№ 125
гр. Стара Загора , 23.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – СТАРА ЗАГОРА, VII-МИ НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ в
публично заседание на десети юни, през две хиляди двадесет и първа година в
следния състав:
Председател:Тодор Минов
при участието на секретаря Деяна Ив. Генова
като разгледа докладваното от Тодор Минов Административно наказателно
дело № 20215530201365 по описа за 2021 година
Обжалвано е наказателно постановление № 11-01-382/2020 от
20.01.2021 година на Директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция град София.
Жалбоподателя Р. Т. Р. твърди, че НП е незаконосъобразно, и
моли същото да бъде отменено. Излага подробни съображения, чрез
подадената до съда жалба, както и в съдебно заседание, чрез процесуалния си
представител, адвокат В.П. от АК – София в хода на съдебните прения.
Въззиваемата страна АДФИ гр.София, чрез процесуалния си
представител взема становище, че жалбата е неоснователна и обжалваното
наказателно постановление следва да бъде потвърдено. Претендира за
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като прецени събраните доказателства и служебно провери
изцяло законосъобразността на НП, намери за установено следното:
ЖАЛБАТА Е ОСНОВАТЕЛНА.
От приложените по делото Акт за установяване на
административно нарушение / АУАН/ и Наказателно постановление на
1
Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция град София, е
видно, че административнонаказващият орган е приел за административно
нарушение следното: на 13.09.2019 година в град Стара Загора, инженер Р. Т.
Р., в качеството си на управител на „Водоснабдяване и канализация“ЕООД,
град Стара Загора и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла
на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП е сключил допълнително споразумение
регистрационен № П-ДО-11-1/13.09.2019 година, с което е удължен срока на
действие на Договор № П-ДО-11/17.09.2018 година със „СМ-И“ООД град
Казанлък за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонт на
водоизточници, възстановяване на защитени прагове и корекции на реки,
бетонни работи и други“, без да са налице основанията на чл.116, ал.1, т.3 от
ЗОП, с което е нарушена разпоредбата на чл.116 ал.1, т.3 от Закона за
обществените поръчки, поради което е наложено съответното наказание по
смисъла на чл.255, ал.3 от Закона за обществените поръчки.
Между страните по делото няма спор относно описаната в
наказателното постановление фактическа обстановка, досежно действията
извършени от жалбоподателя по процедурата на обществената поръчка.
Основния момент по делото е дали подписаното допълнително споразумение
представлява такова нарушение, което да бъде санкционирано от закона или
спрямо него да се приложи нормата на чл.28, буква „а“ от ЗАНН и да се
предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на
нарушение, ще му бъде наложено административно наказание.
Не се спори по делото, че „Водоснабдяване и аналиканализация“
ЕООД, град Стара Загора попада в обхвата на държавната финансова
инспекция, като търговско дружество с блокираща квота държавно участие в
капитала по смисъла на чл.4, т.3 от Закона за държавната финансова
инспекция. Преди и към момента на проверката дружеството се управлява и
представлява от жалбоподателя инженер Р. Т. Р. в качеството му на
управител. Представляващия дружеството несъмнено е секторен възложител
на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП, във връзка с
чл.123, т.3 от ЗОП. В тази връзка на 11.06.2018 година Р. в качеството си на
управител на дружеството и секторен възложител е открил обществена
поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи“, като е
публикувал в профила на купувача обява за събиране на оферти, като
2
обществената поръчка е с шест обособени позиции, с обща прогнозна
стойност 260 000 лева без ДДС, в това число и обособената позиция № 3 –
„Ремонт на водоизточници, възстановяване на защитни прагове и корекции на
реки, бетонни работи и други“, с конкретна прогнозна стойност 60 000 лева
без ДДС. В резултата на проведената в съответствие със закона обществена
поръчка, Р.Р., в качеството си на управител на ВиК ЕООД град Стара Загора и
секторен възложетил на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от
ЗОП, е сключил договор № П-ДО-11 от 17.09.2018 година със „СМ-И“ООД,
град Казанлък с предмет „Ремонт на водоизточници, възстановяване на
защитни прагове и корекции на реки, бетонни работи и други“ по обособена
позиция № 3. В договора не е посочена конкретна стойност на възложените
дейности, като е прието че тези дейности ще се възлагат в хода на договора,
когато възникне нужда от това и тяхната обща стойност ще се формира от
сбора на цените за извършените СМР за целия срок на действието на
договора. В чл.5 от договора е определен и неговия срок – 12 месеца от
влизането му в сила, като е посочено, че същия влиза в сила на 17.09.2018
година. В чл.30 от договора е посочено, че същия може да бъде изменян с
допълнителни споразумения, изготвени в писмена форма и подписани от
двете страни, в съответствие с изискванията и ограниченията на чл.116
от ЗОП.
