Р Е Ш
Е Н И Е
гр.Бургас,
№ 185 / 06.02.2019г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в
съдебно заседание на шести ноември, през две хиляди и осемнадесета година, в
състав:
СЪДИЯ: ЛИЛИЯ
АЛЕКСАНДРОВА
при секретар М.Вълчева,
като разгледа адм.д. № 2861 по описа за 2018 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят
Община Сливен, гр.Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1, представлявана от кмета С.Р.е
оспорил решение № РД-02-36-1100/14.09.2018г. на заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие
и благоустройството (МРРБ), с което е приключен сигнал за нередности с рег.№
426 и е определена финансова корекция в размер на 448 200,05 лв. без ДДС
на Община Сливен.
В
жалбата се твърди материална незаконосъобразност на оспорения акт.
Жалбоподателят оспорва констатираните нередности по същество, като счита, че
оспореното решение е издадено при погрешни фактически констатации, поради което
иска неговата отмяна.
В
съдебно заседание, жалбоподателят, чрез представител по пълномощие поддържа
жалбата и иска отмяна на обжалвания акт. Подробни аргументи излага в писмени
бележки. Претендира присъждане на разноските по делото и представя списък на разноските
по чл.80 от ГПК. Прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение на ответната страна.
Ответникът
– заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при
МРРБ, чрез представител по пълномощие, оспорва жалбата. Излага доводи за
неоснователността й. Иска да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноските
по делото, като представя списък на разноските по чл.80 от ГПК. Подробни аргументи
излага в писмени бележки.
БЕЛЕЖКА: Съдът отбелязва, че в това
решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за обозначаване на лицето,
получател на финансовата помощ. Употребата на това понятие, в посочения смисъл
е в съответствие със смисъла вложен в същото понятие употребено в разпоредбите
на Регламент № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета.
Бенефициент е лицето,
което предоставя финансовата помощ.
ФАКТИТЕ:
На
13.01.2017г. между Община Сливен и Министерство на регионалното развитие и
благоустройство, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“,
представлявано от Д.Н.– ръководител на Управляващия орган на ОПРР, е сключен административен
договор № РД-02-37-23 от 13.01.2017г. (л.24-28) за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура
за директно предоставяне BG16RFP001-1.015
„Изпълнение на интегрални планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020 – Сливен“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ № от ИСУН – BG16RFOP001-1.015-0003-С01.
Проектно предложение BG16RFOOP001-1.015-003 „Интегриран градски транспорт,
гр. Сливен“ е на стойност 16 798 391 лв., от които предоставената
безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер до 14 525 521,80 лв.,
а 2 272 869,20 лв., представляват собствен принос на Община Сливен.
Община
Сливен е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с
предмет „Доставка на 27 броя автобуси за автобусен парк на МГОТ по проект
Интегриран градски транспорт, гр.Сливен“, с номер на поръчката в РОП 04005-2017-0006.
В резултат на проведената процедура е бил сключен договор с № BG16RFOP001-1.015-0003-С01-D-1/27.09.2017г. (л.169)
с възложител – Община Сливен и изпълнител „Сор Либхави" ООД. Предмет
на договора е доставка на 27 броя нови единични автобуса, принадлежности към
тях и специализирано оборудване – 1. Автобуси с общ брой места (седящи
и правостоящи) – минимум 40 – 21 броя (марка:
СОР, модел: BN 9,5
и производител: „Сор Либхави" ООД);
2. Автобуси с общ брой места (седящи и правостоящи)
– минимум 60 – 6 броя (марка: СОР, модел: BN 10,5 и
производител: „Сор Либхави“ ООД).
На
11.06.2018г. в резултата на осъществен предварителен контрол преди верификация
на обществена поръчка с предмет „Доставка на 27 броя автобуса за автобусен парк
на МГОТ по проект „Интегриран градски транспорт“, гр.Сливен“ по договор № BG16RFOP001-1.015-003-С01, по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. при началник отдел „Контрол
на обществените поръчки и нередности“ е постъпил сигнал за нередност, съдържащ
констатирани съществени нарушения, които водят до съмнение за извършена
нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции. Приложен е и
контролният лист от извършения предварителен контрол, съгласно Наръчника за
управление и изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (л.40-135).
