Решение по дело №86/2011 на Апелативен съд - Бургас

               Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

 

Номер  78             седми юни                                         Година 2011г.                                                                                             

                                                                                                               Град Бургас

 

                        В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АПЕЛАТИВЕН СЪД                                                                Наказателен състав

На девети май      Година 2011г.

В публично заседание в следния състав:

 

 

     ПРЕДСЕДАТЕЛ:  Георги Кошничаров

 

                                                          ЧЛЕНОВЕ: 1/ Мария Тончева

                              

                                           2/ Нели Събева

 

                                          

 

Секретаря : Христина Атанасова

Прокурор : Жанет Красимирова

Като разгледа докладваното от съдията Георги Кошничаров

ВНОХ дело номер 86 по описа за 2011 година.

 

С Присъда №6/16.03.2011год. постановена по НОХД №491/2010г. по описа на Окръжен съд-гр. Сливен е признал подсъдимия –. от гр. С. за ВИНОВЕН по чл.252,ал.ІІ,предл.І-во,във вр. с ал.І от НК и чл.54 от НК и го е осъдил на ПЕТ години "лишаване от свобода",което следва да изтърпи при първоначален "СТРОГ" режим в затворническо общежитие от ЗАКРИТ тип.

Осъдил е подсъдимия О. да заплати направените по делото съдебни разноски в размер на 347.00лв./възнаграждения за вещите лица/.

Недоволен от присъдата е останал подс. О. ,който с депозирана жалба,прави оплакване за "необоснованост" на съдебния акт,"нарушение на материалния закон",допуснати съществени процесуални нарушения,"явна несправедливост" на наложеното наказание. Защитата на подсъдимия пледира за отмяна на присъдата и постановяване на нова такава,с която подсъдимият да бъде признат за невинен и оправдан по предявеното му обвинение. Алтернативно се пледира за преквалификация на деянието по чл.252,ал.І от НК,с приложението на чл.66 от НК.

Представителят на А. п. -гр. Бургас изразява становище за неоснователност на жалбата и пледира присъдата да бъде потвърдена,като правилна и законосъобразна.

Бургаският Апелативен съд,като взе предвид доводите изложени от защитата на подсъдимия,становището на прокурора и след цялостна проверка на обжалвания съдебен акт,съгласно разпоредбите на чл.313 и чл.314 от НПК,за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

С Решение №119/01.07.2010год. постановено по ВНОХД №116/2010г. по описа на Апелативен съд-Бургас е отменена Присъда №15/20110г. постановена по НОХД №605/09г. по описа на Окръжен съд-Сливен и делото е върнато на прокурора за отстраняване на допуснатите нарушения. Въпреки дадените указания от въззивният съд,относно изясняване размера на щетата,имаща значение по смисъла на чл.252 от НК и по отношение претенцията на гр.и. това не е сторено. Окръжна прокуратура-Сливен е внесла в съда делото със същия обвинителен акт.

На следващо място,видно от обстоятелствената част на обвинителния акт /л.2 на гърба/ е отразено,че първият кредит отпуснат от подсзунов на свидетеля Е. е извършен в края на 2006 година. В диспозитива на обвинителния акт е отразено,че "в периода от м.януари 2006 год. до м.декември 2008година ……",без съответно разрешително подсъдимия е извършвал по занятие банкови сделки.

В мотивите си съдът по същество е приел, че в края на 2006 год. св. Е. М. получил кредит от подсзунов в размер на 7 000лв. За обезпечаване на кредита св. М. подписал запис на заповед в размер на 14 000 лева, от които главница по кредита 7 000 лева и 100% лихва в размер на 7 000 лева. Тъй като свидетелят напуснал страната без да изплаща кредита си, подсъдимият У. чрез образуване на гражданско дело по запис на заповед се сдобил с изпълнителен лист и запорирал вземанията на търговската фирма, собственост на бащата на свидетеля Е. . За изплащане на част от дължимата сума в края на месец май 2007 г. свид. Р. М. – майка на Е. М. , предоставила на подсъдимия У. срещу разписка и в присъствието на адвокат сумата от 2000 щ.долара.

През 2006 г. свид. Ю. С. при закупуване на мобилен телефон от подсъдимия У. не разполагал със сумата от 300 лева, каквато била стойността на вещта. Поради тези съображения той се съгласил да получи в кредит сумата от 300 лева, като за обезпечаване на плащането издал запис на заповед на стойност 1 000 лева в полза на подсъдимия У. .в последствие било заведено гражданско дело и срещу свид. С. да сумата от 1 000 лева без издаден изпълнителен лист в полза на подсъдимия.

На 17.04.2007 г. подс.з. отпуснал на св. И. кредит в размер на 2 000 лева. Като обезпечение с нотариално заверено пълномощно св. Г. предоставил на подсъдимия У. собствения си лек автомобил "Ф.", собствеността върху който можела да бъде прехвърлена на подсъдимия при неплащане на дължимите вноски.говорена била и лихва от 10% месечно за сумата от 200 лева. След няколко месеца по-късно св. Г. върнал на подс.з. главницата от 2 000 лева, както и лихва в размер на 1 600 лева.

На 20.01.2008 г. св. Л. получила от подсъдимия кредит в размер н а 1 500 лева, с лихва от 6% мес8ечно до заплащане на главницата. В последствие, през0 месец март същата година подсъдимият дал нов кредит на свидетелката в размер на 1 000 лева, от която прихванал дължимата сума по неизплатени лихви по първия кредит, както и стойността на един телефонен апарат. За обезпечение на двата кредита св. О. подписал а запис на заповед за сумата от 2 620 лева с определена месечна лихва в размер от 6%. В последствие подсъдимият У. завел гражданско дело и въз основа на издадената запис на заповед се сдобил с изпълнителен лист за сумата от 4 500 лева срещу свидетелката.

През месец април 2008 г. свидетелите Н. сключили договор за кредит с подсъдимия У. за сумата от 5 000 лева, като се задължавали да я върнат за срок от 24 месеца при дължима лихва на месец от 6%. Освен това като гаранция за изплащане на кредита сви. С. в качеството си на управител на ТД "Д" ЕООД град С., подсъдимата и нотариално заверено пълномощно на подсъдимия У. , съгласно което той можел да се разпорежда с караваната и сенник към нея, намиращ се в град С., собственост на търговското дружество. До месец април 2008 г. св. С. изплащала до 15-то число дължимата месечна лихва от 6% в размер на 300 лева. През месец май 2008 г. св. С. изпитала парични затруднения и тогава на 07.05.2008 г. подсъдимият У. , чрез притежаваното от него пълномощно прехвърлил на свое име собствеността върху караваната и прилежащия й сенник, собственост на ТД "Д" ЕООД град С.. Междувременно през месец март 2008 г. св. С. като допълнително обезпечение за отпуснатия кредит от 5 000 лева, подписала и запис на заповед в полза на подсъдимия за сумата от 4 000 лева. В последствие въз основа на договор за заем и запис на заповед свидетелката била осъдена от подсъдимия У. да му заплати сумата от 9 000 лева.

През месец септември 2008 г. св. М. получил от подсъдимия кредит в размер на 2 000 лева, като за обезпечаване на кредита свидетелят прехвърлил на подсъдимия собствеността върху личния си автомобил марка "Л.".говорена била между двамата месечна лихва от 200 лева, като при неплащане на тази сума подсъдимият заявил, че ще извърши продажба на лекия автомобил марка "Л.".

През месец ноември 2008 г. св. И. получил кредит от подсъдимия в размер на 800 лева. За обезпечение на същия свидетелят оставил на подсъдимия личния си лаптоп марка "А.", като същевременно подписал и запис на заповед за сумата от 800 лева в полза на подсъдимия.уговорена била и месечна лихва в размер между 6. лева. В последствие поради забава на дължимата вноска подсъдимият извършил продажба на лаптопа и се сдобил с изпълнителен лист за сумата от 800 лева.

През месец декември 2008 г. св. П. получил от подсъдимия кредит в размер на 2000 лева, при месечна лихва от 600 лева за срок от 6 месеца. За обезпечение на вземането по кредита св. Н. на 12.12.2008 г. прехвърлил собствеността върху две дворни места находящи се в село М., общ. Сливен, с площ съответно 1400 кв.м. и 1450 кв.м.

При така приетата за установена фактическа обстановка,първоинстанционният съд е приел,че с неправомерното си поведение подс. И. е осъществил от обективна и субективна страна престъпния състав по чл.252,ал.ІІ от НК,което не се споделя изцяло от настоящата съдебна инстанция.

 

І. По жалбата на подсъдимия О.

Навеждат се доводи за "необоснованост" на съдебния акт,нарушение на материалния закон,"допуснати съществени процесуални нарушения" и "явна несправедливост" на наложеното наказание. Иска се отмяна на присъдата и постановяване на нова такава с която подсъдимия да бъде признат за невинен и оправдан по предявеното му обвинение. Алтернативно се пледира за изменение на присъдата,като се преквалифицира престъпната му деятелност по чл.252 ал.І от НК,да се намали срока на наказанието "лишаване от свобода",с приложението на чл.66 от НК.

 

А/ По оплакването за "необоснованост" на съдебния акт.

 

Оплакването за необоснованост на фактическите положения,приети за установени от първоинстанционния съд е частично основателно. Възприетата от съда фактическа обстановка,по отпускането на кредите от страна на подсъдимия на физически лица се подкрепя напълно и изцяло от събраните по делото преки и косвени доказателства,които инстанцията по същество е обсъдила и за което е изложила подробни съображения. С основание възраженията на дееца срещу авторството на инкриминираните деяния са отхвърлени. Безспорно е установено,че към момента на инкриминираните деяния е действаща разпоредбата на чл.1,ал.І от Закона за Банките/ЗБ/ - регламентиращ банковите сделки,а именно: публично привличане на влогове и предоставяне на кредити. Тези банкови операции изразяват същностната банкова дейност т.е. юридическо лице има статут на банка само когато изрично фигурират в издадения от БНБ лиценз.

С последвалия нов Закон за кредитните институции/ЗКИ/ изчерпателно са изброени субектите,които могат да осъществяват съответните банкови операции,като ги разделя на две категории – кредитни институции и финансови институции. В тази насока подсзунов не попада в нито една от горепосочените институции.

Основателно се явява възражението на защитата на подсъдимия,че не е изяснен произхода за причинена щета в размер на 31 900.00лв. на св. Н. . Дали е стойността на цялата каравана или представлява разликата между дадените от подсзунов пари по сделката и дали се включват дадените от последния пари по възстановяване на дългове на заемополучателката/св. С./ в дълг към банка Р. по молба с вх.200-86/20.01.09год. по който кредит има учреден особен залог върху процесната каравана,както и направените от него подобрения.

Поради липсата на яснота по това съставомерено обстоятелство/"причиняване на значителна вреда"/ в обвинителния акт,Апелативния съд е отменил Присъда №15/27.04.2010г. постановена по НОХД №605/09г. по описа на Окръжен съд – Сливен е вирнал делото на прокурора за отстраняване на посочено процесуално нарушение. Без да отстрани допуснатите нарушения,прокурора е внесъл в съда отново същият обвинителен акт/преписвайки изцяло стария/. Нещо по-вече при повторното разглеждане на делото в Окръжен съд-Сливен в пледоарията си,прокурорът е изразил становище,че подс з. е погасил задължението на св. С. към Банка "Р",след като тя е била заложила "караваната" пред банковата институция и не е погасявала задължението си/виж.10 от съдебния протокол/.

Съдът по същество в мотивите си не е изложил аргументи защо е приел,че с неправомерното си поведение подсзунов е причинил "значителна щета" на св. С. в размер на 31 900.00лв.,поради което въззивния съд счита,че в тази си част присъдата е необоснована и почива на предположения и съмнения,което е в нарушение с разпоредбата на чл.303 ал.І от НПК.

 

ІІ. По оплакването за нарушение на материалния закон.

 

Оплакването касае единствено правната квалификация на престъплението "значителни вреди". Чрез своята защита жалбоподателя я оспорва,като предлага на въззивната инстанция да приеме,че с оглед неизяснените по безспорен начин взаимоотношения между него и св. С. за процесната каравана и възникналите между тях гражданско-правни взаимоотношения да приеме,че на св. С. не са причинени значителни вреди,както и че не е налице квалифициращия признак по чл.252,ал.ІІ от НК.

Оплакването е основателно. След като присъдата веднъж е била отменена от въззивната инстанция и делото върнато на прокурора за изясняване на това обстоятелство същото не е било изяснено. Производството е продължило по същото неизяснено обстоятелство и първоинстанционния съд в мотивите си не е изложил аргументирани доводи за причинени значителни вреди от подсъдимия на св. С. . При това положение присъдата следва да бъде изменена,като деянието извършено от подсзунов следва да се квалифицира по чл.252,ал.І от НК и същият следва да бъде оправдан и признат зе невинен по предявеното му обвинение по чл.252,ал.ІІ от НК.

 

 

А/ По оплакването за "явна несправедливост" на наложеното наказание.

С оглед извършената преквалификация на деянието за подс з. по чл.252,ал.І от НК оплакването се явява основателно. При определяне вида и размера на санкцията по чл.252,ал.І НК за подсз.,настоящата съдебна инстанция се съобрази от една страна с относително невисока степен на обществената опасност на деянието/ с оглед неголям брой на раздадените кредити,разпространеността на този вид деяния към настоящия момент/. От друга страна съдът се съобрази с невисоката степен на обществена опасност на дееца/признава частично вината си,семейното му положение,към извършване на настоящата му престъпна деятелност е реабилитиран по право/. При това положение съдът намира,че наказателната отговорност на подсз. следва да се реализира при преобладаващ превес на смекчаващите вината му обстоятелства. За това му налага наказание "лишаване от свобода" за срок от три години и кумулативно предвиденото такова – КОНФИСКАЦЯ на ¼/една четвърт/ от имуществото му. С оглед младата възраст на подсъдимия и семейното му положение,съдът намира за основателно приложението на чл.66 от НК за отлагана изпълнението на наказанието "лишаване от свобода" с изпитателен срок от четири години. Така определеното на подсъдимия У. наказание в най-пълна степен ще способства за постигане целите на генералната и специална превенция по смисъла на чл.36 от НК.

Мотивиран от горните съображения и на основание чл.337,ал.І,т.1 2 от НПК

 

Р Е Ш И

 

ИЗМЕНЯВА Присъда №6/16.03.2011г. постановена по НОХД №491/2010год. по описа на Окръжен съд-гр. Сливен,като преквалифицира престъпната деятелност на подсъдимия О. Д. У. и му определя наказание "лишаване от свобода" за срок от ТРИ години и КНФИСКАЦЯ от ¼ /една четвърт/ от имуществото му.

ПРИЗНАВА подсъдимия О. Д. У. за НЕВИНЕН и го оправдава по предявеното му обвинение по чл.252,ал.ІІ от НК в размер на 31 900.00лв.

На основание чл.66,ал.І от НК ОТЛАГА изпълнението на така определеното на подсъдимия О. Д. У. наказание "лишаване от свобода с изпитателен срок от ЧЕТИРИ години.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва или протестира в петнадесет дневен срок,пред Върховен Касационен съд на РБългария от получаването на съобщението,че е изготвено.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

2.