По така сключения договор са извършени разходи на стойност
59 775 лева без ДДС или 71 730 лева с ДДС, тоест близко до прогнозната
стойност по договора от 60 000 лева без ДДС.
Преди изтичане на срока на договора и на основание чл.116, ал.1,
т.3 от ЗОП, жалбоподателя, в качеството си на управител на „Водоснабдяване
и канализация“ЕООД, град Стара Загора и секторен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОПП и след
консултация с екипа си, въз основа на която е установено, че не се
предвиждат в близко време СМР по линията на този договор, е сключил
допълнително споразумение с регистрационен № П-ДО-11-1 от 13.09.2019
година, с което е изменил чл.5 от договор № П-ДО-11 от 17.09.2018 година,
като е прието че: „Срокът на действие на договора е не до конкретна дата а до
провеждане на обществена поръчка и сключване на договор или до достигане
на прогнозната стойност на обособената позиция от 60 000 лева без ДДС,
3
което от двете настъпи първо.“
Във връзка с така сключеното допълнително споразумение са
изискани писмени обяснения от управителя на дружеството, какви са
конкретните причини и обстоятелства, които да са наложели удължаването на
срока на първоначално сключения договор, какви са причините за подписване
на допълнителното споразумение от 13.09.2019 година и с какви
доказателства разполага в подкрепа на соченото в споразумението
нормативно основание – чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП и какви са предприетите
фактически и правни действия след датата на сключване на допълнителното
споразумение по откриване и възлагане на обществен поръчка по реда на ЗОП
с този предмет.
В своето становище инженер Р.Р. е разяснил, че предмета на
обществената поръчка е за извършване на СМР, но е за извършване на такива
СМР само при възникване на такава необходимост. Предвид на това, че
необходимостта от извършване на СМР е почти отпаднала и не се предвижда
такава е взето решение да не се провежда нова обществена поръчка към този
момент, а да се удължи срока на вече сключения договор по реда на чл.116 от
ЗОП. Това се наложило, поради все пак възможни във времето СМР, за което
ако се наложи да бъде ангажирано дружеството по договора. От друга страна
не била изпълнена и прогнозната стойност и поради това и предвид на силно
намалелия обем бъдещи СМР е взето решението и управителя на дружеството
е пристъпил към сключване на допълнителното споразумение на 13.09.2019
година.
Финансовата инспекция не са приели обясненията за основателни
и по изтъкнатите съображения и за приложението на нормата на чл.116, ал.1,
н.3 от ЗОП. Прието е че посоченото не налага извода за наличието на
доказателства за възникнали обстоятелства, които при полагане на дължимата
грижа възложителят не би могъл да предвиди, и в резултат на които да е
наложена необходимостта от изменение на срока на действие на договора по
посоченото нормативно основание по чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП. Излагат се
доводи, че предвид така установеното инженер Р.Р. е сключил
допълнителното споразумение № П-ДО-11-1 от 13.09.2019 година с което е
удължил срока на действие на договор № П-ДО-11 от 17.09.2018 година, без
да са налице основанията на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП. Прието е че с това е
4
нарушена забраната предвидена в разпоредбата на този текст от закона.
Посочено е също така, че при пълното обследване на доказателствата АНО
не е установено и наличието на писмени доказателства, обосноваващи
прилагането от страна на възложителя и на останалите основания за
изменения на договора изчерпателно посочени в чл.116, ал.1, т.1, т.2, т.4, т.5 и
т.6 от ЗОП, като не е коментирано възможното приложение на нормата на
чл.116, ал.1 т.7 от ЗОПП. Посочено е също така, че според АНО, в
разглеждания случай не намира приложение и нормата на чл.28 „а“ от ЗАНН.
Не се били установили по преписката факти, от които да следва, че
извършеното административно нарушение с оглед на липсата или
незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи
обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в
сравнение с обикновените случаи на административни нарушение от този
вид. Изтъкват се съображение, че констатираното административно
нарушение е от категорията на така наречените „формални“ нарушения
/нарушение на просто извършване/, при които вредните
последици/обществена опасност произтичат от самото осъществяване на
изпълнителното деяние. Извода за маловажност на административното
нарушение не можело да се обоснове и от фактът, че нарушението е
извършено за първи път, тъй като ако се приеме обратното, то всяко първо
нарушение би следвало да се квалифицира като маловажен случай, а не това
била целта на обективирания в чл.28 „а“ от ЗАНН правен институт.
Предвид на това АНО е реализирал спрямо жалбоподателя
административно-наказателната отговорност предвидена в нормата на чл.255,
ал.3 от ЗОП, като е наложил административно наказание – „глоба“ в размер
на 720 лева на жалбоподателя.
При така установеното по делото според настоящата инстанция
основният въпрос по делото се свежда до това, дали жалбоподателя е
допуснал твърдяното административно нарушение и ако е така дали не следва
да се приложи нормата на чл.28, „а“ от ЗАНН по отношение на това
административно нарушение.
Съгласно разпоредбата на чл.116, ал.1 от ЗОП, договорите за
обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни при
5
изрично посочени условия в седем различни точки. Съгласно нормата на
чл.55, ал.3 от ЗОП, възложител който измени договор за обществена поръчка
или рамково споразумение, без да са налице основанията на чл.116, ал.1 от
закона се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения
договор или рамково споразумение с включен ДДС, но не повече от 10 000
лева. Съгласно нормата на чл.116, ал.3 от ЗОП договорите за обществена
поръчка могат да се изменят поради обстоятелства, които при полагане на
дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала
необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на
договора или рамковото споразумение. А съгласно чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП се
налагат изменения, които не са съществени, като в чл.116, ал.5 от ЗОП е
посочено кои се приемат за съществени изменения по договорите за
обществена поръчка – когато се променя съществен характера на
първоначално сключения договор и когато са изпълнени едно или повече от
условията посочени в т.1, т.2, т.3 и т.4 от текста на закона.
В разглеждания случай наказаното лице при сключване на
допълнителното споразумения е посочил, като правно основание чл.116, ал.1,
т.3 от ЗОП, като в тази насока АНО правилно е приел, че не са налице
условията на закона за това. В жалбата пред съда също се приема, че не са
налице условията на тази правна норма, като се посочва че се имало предвид
нормата на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП – несъществено изменение на сключения
вече договор относно неговия срок с оглед интереса на възложителя и
отпадналата нужда от СМР в тази насока в близко бъдеще. При излагане на
своите мотиви АНО е посочил, че в разглеждания случай не са налице и
условията на чл.116, ал.1, т.1, т.2, т.4, т.5 и т.6 от ЗОП като не е разгледал
дали е възможно изменението да е по т.7 на закона. Съдът намира, че
изменението на договора по обществената поръчка следва да се приема като
такова по смисъла на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, при липсата на забраните по
чл.116, ал.5 от ЗОП. В тази връзка съдът приема, че при сключването на
допълнителното споразумение, възложителя се е водил от това кое е най-
изгодно за управляваното от него дружество при съобразяване с бъдещето
планиране на СВР от този сектор, за което говорят и реализирането в тази
насока разходи само от 5 865 лева без ДДС, далеч от общата прогнозна
стойност на договора. Това според съда е било най изгодно икономически за
дружеството и в тази насока не намира, умисъл от извършване на
6
административно нарушение у наказаното лице. Но дори и да се погледне
формално на констатираното от АНО и да се приеме с оглед неправилното
посочване на нормата на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, че в разглеждания случай е
извършено административно нарушение от страна на възложителя, то в
случай следва да намери приложение нормата на чл.28, „а“ от ЗАНН и да се
предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на
такова нарушение ще му бъде наложена административно наказание. С оглед
приложението на института на „маловажния случай“ съдът прие, че в
разглеждания случай имаме липса на вредни последици, възложителя си е
взел поука от това и е съдействал по време на административно-
наказателното производство и не са открити други такива случаи в
практиката му. Нарушението е за първи път. Действията на възложителя се
отличават от обичайната практика в тези случай, че е действал изцяло в
икономическата изгода на управляваното от него дружество и интерес на
същото при правилното планиране на разходваните в тази насока средства за
да бъдат същите сведени до минимум. Естествено не всяко първо нарушение
следва да се квалифицира като маловажен случай и това следва да се
преценява поотделно за всеки един случай, но и не трябва при всеки един
случай да се игнорира от АНО този институт, тъй като негова цел е да
поущрява даден нарушител да не върши повече нарушения а не директно да
бъде наказан. И не на последно място извършения разход след сключване на
допълнителното споразумение е минимален и напълно икономически изгоден
съобразен с грижата на добър стопанин - 5 865 лева без ДДС. Това е
единствения разход, което непредвидено е възникнал в срока на това
допълнително споразумение и тук следва да се отбележи, че ако е бил
направен при отсъствието на сключения договор, бе следвало да се възложи
по реда на чл.20, ал.4, т.3 във връзка с ал.5 от ЗОП, без да се сключва нов
договор и въз основа само на първични платежни средства. Това още веднъж
потвърждава възприетото от съда, че възложителя е действал правомерно и в
рамките на закона спазвайки правилата наложени за икономическата
изгодност на управляваното от него дружество и че дори и да се приеме
наличието на административно нарушение то безспорно следва да се
приложи нормата на чл.28, „а“ от ЗАНН спрямо него.
Предвид гореизложеното обжалваното наказателно постановление
7
се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено.
Воден от горните мотиви, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-382/2020 от
20.01.2021 година на Директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция град София, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
Решението подлежи на обжалване в четиринадесет дневен срок от
получаване на съобщението от страните пред Административен съд град
Стара Загора.
Съдия при Районен съд – Стара Загора: _______________________
8