Кметът
на община Сливен е уведомен (известие за доставяне
(л.140) на 11.07.2018г.) за регистриран при Управляващият орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. сигнал за нередност № 426
във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на БФП, финансиран по
ОПРР, с бенифециер Община Сливен и за стартиралата процедура по чл.73 от
ЗУСЕСИФ във връзка със сигнала за нередност с рег. № 426 от Регистъра на
сигналите за нередности УО стартира процедура (л.136-139).
При
проверката на обществената поръчка са установени две нарушения: условие за
наличие на сервизна база в гр.Сливен към момента на подаване на офертата и въведен
неясен критерий за подбор - доставки на
минимум 20 броя автобуса за срок от 12 месеца, описани съответно в т.2.1 и
т.2.2, за които е прието, че е налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, а като
нарушена разпоредба на ЕС е посочен чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г.
на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност. Прието е, че за нарушенията
описани в т.2.1 и т.2.2. е на лице нередност по смисъла на т.9 – “Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“, съгласно Приложение №1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и за които се предвижда
налагане на финансова корекция от 25 на сто, която може да бъде намалена до 10
на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Предложено е за всяко
едно от нарушения да бъде определен размер на финансовата корекция 10% от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-С01-D-1 от 27.09.2017г. с
изпълнител CZ 15030865
„Сор Либхави" ООД на стойност 8 964 000,95 лв. без ДДС и предмет
на договора: „Доставка на 27 броя автобуси за автобусен парк на МГОТ по проект
„Интегриран градски транспорт“, гр.Сливен“.
На
23.07.2018г. от Община Сливен е депозирано възражение във връзка с получения в
Управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. сигнал
за нередност с рег. № 426 (л.141-144).
За
приключване на процедурата по администриране на сигнал със съмнения за
нередност № 426 от Регистър на сигнали и нередности в ГД СППРР за извършена
нередност при изпълнение на сключен договор по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г. е изготвена докладна записка с изх. №99-00-6-659(3)/08.08.2018г. от
началник отдел „Контрол на
обществените
поръчки
и
нередности“
(л.146-152),
съгласно която:
По
отношение на нарушението описано по т.2.1 възражението на Община Сливен е
прието за обосновано, а условието за законосъобразно формулирано, направен е
извод, че не е налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и сигналът следва да бъде
прекратен със заключение липсата на нередност.
По
отношение на нарушението описаното по т.2.2 е прието, че условието „Участникът
да е изпълнил минимум 1(една) доставка на автобуси с обем - минимум 20 (двадесет) броя автобуси,
идентична или сходна с тази на поръчката, за последните три години, считано от
датата на подаване на офертата“, въведено в Раздел ІІІ.1.3 – Технически и
професионални възможности от обявлението е формулиран при допусната неяснота
поради това, че не е ясно 1) колко изпълнени поръчки с какъв обем ще допусне
възложителят и 2) поради несъответствие на условието в самото обявление и между
отделните документи. Поради това УО на ОПРР е потвърдил констатацията за
нарушение на чл.1, ал.2 от ЗОП, тъй като условието необосновано ограничава
потенциалните участници. Посочено е, че това от своя страна влече нарушение на
принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за
свободна конкуренция, установени в чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
В
обобщение е направено предложение за приключване процедурата по сигнал за
нередност № 426:
-
С установяване на нередност за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с
чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП: нередност по т.9 „Неправомерни критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 29 март
2017г.
-
С определяне на финансова корекция, по пропорционален подход, в размер на 5 %
от верефицираните разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-D-1
от
27.09.2017г. с изпълнител CZ 15030865
„Сор Либхави" ООД на стойност 8 964 000,95 лв. без ДДС, предмет
на договора: „Доставка на 27 броя автобуси за автобусен парк МГОТ по проект
„Интегриран градски транспорт“, гр.Сливен“.
На
14.09.2018г., с обжалваното решение № РД-02-36-1100 (л.11-20),
е приключен сигнал с рег. № 426, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, МРРБ на РБ, във връзка с установено нарушение при процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на 27 броя автобуси за
автобусен парк на МГОТ по проект „Интегриран градски транспорт“, гр.Сливен и
сключен договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-D-1
от
27.09.2017г. с изпълнител CZ
15030865 „Сор Либхави" ООД на стойност
8 964 000,95 лв. без ДДС, с което е установена нередност по т. 9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за
посочване на нередности), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., като е установено нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП във връзка с
чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, а именно - условието „Участникът да е изпълнил
минимум 1(една) доставка на автобуси с обем - минимум 20 (двадесет) броя
автобуса, идентична или сходна с тази на поръчката, за последните три години,
считано от датата на подаване на офертата“, въведено в Раздел ІІІ.1.3 –
Технически и професионални възможности от обявлението е формулиран при
допусната неяснота поради това, че не е ясно 1) колко изпълнени поръчки с какъв
обем ще допусне възложителят и 2) поради несъответствие на условието в самото
обявление и между отделните документи. Финансовата корекция е определена, като
е изчислена по пропорционалния подход, в размер на 5 % от допустимите разходи
по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-D-1 от 27.09.2017г. с изпълнител CZ
15030865 „Сор Либхави" ООД на стойност 8 964 000,95
лв. без ДДС, с предмет на договора - „Доставка на 27 броя автобуси за автобусен
парк на МГОТ по проект „Интегриран градски транспорт“, гр.Сливен“. Така
финансовата корекция е определена в размер на 448 200,05 лв. без ДДС.
В
частта за установеното нарушение относно изискването за наличие на сервизна
база в гр.Сливен, към момента на подаване на офертата сигнала е прекратен,
поради липсата на нередност.
С
писмо с изх. № 99-00-6-659(4)/14.09.2018г. (л.153) (известие за доставяне
получено на 17.09.2018г. (л.154)), Община Сливен е уведомена, че процедурата по
чл.73 от ЗУСЕСИФ е приключила и е съобщено решението на УО на ОПРР.
Жалбата
сезирала
съда
е подадена чрез МРРБ на 28.09.2018г. (л.5).
ПРАВНИ ИЗВОДИ:
Жалбата е подадена в срок от надлежно
легитимирано лице – адресат на обжалвания акт, поради което е процесуално
допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
В разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. Според ал.2 на същата разпоредба
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ, е ръководител на Управляващия орган одобрил проекта и той е
компетентният орган, оправомощен да издаде административния акт, с който се
налага финансова корекция. Няма пречка (чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ)
министърът да делегира своите правомощия на друго лице. В случая обжалвания акт
е издаден от Деница Николова – заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството въз основа на делегиране извършено със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г.,
изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и заповед
№РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството. За това следва да се направи извод, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ
и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ, въз основа на делегиране на
правомощия със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед №
РД-02-36-1118/12.10.2017г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството (л.21-23).
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай,
установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран,
като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото
издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Актът съдържа изискуемите реквизити
по чл.59, ал.2 от АПК.
Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и
същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени в
процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението.
По приложението на материалния закон:
В настоящият случай органът твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП, касаещо един от критериите за подбор
по обявената обществена поръчка с възложител Община Сливен.
Това нарушение, ако бъде доказано като
осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ
нередностите по т.9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).
В настоящия случай е констатирана
нередност по т.9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която сочи
като причина за нередността – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“. Тя е цитирана от ръководителя на управляващия орган относно
нарушението – неяснота на формулираният критерий за подбор в раздел
ІІІ.1.3)Технически и професионални възможности от обявлението, а именно: „Участникът да е изпълнил минимум 1 (една)
доставка на автобуси с обем – минимум 20 (двадесет) броя автобуса, идентична
или сходна с тази на поръчката, за последните три години, считано от датата на
подаване на офертата“, като Забележка е посочено: „За идентични или сходни се считат доставките на нископодови, градски
автобуси, категория М3, клас І. Минимално изискване за допустимост на
Възложителя е да има извършени доставки на минимум 20 (двадесет) броя автобуса
за срок от 12 месеца, придружени от удостоверение, издадено от получателя
(оригинал или нотариално заверено копие) за всяка от доставките“.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение
намира и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания,
за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Приложими актове от законодателството на
ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на
неправилното й, неясно или неточно приложение. Отношение има и Решение от
26.05.2016 г. на Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.
