Р Е Ш Е Н И Е № 596
18.11.19г., гр.Бургас
Бургаският Апелативен съд, гражданско отделение , в закрито
заседание, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Румяна Манкова
ЧЛЕНОВЕ: Албена Зъбова - Кочовска
Росица Стоева
Като разгледа докладваното от съдия Зъбова ч.гр.дело №382 по описа за 2019 г., за да се произнесе , взе предвид следното :
Производството по делото е образувано по реда на чл.463 от ГПК, по частната жалба на А. Г. А., чрез адв. Б. , против решение № 580/04.07.2019 г. по в.гр.дело № 786/2019 г. по описа на Бургаския окръжен съд, с което е отменено и върнато на съдебния изпълнител разпределение на суми от публична продан на недвижим имот по изпълнително дело № 16/2019 г. по описа на ЧСИ Я. Б.
Иска се отмяна на решението като неправилно и незаконосъобразно и постановяването на друго, с което жалбата против разпределението, подадена от Б. Д. Е. да бъде оставена без уважение. Сочи се, че разпределението е четвърто по ред, а при отмяната на предходните БАС и БОС са постановили задължителни указания, които съдебният изпълнител е изпълнил.
Твърди се, че жалбата на Б. та е недопустима, поради липса на правен интерес, тъй като вземането й е удовлетворено с разпределението. Обжалваното в настоящото производство решение не съдържа указания за съдебния изпълнител, а е единствено констатация, че ЧСИ не е посочил точно вземанията на взискателите. С предходните решения на Бургаския апелативен съд и на Бургаския окръжен съд са указали изрично да бъде посочен размерът на вземането на жалбоподателя А. , което е сторено в настоящото разпределение.
Съществуването на ипотечното право на Б. та е предмет на висящото производство пред ВКС по т.д №2747/2018 г. по описа на ІІ т.о . С постановление от 10.02.2016 г. по изп.дело № 552/2015 г. ЧСИ Б. е присъединил Б. само за вземането, обезпечено с договорна ипотека на недвижим имот „К“ . Това вземане според жалбоподателя, е погасено още през 2013 г. по изп.дело № 892/2013 г. по описа на ЧСИ Д. Н. Въпреки погасяването, Б. та не е дала съгласие за заличаване на вписаната в нейна полза ипотека, което е обусловило дружеството, платило вземането по ипотеката- „Д“ ЕООД- да заведе иск за установяване погасяването на ипотечното право.
Не отговаряло на истината твърдението, че банката е присъединен по право взискател по искова молба с правно основание чл.135 ЗЗД за сумата от 4 414 206, 75 евро, тъй като нямало постановление на ЧСИ за присъединяване на банката за тази сума. Б. та не била присъединен взискател по право на основание чл.459 ГПК, тъй като в нейна полза нямало вписана нито ипотека, нито възбрана. Вписването на исковата й молба не представлявало основание да бъде третирана като присъединен кредитор по обезпечен иск, т.к. вписването имало само защитно-оповестително действие, съгласно практиката на ВКС.
Б. та не е посочила в сезиращата жалба, че вписването на исковата й молба по чл.135 ЗЗД е предхождано от вписан договор за особен залог в полза на А. Г. / в този смисъл решение №102/07.02.2017 г. по в.гр.дело № 114/2017 г. на БОС .
Жалбоподателят се сочи за първоначален взискател по изпълнителното дело, с привилегия пред вземанията на останалите взискатели, произтичаща от вписан първи по ред особен залог върху цялото търговско предприятие на длъжника. Изпълнени според него са особените изисквания на ЗОЗ по отношение на вписването в Търговския регистър под № 2* вторичното вписване в ЦРОЗ и в Имотния регистър-Служба по вписвания-Б.. Взискателят се сочи за присъединен и по нарочна молба, и по право, на основание чл.10, ал.6 ЗОЗ. По присъединяването му е налице произнасяне по множество производства на БОС и БАС - определение №817/07.04.2016 г. по в.гр.дело № 578/2016 г . по описа на БОС, потвърдено с определение №341/04.07.2016 г. по ч.гр.дело № 278/2016 г. на БАС и определение № 1298/09.06.2016 г. на БОС, потвърдено от въззивната инстанция. Присъединяването му по реда на чл.32, ал.5, изр. 2 от ЗОЗ било за целия размер, за който е учреден залогът - 2 120 680 лв. Договорът за особен залог бил върху цялото търговско предприятие на длъжника и изпълнението върху отделен актив от него служел за удовлетворяване на заложния кредитор.
Отговор на частната жалба е подаден от „Б“Е. , чрез пълномощник адв. Ц. , в който тя се счита за неоснователна, а реше-нието на първата инстанция- за правилно и законосъобразно, като се моли да бъде потвърдено. Поддържат се доводите за неправилност на разпределението, изложени в предходната инстанция. Оспорват се твърденията на жалбоподателя за липса на правен интерес от подаване на жалба от страна на банката против разпределението с доводи, че банката е присъединен по изпълнителното дело взискател за вземане, надхвърлящо разпределеното в нейна полза. Твърди се, че взискателят А. Г. е хирографарен кредитор наред с банката за част от вземането.
Поддържат се констатациите на съда, че съдебният изпълнител не е изпълнил указанията на съда по ч.гр.дело № 119/2017 г. и ч.гр.дело № 309/2017г. на БАС за посочване на размерите на обезпеченото и необезпеченото вземане на Б. та и за размера на вземанията на всички взискатели към датата на изготвяне на разпределението и реда за тяхното удовлетворяване по чл.136 ЗЗД.
Обжалваното в настоящото производство разпределение не съдържало посочване на реда на привилегиите на вземанията по т.1, т.2, т.3, т.4 , т.6 и т.7, т.е. указанията на съда не са изпълнени. Разпределението на вземанията по т.5 било неправилно посочено, тъй като те следвало да бъдат отнесени по реда на чл.136, ал.1, т.3 ЗЗД. Неоснователно ЧСИ е включил като привилегировани вземанията си за обикновени такси по ТТРЗЧСИ, които не са авансово внесени преди всички останали. Включени били неправилно в разпределението и сторените пощенски разходи, които Тарифата не отбелязва нито като такси, нито като разноски. Поддържа, че разпоредбата на чл.79, ал.2 ГПК допуска невнесените авансови такси да бъдат събрани от длъжника, но те не се ползват с привилегията на чл.136, ал.1, т.1 или т.2 ЗЗД, тъй като съгласно т.11 от ТР №2 по т.д № 2/2013 г. на ОСГТК на ВКС са частно вземане и ЧСИ е хирографарен кредитор за тях.
Предвид, че разпределението не съдържало датата, към която са изчислени вземанията на взискателите, не можело да се направи преценка дали са спазени предходните указания на съда в тази насока.
За недопустими и неверни се сочат твърденията в частната жалба, че обезпеченото с ипотека вземане на банката е погасено. В настоящото производство съдът не разрешавал материално правни спорове. Процесната ипотека не е заличена по реда на чл.179 ЗЗД и съдебният изпълнител е обвързан от разпоредбата на чл.173 ЗЗД относно съобразяването й. Твърдението за погасяване на ипотечното вземане е и невярно, тъй като исковете на „Д“ за признаване несъществуването на вземанията, обезпечени с ипотеки, са отхвърлени с решение на БОС, то е потвърдено с решение от 12.06.2018 г. по т.д № 91/2018 г по описа на БАС, но последното е допуснато до касационно обжалване с определение от 10.05.2019 г. по т.д № 2747/2018 г на ВКС.
Затова и на основание чл.229, ал.1, т.4 ГПК се иска спиране на настоящото производство до постановяване на решение по касационното дело.
В противовес на заявеното в жалбата, Б. та се сочи за присъединен по право взискател, заради вписаната в нейна полза ипотека върху продадения имот, като обезпечаваща пълния размер на претендираното вземане. Добавя, че в нейна полза са вписани и две възбрани върху имота в м. К., с идентификатор №* и върху построените в имота сгради- съответно с вх. № 10415/03.09.2013 г. ,акт № * т.4 и вх. № 5627/03.05.2016 г, акт № * т.2 по описа на Службата по вписвания гр. Б. и съгласно т.5 от цитираното тълкувателно решение №2/2015г. от 26.06.15г., постановено по ТД №2/13, Б. та се счита за присъединен взискател в изпълнителното производство и на това основание за пълния размер на своето вземане.
