министерство на отбраната насрещни искове за сумата в размер на 19
461,12 лева, представляваща сума, усвоена без основание от ответника по банкова гаранция
№ MD1835210002 от 18.12.2018 г. на “Обединена българска банка” АД, учредена от
наредителя ищец в полза на бенефициента ответник за изпълнение на сключения между
страните договор № УД-03-44/19.12.2018 г., и законната лихва върху сумата от 19 461,12
лева за периода от датата на подаване на насрещната искова молба (29.06.2020 г.) до
окончателното й плащане.
Ищецът по насрещния иск „Авто инженеринг Холдинг Груп“ЕООД е изложил
твърдения, че съгласно чл. 17, ал. 1 от сключения между страните договор № УД-03-44/
19.12.2018 г., към момента на подписването му изпълнителят представя на възложителя
4
Министерство на отбраната гаранция за изпълнение на задълженията си в размер на 5 на сто
от стойността на договора без ДДС или сумата от 19 461,12 лева.
Твърди, че съгласно чл. 17, ал. 3 от договора гаранцията служи за обезпечаване на
точното и своевременно изпълнение на задълженията на изпълнителя, като съгласно ал. 9
сумите по гаранцията за изпълнение се усвояват изцяло или частично в случай на пълно или
частично неизпълнение на задълженията по договора, пропорционално на неизпълнената
част.
Твърди, че в чл. 18, ал. 1, 3 и 4 от договора са уредени случаите на неизпълнение,
както и дължимите от изпълнителя в полза на възложител неустойки, обезпечени от
предоставената гаранция за добро изпълнение. Твърди, че съгласно чл.18, ал. 6 от договора
неустойките се заплащат от изпълнителя по сметка на възложителя в срок до 15 дни от
поискването, като в противен случай последният има право да задържи съответната сума от
гаранцията за изпълнение.
Твърди, че в изпълнение на договорните си задължения при подписването на
договора е предоставил на възложителя банкова гаранция № MD1835210002 от 18.12.2018
г., издадена от “Обединена българска банка” АД за сумата от 19 461,12 лева, със срок на
валидност до 23.10.2019 г. Твърди, че според условията на гаранцията банката гарант
изплаща сумите по нея след получаване на надлежно подписано и подпечатано писмено
искане за плащане от МО, деклариращо че изпълнителят не е изпълнил изцяло или частично
задълженията си по горепосочения договор за доставка на 4 броя автобуси, посочващо кои
условия от договора не са изпълнени и в какъв размер.
Твърди, че е изправна страна по договора, че е изпълнил всички свои договорни
задължения надлежно, точно и добросъвестно. Твърди, че дружеството не е виновно за
възникналите отклонения от нормалното развитие на договорната връзка и не е било в
забава, а това се дължи на поведението на ответника по насрещния иск Министерство на
отбраната.
Твърди, че независимо от това на 15.10.2019 г. ответникът е поискал от банката
плащане по издадената гаранция в размер на 17 515,01 лева, представляващи 90% от сумата
по гаранцията, поради наличие на забавено изпълнение на задълженията на ищеца по
договора. Твърди, че на 17.10.2019 г. ответникът е отправил второ писмено искане до
банката за плащане по издадената гаранция в размер на 1 946,11 лева, представляващи 10%
от сумата по гаранцията, поради наличие на забавено изпълнение на задълженията на ищеца
по договора и несъответствие на гаранция на условията на договора. Твърди, че с писмо с
изх. № ИД-33350-2019 от 18.10.2019 г. (относно първото искане) и писмо с изх. № ИД-
33718-2019 от 22.10.2019 г. (относно второто искане) “ОББ” АД е уведомила „Авто
инженеринг Холдинг Груп“ЕООД за постъпилото искане, както и че възнамерява да го
изпълни и стартира процедура по плащане на гаранцията. Твърди, че на 23.10.2019 г.
банката е изплатила на възложителя претендираните две суми в общ размер на 19 461,12
5
лева.
Твърди, че доколкото не са били налице условията за усвояване на банковата
гаранция, същата е усвоена без основание от страна на бенефициера по нея Министерство
на отбраната и подлежи на връщане на ищеца по насрещния иск „Авто инженеринг Холдинг
Груп“ЕООД.
Ответникът по насрещния иск Министерство на отбраната е подал отговор на
насрещната искова молба, в който оспорва същата като неоснователна. Не оспорва
сключването на процесния договор въз основа на рамково споразумение № УД-03-
33/05.12.2018 г., сключено между страните. Не оспорва и обстоятелството, че Министерство
на отбраната е наложило неустойки за неизпълнение на договора поради забава в доставката
от страна на изпълнителя съгласно чл. 18 от договора.
Оспорва да е налице неоснователно обогатяване. Сочи, че упражненото от
Министерството на отбраната право е въз основа на чл. 18 от процесния договор. Сочи, че
министерството е предприело действия за защита на своите интереси, увредени от забавата в
изпълнението на задълженията на ищеца по насрещния иск и в този смисъл не е налице
неоснователно обогатяване.
От фактическа страна съдът приема следното :
Не са спорни и не се нуждаят от доказване обстоятелствата, че между страните след
проведена процедура по възлагане на обществена поръчка между Министерство на
отбраната, като възложител и ответникът „Авто инженеринг Холдинг Груп“ЕООД, като
изпълнител, е било сключено Рамково споразумение № УД-03-33/05.12.2018г. с предмет
„Доставка на автобуси за нуждите на МО“.
Не е спорно, а и се установява, че въз основа на рамковото споразумение, между
същите страни е бил сключен и Договор № УД-03-44/19.12.2018г., съгласно което
изпълнителят „Авто инженеринг Холдинг Груп“ЕООД се е задължил да достави 4 броя
автобуси, марка Mercedes Benz, модел 1218, производител Daimler Gmbh.
Видно от договора, изпълнителят се е задължил да достави 4 броя автобуси, съгласно
представената в процедурата за възлагане на поръчката оферта при цена на обща стойност
от 389 222,40 лева без ЗЗД.
Съгласно чл.1, ал.1 от Рамковото споразумение автобусите следва да отговарят са
техническите изисквания посочени в техническото предложение при възлагане на поръчката
от изпълнителя едно от които е всеки от автобусите да бъде в експлоатация не повече от 10
години от датата на първата регистрация/ т.3.1.1/
Не се спори между страните, а и се установява, че съгласно чл.3.1 от договора от
19.12.2018г., че срокът за изпълнение на доставката на четирите автобуса е 89 дни, считано
6
от датата на подписването на договора.
Установява се, че съгласно чл.4, ал.2 от договора за дата на доставката следва да се
счита датата на приемане на стоката в крайния получател, за което е определено военно
формирование № 52370- с. Негушево и подписване от двете страни на приемо-предавателен
протокол. Посочено е че за възложителя приемо-предавателният протокол се подписва от
представител на формированието краен получател, като се изготвя и се подписва след
съставянето на протокол за оценка на съответствието. В чл.12, ал.2 е посочено, че оценката
на съответствието ще бъде извършвано от комисия в състав от представител на Института
по отбрана „Професор Цветан Лазаров“, възложителя и изпълнителя.
Съгласно чл.12, ал.4 при констатирано несъответствие между доставените стоки/или
част от тях/ и изискванията на договора, се съставя констативен протокол и стоките не се
предлагат за приемане от военното формирование краен получател. Съгласно ал.5 в случай,
че изпълнителят не е съгласен с констативния протокол, същият го подписва с особено
мнение, като мотивите за това се излагат в писмена форма. Съгласно ал.6 в случаите на
открито несъответствие изпълнителят е длъжен да замени несъответстващите на
изискванията стоки с такива, отговарящи на изискванията на договора в посочен от
възложителя срок.
Съгласно чл.18, ал.1 от договора, в случай на забавено изпълнение на задълженията
да достави изделията по договора, изпълнителя ще дължи на възложителя неустойка за
забава в размер на 0,2 процента от стойността на доставката за всеки просрочен ден, но не
повече от 2- процента от стойността на договора.
Не е спорно, че съгласно чл.17, ал.1 от рамковото споразумение и от договора като
гаранция за изпълнение на задълженията си да достави автобусите предмет на договора,
ответникът е представил банкова гаранция за изпълнение в размер на 5 процента от
стойността на договора без ДДС, която е със срок на валидност не по-малък от 30
календарни дни след крайния срок за изпълнение на задълженията по договора.
Не се спорно, че банковата гаранция е предназначена да обезпечи изпълнението на
всички задължения на доставчика на автобусите, вкл. и това за заплащане на неустойката за
забавено изпълнение/което е по аргумент и от разпоредбата на чл. 18, ал.5 от рамковото
споразумение/
Също така съгласно чл. 17, ал.10, т.1 и т.12 от споразумението изрично е предвидено,
че възложителят е длъжен да освободи гаранцията на отделните етапи от изпълнението на
договора, като има правото да приспадне от нея евентуално дължимите неустойки за
забавено, пълно или частично неизпълнение.
Видно от представения по делото и приет като доказателство Констативен протокол
от 18.03.2019г. на комисията по съответствие по см. на 12, ал.2 от договора в състав от
7
представители на Института по отбрана „Професор Цветан Лазаров“, на възложителя чрез
представител на военно формирование 52370, както и на доставчика „Авто инженеринг
холдинг груп“ЕООД, се е констатирало, че автобусите са били фактически доставени на
05.03.2019г. във военно формирование 52370- с. Негушево, съгласно договор № УД-03-
44/19.12.2018г.
Комисията е установила, че след изказани съмнения за изминат пробег и година на
първа регистрация и направена неофициална проверка по VIN номера на автобусите, е
изискана справка от официалния вносител на Мерцедес Бенц за България- „Силвър Стар
Моторс“ЕАД, на което запитване последният е отговорил, че нямат налична информация
към датата на първоначалната регистрация, първите две шасита да са били вече надградени
като автобуси. Третото шаси е надградено в автобус в дъщерна фирма на Даймлер АД през
2005г., а за четвъртото шаси нямат информация в базата си данни.
На базата на тези фактически констатации комисията на съответствие е установила
несъответствие с изискванията на договора, а именно изискванията заложени в Техническа
спецификация № ТС В 01.2319.16, както следва : т.3.1.1. – към датата на сключване на
конкретен договор за доставка, изделието да е в експлоатация не повече от 10 години,
считано от датата на първата регистрация. Съответно на базата на тези изводи е дала
препоръки да не се съставя и подписва протокол за приемане на доставката на автобусите
като несъответна на предмета на договора. Установява се, че протоколът от работата на
комисията е подписан при възражение от представителя на изпълнителя „Авто инженеринг
холдинг груп“ЕООД- г-жа А. К., който в съответствие с чл. 12, ал.5 от договора е изложил
отделно мотиви за несъгласие с констативния протокол от 18.03.2019г.
Видно от представения по делото и приет като доказателство Приемо-предавателен
протокол № 3-1424/17.05.2019г. два броя автобуси Мерцедес Бенц 818 Варио са били приети
във военно формирование 52370 на 17.05.2019г. Не е спорно, че с оглед на обстоятелството,
че срокът за доставка е изтекъл на 18.03.2019г. съобразно разпоредбата на чл. 3, ал.1 от
договора, налице е забавено изпълнение от 59 дни на задължението на изпълнителя за
доставка на стоката.
Видно от представения по делото и приет като доказателство Приемо-предавателен
протокол № 3-1549/29.05.2019г. автобуси Мерцедес Бенц Аутосан е бил приет във военно
формирование 52370 на 29.05.2019г. Не е спорно, че с оглед на обстоятелството, че срокът
за доставка е изтекъл на 18.03.2019г. съобразно разпоредбата на чл. 3, ал.1 от договора,
налице е забавено изпълнение от 71 дни на задължението на изпълнителя за доставка на
стоката.
Видно от представения по делото и приет като доказателство Приемо-предавателен
протокол № 3-1573/30.05.2019г. автобуси Мерцедес Бенц Аутосан е бил приет във военно
формирование 52370 на 30.05.2019г. Не е спорно, че с оглед на обстоятелството, че срокът
за доставка е изтекъл на 18.03.2019г. съобразно разпоредбата на чл. 3, ал.1 от договора,
8
налице е забавено изпълнение от 72 дни на задължението на изпълнителя за доставка на
стоката.
Между страните не се спори, а и се установява, че на осн. чл.18, ал.1 от договора,
възложителят е уведомил изпълнителя с представеното по делото писмо с рег. № 21-39-
35/30.07.2019г. за наличието на забавено изпълнение за доставката на автобусите предмет на
договора, както и за дължимата неустойка в размер на 50 793,53 лева, както и че го е
уведомил, че ако не последва плащане в предоставения в уведомлението срок ще се
пристъпи към усвояване на съответната част от сумата от учредената от изпълнителя
гаранция за изпълнение.
Не се спори, а и се установява, че предвид неплащане на дължимата неустойка от
изпълнителя в указания му срок, възложителят е пристъпил към усвояване на представената
гаранция за изпълнение на договора, което обстоятелство е видно и от представеното по
делото писмо с рег. № 21-39-35/15.10.2019г. до Обединена Българска банка АД.
Тъй като между страните няма спор, че по искането на ищеца е извършено плащане
в размер на сумата от 17 515,01 лева, към настоящия момент задължението на изпълнителя
по процесния договор възлиза на исковата сума от 33 278,52 лева.
В производството пред първата инстанция е изслушано и прието заключение на
вещото лице ССЕ за установяване стойността на неустойката за забавено плащане като по
фактическите констатации и изводите на вещото лице няма спор между страните.
В производството пред настоящата инстанция не са допускани и не са събрани нови
доказателства.
При така установената фактическа обстановка и с оглед правомощията си по чл.
269 ГПК, настоящият съд достигна до следните правни изводи:
Установява се по делото, че между въззивника ответник „Авто инженеринг холдинг
груп“ЕООД, като доставчик и въззиваемия Министерство на отбраната след проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка е бил сключен процесният договор № УД 03-
44/19.12.2018г., който е с предмет- доставка на 4 броя автобуси, марка “Mercedes-Benz”,
модел 1218, производител “Daimler GmbH”.
Съгласно чл.3, ал.1 от договора, срокът за изпълнение на доставката е била 89 дни,
считано от датата на подписването на договора, т.е от 19.12.2018г.
Не е спорно, а и се установява по делото, че още на 05.03.2019г. и четирите автобуса
са били доставени във военно формирование 42370- с. Негушево, което поделение е
определено като местоизпълнение на задължението на доставчика.
Установи се също така по делото, че след доклад на комисията за оценка на
9
съответствието, която съгл. чл.12 от договора предшества окончателния етап по приемането
на работата и има предназначение да даде оценка дали доставката съответства на
показателите в техническите спецификации и даването на която е предпоставка за приемане
на работата, се е дало становище, че доставените автобуси не съответстват на техническите
изисквания по договора и по-конкретно- да са били в експлоатация не повече от 10 години,
считано от датата на първата регистрация/ изискване по т.3.1.1 от спецификациите/.
Горното се е установило след извършена проверка от комисията по оценка на
съответствието при която след изказани съмнения за действително изминатия пробег и
година на първа регистрация, което е наложило да се изиска справка от официалния
представител на Мерцедес Бенц за България- дружеството „Силвър Стар Моторс“ЕАД.
В своя отговор „Силвър Стар Моторс“ЕАД е удостоверил, че нямат данни шаситата
на два от доставените автобуси да са били надградени като автобуси, за третото шаси е
посочено, че е наградено в автобус в дъщерна фирма на Даймлер АД през 2005г., а за
четвъртото шаси изобщо липсва информация в базата данни да е било произвеждано някога
от фирмата производител.
На базата на тези констатации комисията по оценка на съответствието е заключила,
че е налице несъответствие с изискванията на договора, а именно изискванията заложени в
т.3.1.1 от Техническата спецификация, съгласно която към датата на сключване на договора
за доставка изделието да е в експлоатация не повече от 10 години, считано от датата на
първата регистрация и на базата на този си извод е дала препоръка на възложителя да не се
приема предложеното от доставчика изпълнение. По смисъла на уговореното в договора
комисията притежава оперативна самостоятелност при оценяване на съответствието, като
същевременно има право, а и задължение да обследва и изследва и изясни всички
възникнали в хода на оценката съмнения относно съответствието, доколкото оценката й е
предпоставка да се пристъпи към приемане на доставката.
Ответникът първоначално е оспорил констатациите и изводите на комисията по
оценка на съответствието, но впоследствие по негово твърдение „след като е разбрал, че
възложителят изобщо нямал намерение да изпълнява задълженията си по договора“
доброволно и по негова инициатива е заменил първоначално доставените автобуси с други,
които след даването на положителна оценка за съответствие са надлежно приети след
оформянето на съставените съгласно договора приемо-предавателни протоколи от
17.05.2019г.; 29.05.2019г. и 20.05.2019г.
Приемането на доставените и съответстващи на техническите изисквания по
договора автобуси обаче е станало след падежа на задължението- 18.03.2019г., със забава от
59 дни по отношение на двата броя автобуси приети съгласно приемо-предавателния
протокол от 17.05.2019г.; съответно със забава от 71 дни по отношение на автобуса приет с
приемо-предавателния протокол от 29.05.2019г. и със забава от 72 дни по отношение на
автобуса приет с приемо-предавателния протокол от 30.05.2019г.
10
Горното от своя страна е послужило като основание на възложителя да начисли
неустойката за забавено изпълнение по чл.18, ал.1 от договора, изчислима в размер ан 0,2
процента от стойността на доставката за всеки просрочен ден, но не повече от 20 процента
от стойността на договора без ДДС, която в конкретния случай възлиза на сумата от
50 793,53 лева. Съответно след отказа да я заплати възложителят е пристъпил към усвояване
на банковата гаранция, която макар и да е уговорена като безусловна и неотменяема,
изрично е предвидено, че е предназначена да обезпечи изпълнението на всички задължения
на доставчика на автобусите, вкл. и за заплащане на неустойките по договора.
Неоснователно е възражението на ответника, че поради неоказване на дължимото
съдействие на възложителя- като изрично да укаже, че следва да замени вече доставените
автобуси с други такива, съответстващи на техническите спецификации към договора,
последният чрез неоказване на дължимото съдействие сам се е поставил в забава да приеме
предложеното му изпълнение, която форма на кредиторова забава давала основание да се
приеме, че ответникът се е освободил от последиците на своята собствена забава по
отношение на четирите автобуса/ чл. 96, ал.1 от ЗЗД/, вкл. и отговорността му за лихви и
неустойки.
Налице е констатация на помощен орган към възложителя, че доставеното не
съответства на уговореното, което по смисъла на чл.12, ал.4 от договора изрична пречка да
се пристъпи към окончателното приемане на работата посредством съставянето на
окончателния приемо-предавателен протокол и която имплицитно съдържа в себе си отказа
на възложителя да приеме предложеното му изпълнение като несъответстващо на
уговореното. До изтичането на срока за изпълнение доставчикът е могъл и сам да изпълни
точно задължението си като достави автобуси, които да отговорят на предвидените в
договора технически изисквания, вкл. и за години на експлоатация, без за това да е било
необходимо осъществяването на каквото и да е съдействие от страна на възложителя.
Действително, съгласно чл.12, ал.6 от договора в случаите на открито несъответствие
изпълнителят е длъжен да замени несъответстващите на изискванията стоки с такива,
отговарящи на изискванията на договора в посочен от възложителя срок, но това
доставчикът може да стори и сам и без да е необходимо да чака указанията на възложителя.
Това е така, защото чл.65, ал.1 от ЗЗД кредиторът не може да бъде принуден да приеме нещо
различно от дължимото и доколкото според становището на комисията за оценка на
съответствието доставените от ответника четири автобуса не отговарят на изискванията по
техническата спецификация за не повече от 10 години на експлоатация и на това основание
по силата на чл. 12, ал.4 от договора изобщо не се пристъпва към съставянето на приемо-
предавателен протокол. В този случай ответникът дължи точно изпълнение на задължението
си като достави дължимите вещи в уговореното количество и качество и отговарящи на
всички предвидени в договора технически изисквания като това той може да стори по всяко
време до настъпване на падежа и без да е необходимо възложителят изрично да му укаже да
11
замени доставените автобуси с други отговарящи на изискванията по договора след като от
заключението на комисията за оценка на съответствието следва недвусмисления извод, че
възложителят отказва да приеме изпълнението като неотговарящо на действително
уговореното. При продажбата на родово определени вещи, какъвто случай е именно
настоящият тъй като автобусите са определени само по родовите си белези в рамките на
вида, след като продавачът е предал нещо различно от дължимото, то е налице хипотеза на
пълно неизпълнение, за което са приложими правилата относно неизпълнението – чл.79 от
ЗЗД. Продавачът без да е необходимо каквото и да е съдействие от другата страна дължи
изпълнението на точно дължимия резултат до изтичане на срока за изпълнение, съответно
може да престира и след този момент, ако кредиторът още има интерес от забавеното
изпълнение, както е сторено и в настоящия случай, като тогава отговаря обаче за вредите от
забавеното изпълнение, които в случая са съразмерни с предвидената в чл.18, ал.1 от
договора неустойка за забавено изпълнение. Следователно за никаква забава на кредитора не
може да става дума в настоящия случай. Ответникът е изпълнил задължението си за
доставка на автобуси по процесния договор № УД 03-44/19.12.2018г. със забава, поради
което е налице виновно забавено изпълнение на „Авто инженеринг холдинг груп“ЕООД на
задълженията му предвидени в чл.3, ал.1 от договора и предвид наличното забавено
изпълнение дължи заплащането на дължимата неустойка за забавено изпълнение по
договора. Съответно възложителят е имал основание да пристъпи към усвояването на
учредената в негова полза банкова гаранция, респ. му се дължи заплащането на разликата до
пълния размер на дължимата неустойка, но предвид липсата на жалба обжалваното решение
не може да бъде ревизирано в отхвърлителната му част.
По предявения насрещен иск настоящият съдебен състав приема следното :
Банковата гаранция представлява едностранна, формална сделка, по силата на която
банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена
парична сума съобразно условията, предвидени в нея. При издаването на банковата гаранция
се формират отношения между три страни - наредител, гарант и бенефициер. По принцип
повод за издаване на гаранцията е наличие на задължение на наредителя към бенефициера
по съществуващ между тях възмезден договор. В процесния случай наредителят е
доставчик, а бенефициерът възложител по договор за доставка на автобуси, сключен след
проведена процедура по възлагане на обществена поръчка. Гаранцията може да бъде
уговорена като безусловна или условна, като в последния случай задължението за плащане
по нея е обусловено от валидното възникване на задължението на наредителя по валутното
отношение и неговото доказване и безусловна.
При всички положения обаче банковата гаранция е абстрактна обезпечителна сделка,
за чието действие е недопустимо да се инвокират възражения, основани на други
правоотношения, независимо от правната или житейска връзка между тях. При абстрактните
сделки каузата не е елемент от фактическия състав за да се приеме тяхната действителност и
съответно при изпълнението им не е необходимо и въобще не следва да се изследва имало
12
ли е кауза за издаване на банковата гаранция и налице ли е тя към датата на искането. Това
следва и от разпоредбата на чл. 2, б. "б" от Еднообразните правила на гаранциите на
поискване/представляващи приложимо право на търговския обичай съгласно препращащата
норма на чл.288 ТЗ/ съгласно който гаранциите по природата си са сделки, отделни от
договорите или условията на търга, на които се основават ; гарантите по никакъв начин не
се засягат от такива договори или условия на търг, дори и гаранцията да се позовава на тях.
Задължението на гаранта/третото лице платец/ по дадена гаранция е да плати сумата или
сумите, посочени в нея, срещу представяне на писмена претенция и на други посочени в
гаранцията документи, които външно изглеждат съответстващи на условията на
гаранцията.При абстрактната гаранция по правило при извършване на посочената проверка
банката не може да отхвърли искането за плащане по гаранцията, позовавайки се на правата
и задълженията по валутното отношение, предвид абстрактния характер на гаранционното
отношение. Както е прието обаче в постановеното по реда на чл.290 ГПК/отм./ Решение
№22/02.08.2016г. по т.д.№ 3349/2014г. на ВКС, ТК, 1 ТО независимостта на гаранцията
спрямо валутното отношение обаче не може да бъде абсолютизирана, тъй като това би
означавало да се допусне използването на обезпечението противно на неговата цел, което
ще противоречи на принципа на добросъвестност, който е от обществен порядък и е от
принципите, формиращи основите на правовия ред.
Ето защо, при извършване на проверката на документарните изисквания по
гаранцията, независимо дали тя е каузална или абстрактна, третото лице платец следва да се
ръководи и от принципите за добросъвестност и за незлоупотреба с права. Явна злоупотреба
по гаранцията от страна на бенефициера ще е налице при отправяне на искания за плащания
по гаранцията във връзка с правоотношения, които не са обезпечени с гаранцията, като и
при наличие на изпълнение от наредителя на задълженията му по валутното отношение, при
което се достига до двойно плащане по гаранционното и валутното отношение, и други
хипотези. Ето защо, въпреки абстрактния характер на гаранцията, при претенция за плащане
по нея може да се установява с писмени доказателства очевидна неоснователност на
искането на бенефициера по нея при наличие на явна злоупотреба с права, в който случай
въпросът, дали е налице явна злоупотреба с гаранцията, неизбежно се решава с оглед
валутното отношение.
В процесния случай гаранцията е уговорена като безусловна, както е посочено в
самата нея, същата има действие независимо от валидността и правното действие на
правоотношението по договора за доставка на автобуси. Условие за изпълнение на
отправеното искане за плащане е представянето на посочените в нея документи, което е и
предпоставката за реализирането на гаранционното плащане. С оглед изложеното по-горе за
заплащане на сумата по гаранцията следва да е налице писмено искане, придружено от
изискваните по гаранцията документи, като с оглед обезпечителния характер на гаранцията
за изпълнение задълженията на доставчика по договора за доставка на автобуси, във
вътрешните отношения между страните по валутната сделка и независимо от това че
гаранцията е уговорена като безусловна ще се преценява дали са били налице основания да
13
се отправи искането към платеца/банката издател на гаранцията/ за усвояването й от страна
на бенефицента/ възложителя Министерство на отбраната/ като отношенията между
страните следва да се разглеждат на плоскостта на неоснователното обогатяване, но не по
чл.55, ал.1, предложение първо, както неправилно счита първоинстанционният съд, а по
общия състав на чл.59 от ЗЗД.
Фактическият състав на разпоредбата на Чл.55, ал.1, предложение първо от ЗЗД
изисква предаване, съответно получаване, на нещо при начална липса на основание, т.е.
когато още при самото получаване липсва основание за преминаване на блага от
имуществото на едно лице в имуществото на друго. Начална липса на основание е налице в
случаите, когато е получено нещо въз основа на нищожен акт, а в случаите на
унищожаемост - когато предаването е станало след прогласяването на унищожаемостта.
Възможно е също предаването да е станало и без наличието на някакво правоотношение. В
настоящия случай преводът на сумите по банковата гаранция е станало по силата на една
напълно валидна правна сделка, която обаче регламентира отношенията между
бенефициента/ възложителя МО/ и платеца/ банката издател на гаранцията/. Липсата на
основание за разместване на имуществените блага ще произтече от липсата на основание за
упражняване на правата на бенефициента във вътрешните отношения с наредителя по повод
валутното правоотношение по договора за доставка на автобуси за обезпечението на
задълженията по което на доставчика е била учредена банковата гаранция, а това сочи на
фактическия състав за неоснователно обогатяване по чл.59 от ЗЗД. Това е така, защото
обогатяването на ответника по насрещния иск се намира в корелативна връзка с
обедняването на другата страна, намиращо израз във възникване на задължение за
възстановяване на средствата по гаранцията в полза на банката издател, поради това, че
възложителят неоснователно е упражнил правата си по нея. Както обаче се установи по-
горе, доставчикът при настъпване на уговорения падеж 18.03.2019г. е бил в пълно
неизпълнение на задълженията си по договора за доставки на автобуси поради това, че е
доставил автобуси различни от договорените, което неизпълнение по собствена инициатива
е отстранил значително по-късно- съответно на 17.05.2019г., 29.05.2019г. и на 30.05.2019г.,
за което забавено изпълнение е възникнало задължението да заплати предвидената в чл.18,
ал.1 от договора неустойка за забава в размер на 0,2 процента на доставката за всеки
просрочен ден, но не повече от 20 процента от стойността на договора без ДДС, респ. при
неоснователния отказ на доставчика да я заплати, да упражни правата си произтичащи от
18.ал.6 от договора като пристъпи към усвояването на представената от доставчика гаранция
за изпълнение на договора. Това от своя страна води и до извода за неоснователността на
предявения иск с правно основание чл.59 от ЗЗД.
Въпреки, че правната квалификация на предявения иск е различна от тази на
първоинстанционния съд, обжалваното решение ще следва да бъде потвърдено, но с
посочване на правилната според настоящата инстанция правна квалификация. Крайните
изводи за наличие на неоснователно обогатяване, са същите, макар и при друг фактически
14
състав от трите, уредени в чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Въззивната инстанция е инстанция по същество
и има правото и задължението да обезпечи правилното решаване на спора с посочване на
вярната правна квалификация при съвпадение на крайния извод за основателност на иска.
Поради изложените мотиви, въззивната жалба на „Авто инженеринг холдинг
груп“ЕООД е неоснователна, а обжалваното решение поради съвпадане в крайните изводи
на двете съдебни инстанции ще следва да се потвърди изцяло.
Воден от горното, Софийски апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 260358 от 04.03.2021 г., постановено по търг. дело №
774/2020 г., с което Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-8 състав е осъдил на
основание чл.92, ал.1 и чл.86, ал.1 ЗЗД „Авто инженеринг Холдинг Груп“ЕООД да заплати
на Министерство на отбраната сума в размер на 3 503 лева, представляваща неизплатен
остатък от дължима неустойка за забавено изпълнение по чл. 18, ал. 1 от договор № УД-03-
44/19.12.2018 г., сключен между Министерство на отбраната като възложител и „Авто
инженеринг Холдинг Груп“ЕООД като изпълнител, след приспадане на усвоената от
възложителя гаранция за изпълнение, ведно със законната лихва върху присъдената
главница от 3 503 лева за периода от 30.04.2020 г. до окончателното й плащане, и сума в
размер на 252,99 лева, представляваща мораторна лихва в размер на законната лихва върху
присъдената главница от 3 503 лева, считано от 15.08.2019 г. до 30.04.2020 г.
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 260358 от 04.03.2021 г., постановено по търг. дело №
774/2020 г., с което Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-8 състав е отхвърлил
като неоснователен предявения от „Авто инженеринг Холдинг Груп“ЕООД срещу
Министерство на отбраната насрещен иск с вярна правна квалификация по чл.59 от ЗЗД за
сумата от 19 461,12 лева, представляваща усвоена без основание от Министерство на
отбраната сума по банкова гаранция № MD1835210002 от 18.12.2018 г. на “Обединена
българска банка” АД, учредена от наредителя ищец в полза на бенефициента ответник за
изпълнение на сключения между страните договор № УД-03-44/19.12.2018 г., и за законната
лихва върху сумата от 19 461,12 лева за периода от 29.06.2020 г. до окончателното й
плащане.
Председател: _______________________
15
Членове:
1._______________________
2._______________________
16