В настоящия случай, страните не спорят по
фактите. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се
свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. В тежест
на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването
на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция се
определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция
или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената
корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган
нередност.
Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на Европейския съюз и на Съвета легалното
определение за нередност е: „нередност” означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието на нормата на чл.2,
ал.36 от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки,
които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата
предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да
произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата
предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая няма спор относно качеството на
жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо
място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на
вътрешното (национално) право.
Съгласно посочена за нарушена разпоредба
на чл.2, ал.2 от ЗОП – „При възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка“. Съгласно чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 от ЗОП „Обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т.1 равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; т.2 свободна конкуренция“.
Административният
орган в обжалваното решение е приел, че описанието на критериите в раздел
ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности” създава неяснота както у
потенциалните участници, защото те не могат да определят дали отговарят на зададения
критерий за подбор, така и води до липса на ясни и точни указания по отношение
на оценителната комисия, която следва да прецени дали кандидатите отговарят на
зададения критерий. Според административният орган от една страна е поставено
условието участникът да е изпълнил минимум една доставка на автобуси с обем
минимум 20 броя автобуса, която да е идентична или сходна с доставката, предмет
на поръчката. От друга страна в забележка, която цели да разясни коя доставка е
идентична или сходна, е посочено, че минималното изискване за допустимост на
възложителя е да има извършени доставки на минимум 20 броя автобуса за срок от
12 месеца. Това според органа води до неяснота дали изискването е само за една
доставка, която има за предмет 20 броя автобуса, или доставките могат да бъдат
много, но през последните 12 месеца общият брой на доставените автобуси да е
поне 20 броя.
В
жалбата е наведено възражение, че от техническото задание и от обявлението
лесно се установява, че основното изискване към участниците е през последните
три години да са осъществили идентична или сходна доставка на 20 броя автобуси.
Полето „забележка” имало за цел да дава разяснение, като се твърди, че по този
начин възложителят не въвежда ново изискване към броя на доставките, като посочва,
че те трябва да имат за предмет 20 броя автобуси, доставени за период не
по-дълъг от 12 месеца.
Съдът
счита, че административният орган правилно е възприел зададеното от възложителя
условие в раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности”, като такова,
което ограничава стопанските обекти евентуални участници в обществената
поръчка. Действително условието е противоречиво и от него не става ясно дали
идентичните или сходни по вид автобуси, които следва да са минимум 20 броя
могат да бъдат доставени за последните три години, считано от датата на
подаване на офертата, или трябва тези минимум 20 бр. автобуса да са били
доставени за срок от 12 месеца. Тези две условия са различни по съдържание и
различието не е в единственото или множествено число на думата „доставка”, а в
обстоятелството, че първоначално е зададен период от време – 3 години, през
които назад участникът следва да е доставял идентични или сходни автобуси, поне
20 броя, на други субекти, а в забележката, която има за цел да разясни идеята
на възложителя за поставяне на такова условие, всъщност се въвежда ново
условие, а именно участникът да е доставил минимум 20 идентични или сходни
автобуса за период от 12 месеца назад във времето, а не три години, както е
изискването по условието.
Спорът
относно използването на думата „доставка” в условието и „доставки” в
забележката, е несъстоятелен, тъй като в условието не е казано, че непременно
следва да се касае за една доставка с обем 20 автобуса, а е зададен критерий,
според който минимум трябва да има една доставка, но могат да са и повече от
една доставки, които общо за последните три години да имат за предмет поне 20
автобуса. За това така, както е зададено условието – минимум една доставка на
автобуси с обем минимум 20 броя автобуса, неправилно е интерпретирано, че се
касае непременно само за една доставка, чиито обем да включва поне 20 автобуса.
Обратно условието изисква, ако става въпрос за една доставка, тя да е поне с
обем 20 автобуса. Доставките обаче могат да са повече от една и общият обем
следва да е минимум от 20 броя автобуса за период от три години назад, считано
от датата на подаване на офертата. В забележката граматически е посочено
по-ясно, че става въпрос за доставки, т.е. може да е и повече от една доставка,
чиито общ обем минимум следва да е 20 броя автобуса. Различието обаче се явява
в периода, а именно в условието това е три години назад, считано от датата на
офертата, а в забележката това са само 12 месеца.