За неверни се сочат и твърденията в частната жалба, че вземането на А. Г. се ползва с привилегия по отношение на останалите взискатели въз основа на вписания в негова полза залог на търговското предприятие на длъжника. Вписаната в полза на банката възбрана от 03.09.2013 г. предшествала вписването на особения залог в ТР и в Службата по вписвания и залогът не бил противопоставим на банката съгласно разпоредбата на чл.12, ал.1 вр. с чл.12, ал.3 и чл.21 ЗОЗ и т.7 на ТР №2 по т.д№2/2013 г. на ОСГТК на ВКС,поради което А. следвало да се удовлетвори заедно с Б. за останалите й необезпечени вземания като хирографарен кредитор, т.е. по съразмерност, както сочи чл.460, изр.посл. ГПК.
Според страната А. не е присъединен за цялото си вземане взискател, т.к. е пристъпил към изпълнение единствено за сумата от 651 346 лв. Разпоредбата на чл.10, ал.3 ЗОЗ била неприложима в случая, защото вземането му не можело да бъде определено въз основа на представената от него декларация. Разпоредбата намирала приложение единствено в случаите, в които принудителното изпълнение било инициирано от друг взискател. Когато изпълнителното дело било образувано по молба на заложния кредитор, той сам определял размера на търсеното вземане, за което е пристъпил към изпълнение. На следващо място се сочи, че част от вземането на А. Г. , за 120 311, 44 лв., е погасено от разпределение на сума, получена от продажба на имот с идентификатор 07079.602.394.2.119, което не е взето предвид при изготвяне на разпределението.
Б. била присъединен взискател и на основание чл.456 от ГПК, с оглед уважения й иск по чл.135 от ЗЗД.
Освен това договорната ипотека в полза на Б. та не е изчерпала своето действие, тъй като не е заличена. Обезпечените с ипотека вземания не били погасени,а нямало основание за отпадане и на защитното действие на вписаната в нейна полза възбрана, която обезпечавала не само първоначалния взискател, но и всички останали взискатели по изпълни-телното дело. Цитира се Т.3 от ТР№1/2015 г. по т.д№ 1/2015 г. на ОСГТК на ВКС относно действието на вписаните възбрани.
Бургаският апелативен съд, след като разгледа жалбата, становището на ответната страна, делото и съобрази закона, за да се произнесе, приема за установено следното:
Частната жалба е подадена в законоустановения срок от надлежна страна, против акт, подлежащ на инстанционен контрол, допустима е и следва да бъде разгледана.
Производството пред Бургаския окръжен съд е образувано по жалба на „Б“Е. , взискател по изп.дело № 16/2019 г. по описа на ЧСИ Я. Б. с предишен номер 552/2015 г., против разпределение на суми от 25.04.2019 г., с оплакване за незаконосъобразността му поради липса на съдържание относно размера на вземанията на всички взискатели към датата на изготвянето му, поради неправилно включване на вземането на А. Г. А. в размер на 2 082 287, 98 лв., неправилно отреждане на това вземане като привилегировано вместо като хирогра-фарно и поради липса на изложен ред за удовлетворяване на вземането.
С обжалваното в настоящото производство решение Бургаският окръжен съд е констатирал, че разпределението не е изготвено съобразно указанията на БАС по ч.гр.дело № 119/2017 г. на БАС и ч.гр.дело №309/2017 г. на БАС за посочване размера на всички вземания и поред-ността им по реда на чл.136 ЗЗД, отменил е разпределението и е постановил връщането му за изготвяне на ново съобразно указанията на БАС.
Настоящата инстанция споделя този краен правен извод:
Изпълнително дело №552/2015 г. на ЧСИ Я. Б. е образувано по молба на взискателя А. Г. А. за реализиране на вземането му против „Д“ по изпълнителен лист №5859/09.11.2015 г. по ч.г.д №6279/2015 г. на Бургаския районен съд в размер на 2000 лв., част от общата сума от 500 000 лв., дължима по договор за заем между страните от 28.08.2013 г. и сумата от 40 лв. държавна такса. По делото е присъединено вземане на същия взискател против длъжника, обезпечено с особен залог на търговското предприятие на длъжника за сумата от 500 000 лв. главница, неустойка в размер на 1 500 000 лв. и договорна лихва в неуточнен размер.
С решение № 152/20.04.2017г. по ч.гр.дело № 119/2017г. на Бургаския апелативен съд е отменено четвъртото разпределение на същата сума, получена от публична продан на недвижим имот от 16.11.2016 г. по изп.дело № 552/2015 г. по описа на ЧСИ Я. Б. и делото е върнато на съдебния изпълнител за изготвяне на ново разпределение, с указания да посочи размера на обезпеченото и необезпеченото вземане на взискателя „Б“Е. и данни за размера на вземанията на всички взискатели по изпълнителното дело, към датата на изготвянето му и реда за тяхното удовлетворяване по чл.136 ЗЗД.
С решение №347/09.10.2017 г. по ч.гр.дело № 309/2017 г. Бургаският апелативен съд е потвърдил решение № 593/12.07.2017 г. по гр.дело № 879/2017 г. по описа на Бургаския окръжен съд, с което е отменено последващото разпределение на сумата, тъй като и двете инстанции са констатирали, че все още между взискателите съществува спор и неяснота, относно вида и размера на вземанията на всеки един от тях, към момента на извършване на разпределението/по арг. от чл.456, ал.1 ГПК/, по които въпроси разпределението следва да дава ясен отговор.
С обжалваното в настоящото производство разпределение не са изпълнени посочените по- горе указания на съда. Определен е размерът на дължимите в полза на съдебния изпълнител прости и пропорционални такси, посочен е размерът на задълженията към община Б. за данъци върху имота, посочен е размерът на обезпеченото вземане с ипотека в полза на „Б“Е. , съгласно представено от нея писмо вх. №77/12.04.2019 г. и е определен ред за погасяването му по чл.136, ал.3 ЗЗД, посочено е вземане на Б. та, за което е присъединена по делото с удостоверение вх. №1382/13.06.2016 г. с неуточнена поредност на погасяване. На последно място е вписано вземането на взискателя А. Г. А. - без описание на привилегиите му и без посочване на реда им, съобразно чл.136 ЗЗД, като обявеното му вземане от 2 082 287,98лв. не съответства на по-долу изброените в същото разпределение суми, чийто сбор формира друг резултат- 2 167 569 лв. Не е посочен и размерът на необезпеченото вземане на Б. та. Казаното дотук потвърждава, че са налице пропуски на разпределението, които действително налагат отмяната му и връщане за ново извършване при съобразяване на указанията на съдилищата, дадени на ЧСИ в предходните две решения, като при новото извършване следва да бъдат съобразени актуалните към датата на същото размери на вземанията на взискателите, включително извършените вече частични погашения на дълговете, както и поредността на привилегиите на кредиторите за вземанията, които се ползват от такива, респективно конкуренцията между тях вкл. при съблюдаване правилото на чл.12, ал.3 от ЗОЗ, а също да се посочи размерът на останалата необезпечена част от тях, за която се предвижда удовлетворяване по съразмерност и така да се определи правилно величината на онази част, която взискателят, обявен за купувач следва да довнесе, според чл.495 от ГПК. Резултатът от произнасянето на ВКС по т.д № 2747/2018 г на ВКС също има отношение към вземанията на взискателите, но не предпоставя спиране на изпълнителното производство(липсва такава хипотеза в чл.432 ГПК), обаче може да наложи ново разпределение на вече внесените по сметка на ЧСИ от купувача-взискател суми.
С оглед съвпадението на крайните правни изводи на двете съдилища, за неяснота и непълнота на разпределението и, че указанията на Бургаския апелативен съд за правилното му извършване не са изпълнени, атакуваното съдебно решение следва да бъде потвърдено.
Мотивиран от изложеното, Апелативен съд – Бургас :
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 580/04.07.2019 г. по в.гр.дело № 786/2019 г. по описа на Бургаския окръжен съд.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за спиране на настоящото производство, до приключване на т.д № 2747/2018 г на ВКС.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: