Р Е Ш
Е Н И
Е № 260114
гр.
Пловдив, 08.12.2020
г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Пловдивският
апелативен съд, търговско отделение, първи търговски състав, в открито
заседание на осемнадесети
ноември две
хиляди и двадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЕЖДА
ЖЕЛЯЗКОВА
ЧЛЕНОВЕ: СЛАВЕЙКА КОСТАДИНОВА
КАТЯ ПЕНЧЕВА
С участието на секретаря Цветелина Диминова, като разгледа докладваното
от съдията Костадинова в.т.д. № 605/2020 год. по описа на ПАС, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е въззивно – по
чл. 258 и следващите от ГПК.
С решение № 366 от 28.06.2019
година, постановено по т. дело № 308/2017 година по описа на Окръжен съд
– Пловдив, е отхвърлен предявеният иск от „А.К.“ ЕООД, *** против О.Р. ***, БУЛСТАТ *********,
за признаване за установено съществуването на вземането на „А.К.“ ЕООД от О.Р. в размер на 45400 лева въз основа на запис на заповед от 14.04.2011 г., издаден от
„К.К.“ЕООД, ЕИК ********* и авалиран от О.Р. за което вземане е издадена
заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК по ч.гр.д. № 11143/2016 г. по описа на РС-Пловдив.
Прекратено е като недопустимо
производството по делото в частта на предявения установителен иск, с която е
поискано установяване съществуването на вземане на ищеца срещу ответната
община в размер на 6608 лева,
представляващо разноски за заповедното производство по ч.гр. дело № 11143/2016
одина по описа на РС- Пловдив, присъдени
в полза на ищеца с издадената по същото дело заповед за незабавно изпълнение по
чл. 417 от ГПК
Осъдено е „А.К.“ ЕООД да заплати
на О.Р. сумата от 300 лева съдебни разноски.
Така постановеното решение, с
което е отхвърлен предявеният иск по чл. 422 от ГПК , е обжалвано с въззивна
жалба от ищеца в първоинстанционното производство „А.К.“ ЕООД чрез процесуалния
представител адвокат В.К.. Оплакванията във въззивната жалба са за неправилност
на първоинстанционното решение. Поддържа
се, че в производството по чл. 422 от ГПК при издадена заповед за изпълнение по
чл. 417 т. 9 от ГПК ищецът следва да докаже само съществуването на редовен от
външна страна менителничен ефект, което било установено със събраните
доказателства по делото. Процесният запис на заповед имал необходимото
съдържание /реквизити/ по чл. 535 от ТЗ и съдържал надлежно и недвусмислено
изразено върху него изявление, сочещо на поемане на менителнично поръчителство
от страна на О.Р. Със събраните по делото доказателства било установено, че
подписът на лицето, представляващо авалиста, е автентичен. По силата на чл. 485
ал. 3 от ТЗ авалистът отговарял като
лицето, за което е поръчителствал, т.е. солидарно с издателя „К.К.“ ЕООД. Вместо
да уважи иска обаче, първоинстанционният съд се произнесъл по неотносимо към
менителничния ефект възражение за нищожност по ЗЗД, развил чужди за задълженията
по абстрактната търговска сделка съображения и стигнал до неправилен извод, че кметът
на общината е действал при превишаване на властта си, като без основание приложил
нормата на чл. 462 от ТЗ. Според
жалбоподателя съдът не бил съобразил обстоятелството, че законовото
представителство / каквото е това на кмета/ поражда неограничена представителна
власт и недопустимо бил смесил понятията правомощия за изразяване на воля от
чуждо име /представителна власт по
смисъла на чл. 462 от ТЗ/ с понятието правомощие за самостоятелно извършване на
определени правни действия, релевантно за органите на общината при вземане на
решения. Посочено е, че при участието им в гражданския оборот общините се
приравняват на търговци и встъпват в
равнопоставени отношения, при което действията на кмета като законен
представител на общината, включително сделките, сключени от него, са
действителни за третите лица и не се влияят от вътрешните отношения между кмета
и общинския съвет. Искането е за отмяна
на първоинстанционното решение и за постановяване на ново по същество, с което
да се уважи предявеният иск, като се присъдят на жалбоподателя направените
разноски за двете инстанции.
Срещу въззивната жалба не е
подаден писмен отговор от ответника О.Р. В писменото становище за проведеното
открито съдебно заседание пред
въззивната инстанция се поддържа неоснователност на въззивната жалба. Не са
претендирани разноски.
Апелативният съд, като се запозна
със събраните по делото доказателства и доводите на страните, прие следното:
Въззивната жалба е процесуално
допустима, подадена е в срока по чл. 259 от ГПК от лице, имащо право на въззивно обжалване, а именно от ищеца
в първоинстанционното производство срещу
решението, с което е отхвърлен предявеният иск по чл. 422 от ГПК.
Разгледана по същество,
въззивната жалба е неоснователна по следните съображения:
Пред Пловдивския окръжен съд по т. дело № 308/2017 година е предявен иск с правно основание чл.
422 от ГПК.
Ищецът „А.К.“ ЕООД твърди, че срещу О.Р. има издадена заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК № 6496/11.08.2016 година по ч.гр. дело № 11143/2016
година на РС – Пловдив въз основа на запис на заповед от 14.04.2011 година
с падеж 14.07.2015 година за сумата от 45400 лева, издаден от „К.К.“ ЕООД и авалиран от общината.
Издателят „К.К.“ ЕООД и авалистът О.Р. били осъдени солидарно да заплатят на
ищеца сумата от 52008 лева, от които 45400 лева главница по записа на заповед и 6608 лева
разноски в заповедното производство. Възражение по чл. 414 от ГПК срещу издадената
заповед за изпълнение и изпълнителен лист било подадено само от авалиста О.Р.
В исковата молба се твърди, че
това възражение е извън преклузивния двуседмичен срок по чл. 414 ал. 2 от ГПК, то
било подадено едва на 03.04.2017 година,
а връчването на заповедта за изпълнение и призовката за доброволно изпълнение
на О.Р. от ЧСИ В. А. по изпълнително
дело **************станало още на 01.03.2017 година. Изложени са доводи за
нищожност, евентуално за незаконосъобразност на разпореждането на съда от
19.04.2017 година в заповедното производство – ч.гр. дело №
11143/2016 година на РС – Пловдив, съдържащо указания за предявяване на установителен иск по чл.
422 от ГПК в едномесечен срок поради постъпило в срок възражение от длъжника О.Р. В
исковата молба се поддържа освен това, че доколкото авалът има самостоятелен
неакцесорен характер спрямо главното
задължение, което обезпечава, авалистът не можел да противопоставя на
приносителя на менителничния ефект възражения, които би могъл да му
противопостави самият издател на записа на заповед, като абсолютни възражения за недействителност
на ефекта. В случая издателят на записа на заповед не бил възразил срещу
задължението, авалирано от общината.
Твърди се, че е налице редовен от външна страна запис на заповед и
неизвършено плащане на падежа и до датата на подаване на исковата
молба както от неговия издател, така и от авалиста в качеството им на солидарни
длъжници. Искането е да се приеме за установено по отношение на ответника О.Р.
вземането на ищеца в размер на общо 52008
лева, включващо 45400 лева главница по записа на заповед и разноските
по издаването на изпълнителния
лист, направени в заповедното
производство в размер на 6608 лева. Ищецът претендира и присъждане на разноски
за исковото производство.
Така предявеният иск по чл. 422
от ГПК е оспорен от ответника О.Р. в подадения писмен отговор на исковата молба
с твърдения за недопустимост поради това, че О.Р. не е легитимирана да отговаря
по него. Освен това искът е оспорен по основание и размер. Изложени са доводи за липса на валидно
възникнало задължение за авалиста по
записа на заповед, тъй като липсвало взето решение на Общинския съвет – Р., в
изпълнение на което кметът да е авалирал записа на заповед. Поддържа се, че
общински дълг съгласно чл. 2 от ЗОД може
да бъде поет само и единствено при спазване на изискванията на този закон,
каквито не били налице в случая. Освен
това съгласно разпоредбите на чл. 21 ал.
2 във връзка с ал. 1 т. 10 във вр. с чл. 27, ал. 4 от ЗМСМА липсвало каквото и да е юридическо и
фактическо основание за авалиране на записа на заповед от Община – Р.. Поддържа
се нищожност на процесния запис на
заповед на основание чл. 26 от ЗЗД поради противоречие със закона и с добрите
нрави.
Въззивната инстанция с оглед
правомощията си по чл. 269 от ГПК и изложените във въззивната жалба оплаквания
следва да се произнесе на първо място по въпроса за подаването на възражението по чл. 414 от ГПК
от О.Р. в предвидените за това
преклузивни срокове. Този въпрос има пряко отношение към допустимостта на
предявения иск по чл. 422 от ГПК, за която съдът, включително въззивната
инстанция следят служебно. Задължението
на съда в производството по чл. 422 от ГПК да извърши самостоятелна преценка за
допустимостта на предявения иск по чл. 422 от ГПК както с оглед подаването му в
предвидения за това преклузивен срок по чл. 415 ал. 4 от ГПК, така и с оглед на
подадено в срок възражение по чл. 414 от ГПК, е изрично посочено в т. 10 а от
ТР 4/2013 година от 18.06.2014 година на ОСГТК на ВКС.
От събраните по делото
доказателства е установена следната фактическа обстановка:
Със запис на заповед от 14.04.2011
година издателят „К.К.“ ЕООД се е задължил да заплати на поемателя „А.К.“ ЕООД на дата 14.07.2015
година сумата от 45400 лева. Безспорно е
между страните, а и от съдържанието на
записа на заповед е видно, че той е
редовен от външна страна, отговаря на изискванията на чл. 535 от ТЗ / стр. 19
от първоинстанционното дело/.
Плащането по записа на заповед е
обезпечено с менителнично поръчителство / авал/, съдържащо се върху самия запис
на заповед. Посочено е, че за О.Р. Е.ия А.
Е. – Кмет и представляващ общината гарантира като авалист изплащането на записа
на заповед. Под авала има подпис и саморъчно изписване на имената на Е. А. Е. и
поставен печат на кмета на О.Р. Със
събраните пред първата инстанция доказателства / повторната съдебно почерковата експертиза,
изготвена от вещото лице Е. Ч. въз
основа и на представените пред първоинстанционния съд образци от подписа и
почерка на Е. Е., както и показанията на
самата Е. Е., разпитана в качеството на свидетел/ е установено, че подписът и саморъчното
изписване на имената са изпълнени от Е. Е..
Ищецът не твърди и не установява
по делото менителничното поръчителство
да е поето след нарочно решение на Общинския съвет – Р.. Напротив, от
представеното по делото като доказателство
удостоверение изх. № 204/07.04.2017 година на Общинския съвет – Р. / стр. 33/ е видно, че той не е вземал решение, с което
да разрешава на Кмета Е. Е. да подписва като авалист записи на заповед, издадени
от „К.К.“ ЕООД в полза на „А.К.“ ЕООД и
„О.Г.“ ЕООД. Такова е съдържанието и на
представеното в хода на процеса удостоверение от 26.02.2019 година, издадено от
Общинския съвет – Р..
Въз основа на процесния запис на заповед и на менителничното
поръчителство върху него са издадени заповед
за изпълнение на парично задължение
по чл. 417 т. 9 от ГПК № 6496 от 11.08.2016 година и изпълнителен лист по ч.гр. дело № 11143/2016
година на РС – Пловдив, с които е разпоредено „К.К.“ ЕООД и О.Р. да заплатят
солидарно на „А.К.“ ЕООД сумата по
записа на заповед в размер на 45400 лева, както и разноски за заповедното
производство в размер на 6608 лева,
включващи 908 лева държавна такса и 5700
лева адвокатско възнаграждение.
По така издадения изпълнителен
лист е образувано изпълнително дело **************на
ЧСИ В. А. с рег. № ***. До О.Р. в качеството на солидарен длъжник е изпратена
покана за доброволно изпълнение с изходящ № 102
от 30.01.2017 година. На стр. 19 от приложеното като доказателство по
настоящото дело заповедно производство се съдържа служебен бон, от който е
видно, че на 01.03.2017 година ЧСИ А. е изпратил до О.Р. пратка № ********,
чието съдържание е описано като: ИД 17,18,19,22/17, изх. № 95,102,103,145/17. На стр. 20 от заповедното производство се съдържа
разписка за получаване на пратка, адресирана до О.Р. на дата 01.03.2017 година
в 11,15 часа от К. Т., като има и подпис. Получаването на тази пратка от
адресата Община – Р. е оспорено от ответника. По делото пред заповедния съд е
представена справка – извлечение /
„пълен филтър“/ от входящия дневник на Община – Р. за 01.03.2017 година, от
която е видно, че на тази дата не са входирани в Общината каквито и да било
книжа, изпратени от ЧСИ В. А.. Тази справка, подписана от длъжностно лице в
кръга на правомощията му, а именно К. Т.
- гл. специалист АОЕГ в Община – Р.,
не е оспорена и не е
опровергана с други доказателства по
делото. Неоспорването на справката наред с липсата на каквито и да е други доказателства, опровергаващи твърдението
на ответника, че пратката не е получена от него, са
достатъчни, за да се приеме, че по делото не е установено редовно връчване на
процесната заповед за изпълнение и покана за доброволно изпълнение на О.Р. на дата
01.03.2017 година. Освен това в
обсъдените по-горе доказателства липсва каквото и да е отразяване пратката да е
съдържала и препис от заповедта за незабавно изпълнение. Без данни за това дали и кога точно е връчена на О.Р. заповедта
за изпълнение по чл. 417 т. 9 от ГПК, следва да се приеме, че подаденото
възражение по чл. 414 от ГПК с вх. № 18912 от 03.04.2017 година не е извън
двуседмичния преклузивен срок по чл. 414
ал. 2 от ГПК, който започва да тече от връчването на заповедта.
В подаденото възражение по чл.
414 от ГПК от Община – Р. е посочено, че не дължи изпълнение по издадената заповед
за изпълнение, което според съдебната практика е достатъчно, за да има действие
- да осуети влизане в сила на заповедта за изпълнение и да породи
необходимост от предявяване на установителния иск по чл. 422 от ГПК.
Указанието на заповедния съд по
чл. 415 ал. 1 т. 1 до ищеца „А.К.“
ЕООД за предявяване на установителния
иск по чл. 422 от ГПК се съдържа в разпореждане № 33145 от 19.04.2017 година. То е съобщено
на кредитора на 28.04.2017 година. Исковата молба по чл.
422 от ГПК е заведена в съда с вх. № 16857 от 30.05.2017 година, но видно пощенското
клеймо, е изпратена по пощата на 26.05.2017
година, т.е. в предвидения в чл. 415 ал.
4 от ГПК преклузивен срок.
По изложените по-горе съображения,
в изпълнение на задължението си да
провери наличието на абсолютните
процесуални предпоставки, които обуславят съществуването и надлежното
упражняване на правото на иск съдът намира,
че предявеният иск е допустим.
По отношение на възможностите на О.Р.
за защита в производството по чл. 422 от ГПК съдът намира, че не съществува
пречка ответникът в качеството си на
авалист по записа на заповед да се позове на нищожността на авала като
противоречащ на императивни законови разпоредби. По своята същност
менителничното поръчителство представлява едностранна, абстрактна и формална
сделка, с която авалистът се задължава да отговаря солидарно с издателя на
записа на заповед по отношение на поемателя, която е самостоятелна, различна от
сделката, сключена от издателя по записа на заповед и от обезпеченото с него
каузално правоотношение. Позоваването на недействителността на самото менителнично поръчителство от авалиста в исковото производство по предявения
установителен иск по чл. 422 от ГПК е допустимо. В това исково производство
страните следва да направят всички свои възражения, а не само тези по
редовността от външна страна на
менителничния ефект, както се поддържа във въззивната жалба. Вярно е, че съгласно разпоредбата на чл. 485 ал. 2 от ТЗ менителничният
поръчител не може да противопостави на ищеца възраженията, които би могъл да му
противопостави издателят на записа на заповед – както абсолютните възражения за
недействителност на записа на заповед, с изключение на възражението за форма,
така и неговите лични / относителни/ възражения, произтичащи от каузалното
правоотношение. В случая обаче не става
дума за възражения, касаещи вземането по записа на заповед, а за такива, отнасящи се до валидността на
менителничното поръчителство като сделка
със самостоятелен, неакцесорен характер. Допустимо е едновременното реализиране на
вземането на кредитор, основано на абстрактната сделка – авала по записа на
заповед и реализиране на вземането му по каузалното правоотношение, обезпечено
с менителничния ефект. В този смисъл е и съдебната практика – решение № 230 от
11.08.2014 година по т. дело № 383/2012 година на ІІ т.о. на ВКС. С оглед на това не може да се отрече правото
на О.Р. в
качеството на авалист да се позове в
производството по предявен срещу нея иск
по чл. 422 от ГПК на липсата на валидно възникнало задължение по авала, въз
основа на който е издадена заповедта за изпълнение. Това е самостоятелна
възможност на ответника за защита срещу
иска, различна от защитата, насочена към отричане съществуването на вземането на ищеца по
записа на заповед, за изпълнението на което поръчителства авалистът.
От обсъдените по-горе
доказателства е видно, че менителничното поръчителство е поето от Кмета на О.Р.
без да това да има взето решение на Общинския съвет – Р.. Безспорни са
представителните функции на кмета на общината, включително в случаите когато
общината е равнопоставен субект в търговските взаимоотношения – чл. 44 т. 15 от ЗМСМА. Според тази разпоредба кметът представлява общината пред физически и
юридически лица и пред съда. Доколкото обаче кметът е орган на изпълнителната
власт в общината / чл. 38 ал. 1 от ЗМСМА/, той действа в рамките на
предоставените му от общинския съвет
конкретни правомощия и в
изпълнение на взетите от общинския съвет решения.
Сред посочените в чл. 21 от ЗМСМА правомощия на общинския
съвет липсва такова за вземане на решение за авалиране на запис на заповед. Сред изрично предоставените на общинския съвет правомощията за вземане на решения, касаещи
местното самоуправление, са тези за ползване на банкови кредити, за
предоставяне на безлихвени заеми, както и решения за поемане на общински дълг
чрез сключване на договори за заем или емитиране на общински ценни книжа и за
издаване на общински гаранции при условия и по ред, определени със закон - чл.
21 ал. 1 т. 10 от ЗМСМА, за които общинският съвет трябва да гласува с квалифицирано мнозинство съгласно чл. 27,
ал. 4 от ЗМСМА.
Специалният закон, който урежда
поемането на задължения от
общините, е Законът за общинския дълг.
Чл. 39 и чл. 40 от Закона за общинския дълг уреждат по императивен начин
поемането на общински гаранции. Според чл. 39 от ЗОД гарантиран от общината
дълг са всички финансови задължения, за които с решение на общинския съвет са
издадени гаранции от името и за сметка на общината. В чл.
40 ал. 1 от ЗОД, в редакцията преди изменението с ДВ бр. 15/2013 година,
действала към датата на подписване на процесния авал, е
посочено, че Общината може да гарантира дълг на търговски дружества само в
случай, че общинското участие е над 50
на сто от капитала на дружеството, ако дългът е поет за финансиране на
инвестиционни проекти от полза на местната общност и има предоставено
обезпечение в полза на общината.
Т.е., нито в ЗМСМА, нито в ЗОД, е предвидена възможност за поемане на
менителнично поръчителство от страна на общината. Поемането на такова е нищожно поради противоречието му с
разпоредбите на цитираните нормативни актове, които не допускат общината да
авалира запис на заповед, издаден от търговско дружество без общинско участие,
още по-малко без да е налице решение на Общинския съвет за поемане на такъв
дълг.
За Община – Р. не са се породили задължения от нищожната едностранна абстрактна сделка,
каквато е менителничното поръчителство, подписано от кмета. Съдът не споделя
доводите на процесуалния представител на жалбоподателя, че доколкото става дума
за отношения между равнопоставени субекти, цитираните императивни разпоредби не
намират приложение, а те касаят само вътрешните отношения между кмета и
общинския съвет. Сами по себе си предоставените представителни функции на
кмета в отношенията на Общината с трети
лица не му дават право да подписва менителнично поръчителство в
нарушение на императивни законови разпоредби, при
липсваща законова възможност за общината
да стане менителничен поръчител за
задължения, поети от търговско дружество – издател на запис на заповед.
В тази хипотеза, по аргумент от
чл. 462 от ТЗ, поетото задължение е за лицето, подписало авала, а не за
представлявания.
По изложените съображения съдът
намира, че първоинстанционното решение, с което е отхвърлен предявеният иск по
чл. 422 от ГПК е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.
Ответникът по въззивната жалба О.Р.
който има право на разноски, не претендира такива, поради което съдът не
присъжда разноски за въззивната инстанция.
По изложените съображения
Пловдивският апелативен съд
Р
Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 366 от 28.06.2019
година, постановено по т. дело №
308/2017 година по описа на Окръжен съд – Пловдив, с което е отхвърлен предявеният иск от „А.К.“ ЕООД, *** против О.Р. ***, БУЛСТАТ *********,
за признаване за установено съществуването на вземането на „А.К.“ ЕООД от О.Р. в размер на 45400
лева въз основа на запис на
заповед от 14.04.2011 г., издаден от „К.К.“ЕООД, ЕИК ********* и авалиран от О.Р.
за което вземане е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз
основа на документ по чл.417 ГПК по ч.гр.д. № 11143/2016 г. по описа на
РС-Пловдив.
Решението подлежи на обжалване
пред ВКС с касационна жалба в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1.
2.