Така
за евентуалният кандидат не става ясно не колко доставки е следвало да извърши,
а за какъв период от време назад следва да е извършил доставки на поне 20 броя
автобуси, които да са идентични или сходни с тези, предмет на обществената
поръчка.
Според
съда това действително води до необосновано ограничаване на потенциалните
участници в обществената поръчка, което правилно е квалифицирано като нарушение
на чл.2, ал.2 от ЗОП и съставлява нередност по смисъла на т.9 „Неправомерни
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от
29 март 2017г.
По
отношение допуснатата грешка в раздел ІІІ.1.3. „Изисквано минимално ниво”,
където в забележката вместо 20 броя автобуса са посочени 30 броя автобуси,
съдът счита, че в случая се касае за техническа грешка, която не би оказала
съществено влияние върху бъдещия избор на изпълнител, нито би разубедила
евентуалните участници. Както твърди жалбоподателя това е грешка с очевиден
характер, доказателство за което е фактът, че липсват възражения на
заинтересованите лица, които да са пожелали допълнителни разяснения във връзка
с допуснатата неточност. Основателно е и възражението на жалбоподателя, че препращането
от страна на административния орган към решение № 580/29.05.2018г. на КЗК, е
препращане към случай, който не е сходен с процесния. В това решение са описани
несъответствия, изразяващи се в пропускане да се изброят всички критерии за
подбор от техническото задание в обявлението, както и изменение на някои вече
обявени критерии.
Независимо
от този извод крайното решение за наличие на нередност е правилно и
законосъобразно що се касае до описаното по-горе условие до участниците в
раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности”.
Налице
е и вреда за бюджета на
Съюза. Съгласно дефиницията за нередност - чл. 2 (36) от Регламенти №
1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза
или на свързаното с него национално право има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени възможността
процесното нарушение да има или да би могло да има за последица вреда на
бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда на
Европейския съюз тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013.
В случая, с оглед характера на нарушението – критерии
за подбор, които са ограничителни не може да се изключи възможността за отражение върху
бюджета на Съюза, защото не може да се изключи възможността от
участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които отговарят
на едното условие - минимум 20 бр. автобуса до три години назад, но не
отговарят на другото - минимум 20 бр. автобуса до 12 месеца назад, а същевременно биха могли да предложат по-изгодни условия за
изпълнение на поръчката.
Предвид
изхода на спора, следва да бъде уважено своевременно направеното и доказано
искане от ответника за присъждане на разноски. Такива следва да бъдат присъдени
в размер на 8 414,40 лева с ДДС, представляващи платено адвокатско
възнаграждение. Неоснователно е възражението за прекомерност. Материалният
интерес е в размер на 448 200,05 лв. Според чл.8, ал.1, т.5 от Наредбата №1
от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения
минималното адвокатско възнаграждение следва да е в размер на 7 012 лв.
Според копието от фактура на л.216 договореното и платено възнаграждение е
именно в този размер. Към него е начислено ДДС. Според §
2а. от същата Наредба за нерегистрираните по Закона за данъка
върху добавената стойност адвокати размерът на
възнагражденията по е без включен в тях данък върху добавената стойност, а за
регистрираните дължимият данък върху добавената стойност се начислява върху
възнагражденията и се счита за неразделна част от дължимото от клиента
адвокатско възнаграждение, като се дължи съобразно разпоредбите на Закона
за данъка върху добавената стойност,
т.е. платеното от ответника адвокатско възнаграждение е в рамките на минимално
предвиденото по Наредбата №1 от 9.07.2004г..
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
ЖАЛБАТА на Община Сливен, с адрес гр.Сливен, бул.„Цар Освободител“ № 1,
представлявана от кмета С.Р.против решение № РД-02-36-1100/14.09.2018г. на
заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при
Министерство на регионалното развитие и благоустройството.
ОСЪЖДА
Община Сливен да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството направените по делото разноски в размер на 8 414,40 (осем
хиляди четиристотин и четиринадесет и 40 ст.) лева.
Решението
може да се обжалва пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: