Решение по дело №288/2019 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

Р Е Ш Е Н И Е № 10

гр. Видин, 17.01.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

втори административен състав

в открито заседание на

Осемнадесети декември

през две хиляди и деветнадесета година в състав:

Председател:

Нели Дончева

при секретаря

Катерина Борисова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Нели Дончева

Административно дело №

288

по описа за

2019

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

 Производството е по реда на чл.215, ал.1 от ЗУТ във връзка с чл.145 и сл. от АПК.

Делото е образувано по жалба на процесуалния представител на К.М.Г. *** против Заповед № 705 от 05.09.2019г. на Кмета на Община Ружинци, с която е наредено да бъде премахната част от строеж „Масивна ограда“, която е с височина на плътната част над 60 см., от прилежащия терен, откъм улицата, изградена на уличната /североизточната/ регулация на ПИ 449, УПИ VII-449 и УПИ VIII-449, кв.120 по плана на с.Дреновец, с административен адрес с.Дреновец, общ.Ружинци, обл.Видин, ул.“Бдин“ № 1.

Твърди се от жалбоподателката, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като не е проведена и не е установена вярно фактическата обстановка.

Излагат се съображения, че първото измерване на оградата е било неправилно, което е рефлектирало върху законността на оспорената заповед, независимо че преди оспорването й последната е била изпълнена.

Сочи се че след като жалбоподателката е изпълнила заповедта и горното е било констатирано от комисия на 26.08.2019г., атакуваната заповед се явява незаконосъобразно издадена.

Иска се от Съда да отмени заповедта като незаконосъобразна и да се присъдят направените по делото разноски.

Ответникът по делото - Кметът на Община Ружинци, редовно призован, представител не се е явил и не е взето становище по жалбата.

Съдът, като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:

Въз основа на писмо от ДНСК във връзка с Постановление от 19.04.2019г. на Специализирана прокуратура, от Община Ружинци е извършена проверка по документи и на място на обект „Масивна ограда“, изградена на уличната /североизточната/ регулация на ПИ 449, УПИ VII-449 и УПИ VIII-449, кв.120 по плана на с.Дреновец, с административен адрес с.Дреновец, общ.Ружинци, обл.Видин, ул.“Бдин“ № 1.

Резултатите от проверката са били оформени в Констативни актове № 3/11.07.2019г. и № 11/12.08.2019г. Назначената комисия е установила, че имотът е собственост на наследници на Веселин Тодоров Георгиев, че строителството на оградата е извършено в периода след закупуване на имота от 20.11.1986г. до 2019г., като в техническата служба на община Ружинци не са намерени строителни книжа /съгласувани и одобрени проекти, разрешение за строеж, технически паспорт/.

При проверката е установено, че в ПИ 449, урегулиран в УПИ VII-449, кв.120 по плана на с.Дреновец по линията на уличната регулация е изградена масивна ограда с дължина 48,67 м.. Същата е с масивна конструкция, изградена върху стоманобетонна ивична основа с обща височина 2,00 м., ширината на оградата в основата и плътната част е 0,4 м., като плътната част е с височина 0,84 м.- 0,86 м. над нивото на терена, а прозирната част е с височина 1,16 м. – 1, 14 м., изградена с ажурни метални елементи между стоманобетонни колони с височина 2, 00 м.

В КА е посочено че строежа е шеста категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи.

И в двата КА са констатирани нарушения на ЗУТ, като подробно в КА №11 са посочени нарушения на чл.48, ал.7 от ЗУТ, чл.49, ал.9 от ЗУТ, чл.147, ал.1, т.7 и чл.147, ал.2 от ЗУТ, чл.148, ал.1 от ЗУТ, както и на чл.55 от ЗТСУ, чл.224, ал.1 във вр. с чл.225, ал.1, т.7 и ал.2 от ППЗТСУ. Направен е изводът че оградата се явява недопустима по строителните правила и норми действали до влизане в сила на ЗУТ, както и че се явява незаконосъобразно изградена в частта на плътната част над 60 см., която следва да се премахне и височината на плътната част да се приведе в съответствие с чл.48, ал.7 и чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ

Независимо че проверките са извършени в отсъствие на жалбоподателката от същата са постъпили възражения и срещу двата КА, вх. № 03 от 17.07.2019г. и вх. № 3243 от 19.08.2019г., в които е посочено че оградата е била изградена в периода 1998-2000г., съгласно представена декларация към жалба вх. № 03 от 17.07.2019г. /през 1988г., съгласно възражение вх. № 3243 от 19.08.2019г. и с искания същата да се третира като търпим строеж, изграден при действието на ЗТСУ.

Въз основа на Констативните актове от Кмета на Община Ружинци е издадена обжалваната заповед, с която, като е приел, че така изграденият обект представлява строеж шеста категория, както и предвид данните за времето на изграждане, за установяване на допустимост по действалите правила и норми в периода от 20.11.1987г. до 2019г. е установено че строежът е изграден в нарушение на чл.55 от ЗТСУ, чл.224, ал.1 във вр. с чл.225, ал.1, т.7 и ал.2 от ППЗТСУ и че частта на плътната част на оградата над 60 см. се явява недопустима, както по сега действащите разпоредби на ЗУТ, така и до влизане в сила на ЗУТ и не е търпим строеж по смисъла на §127, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ и при изложените по-горе фактически обстоятелства, на основание чл.225а, ал.1 във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ е наредено на жалбоподателката, като извършител на строежа, с оглед приложената от нея декларация, да премахне частта от строеж „Масивна ограда“, която е с височина на плътната част над 60 см..

По делото е представен и констативен протокол № 29 от 24.10.2019г., изготвен в присъствието на жалбоподателката, с който е удостоверено, че мерките наложени с оспорената заповед са приложени и с посочения КП не се установява нарушение.

Назначена е и съдебно-техническа експертиза, приета от Съда като обективно и компетентно изготвена, по която вещото лице дава заключение че масивната ограда, построена на уличната регулация на УПИ VII-449 в кв.120 по регулационния план на с.Дреновец с височина на плътната част 0,86 м., както е установена съгласно КА № 3 от 11.07.2019г., не отговаря на изискванията на ЗУТ – чл.48, ал.7, както и на чл.124, ал.4 от Наредба № 5 при действието на ЗТСУ. Вещото лице посочва, че строежът „ограда, с височина на плътната част над 0,60 м. не е допустим по правилата действали по време на извършване до настоящия момент и след извършеното понижаване на височината на плътната част на оградата до 0,32 м. тя вече отговаря на изискванията на ЗУТ. Вещото лице не може да посочи дали ако към констатираната на място от нея височина /0,32 м./се прибави височината на премахнатото, съгласно КП № 29 от 24.09.2015г. ще се наложи извода че височината на оградата преди нейното премахване е надвишавала законноопределения размер от 0,60 м.. Също така не може да посочи дали при първата проверка, преди премахването, измерването е било направено от към улицата или от вътрешната страна на имота.

При така установената фактическа обстановка Съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена от лице, което има правен интерес да обжалва оспорвания административен акт и в законоустановения 14-дневен срок за оспорването му.

Разгледана по същество, същата се явява неоснователна по следните съображения:

Заповедта е издадена от компетентен орган - Кмета на Община Ружинци, с оглед разпоредбата на чл.225а от ЗУТ. По силата на цитираната разпоредба, строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или на упълномощено от него лице. В случая административният орган е приел, че процесният строеж е от VI категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, респ. чл. 12 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи.

Атакуваната заповед е издадена в предвидената в чл. 59, ал. 1 от АПК писмена форма и притежава визираните в ал. 2 на същия законов текст реквизити. Като фактически основания за нейното издаване е посочено, че строежът, предмет на частнично премахване с нея, е изграден при липсата на удостоверяващи законността на строежа книжа, поради което се явява незаконен строеж и подлежи на премахване като такъв. Описаните фактически основания кореспондират с посоченото правно основание за нейното издаване – чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Направено е и подробно описание на вида на процесния строеж, като констатациите от КА, послужил като основание за издаване на атакуваната заповед и изрично цитиран в нея, са подробно изложени, като е посочено също, че оградата е трайно закрепена върху земята с височина на плътната част 0,84 м.- 0,86 м.

Установено е несъответствие на строежа с предвижданията на чл.48, ал.7 от ЗУТ /към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0,60 м. /. Въпросното правно основание изрично е посочено в атакуваната заповед, а в случая фактическото основание, че е изградена ограда, с височина на плътната част 0,84 м.- 0,86 м. по уличната регулационна линия е отразено не само в констативния акт, но и в самата заповед. С оглед изложените съображения Съдът намира, че заповедта се явява надлежно мотивирана и не страда от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.

В хода на производството по издаване на заповедта не са допуснати и съществени нарушения на административно производствените правила.

Заповедта е издадена на основание чл.225а от ЗУТ. Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Съгласно ал.2 заповедта се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл.223, ал.2. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.

В случая е спазено изискването на чл.225а, ал. 2 от ЗУТ, тъй като атакуваната заповед е издадена въз основа на констативни актове - №3/11.07.2019г. и № 11/12.08.2019г., съставени от длъжностни лица по чл.223, ал.2 от ЗУТ.

На следващо място, в хода на административното производство са спазени изискванията на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, доколкото констативните актове, с които е установено незаконното строителство, са съобщени на жалбоподателката, като й е разяснена възможността да направи възражение и да ангажира доказателства, от която възможност последната се е възползвала, предвид подадените възражения. Следва да се отбележи и обстоятелството, че същата доброволно е и изпълнила дадените предписания, като е премахнала незаконната част на оградата.

Предвид изложеното, Съдът приема, че в хода на административното производство не са допуснати нарушения на административно-производствените правила.

Вярно е, че основание за отмяна на административния акт могат да бъдат не всички нарушения на административно-производствените правила, а само съществените такива, т. е., които са довели до вероятност за неистинност на фактите, които органът е счел за установени, и чието недопускане би променило обективираното в акта властническо волеизявление, с оглед събраните доказателства. От доказателствата по делото, въпреки твърденията на процесуалния представител на жалбоподателката в тази насока, не се установиха наличие на такива нарушения. Изрично в КА № 11/12.08.2019г. е цитирана разпоредбата на чл.48, ал.7 от ЗУТ, т.е. че към улицата се преценява височината на плътната част на оградата, във възраженията на жалбоподателката срещу двата КА не се съдържат съмнения по отношение начина на измерване на височината на плътната част на оградата, както и не се ангажираха доказателства, които да оборят отразените в констативните актове констатации, поради което безспорно не може да се наложи извода, че първото измерване на оградата е било неправилно и съответно плътната част на оградата е отговаряла на изискванията на чл.48, ал.7 от ЗУТ.

Следва също така да се има предвид и че констативните актове като официални свидетелстващи документи, съставени от служителите по чл.223, ал. 2 от ЗУТ, имат обвързваща Съда материална доказателствена сила относно удостоверените в тях факти и обстоятелства до опровергаване на верността им чрез съответните доказателства, което не бе сторено в настоящето производство по безспорен начин.

Не може да се приеме че е допуснато процесуално нарушение и предвид обстоятелството, че заповедта е издадена единствено срещу жалбоподателката, а не и другите съсобственици на имота.

Съгласно § 3, ал. 1 от Наредба № 13/2001 г. за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях, адресати на заповедта са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване. Съгласно § 3, ал. 2 от Наредбата, в случай на смърт на някои от посочените в чл. 225, ал. 6 ЗУТ лица, отговорността се поема от техните наследници съгласно Закона за наследството. Оспорващата е наследник на собственика и извършител на строежа. В чл.225а, ал.5 от ЗУТ също са посочени лицата, за чиято сметка е премахването на незаконните строежи, като съобразно ал.5 отговорността между лицата е солидарна. С оглед така посочения характер на отговорността право на издателя на акта е да избере срещу кого да насочи заповедта си за принудително премахване, като в случая издателят на заповедта разполага с оперативна самостоятелност, предоставена му от закона. В конкретния случай адресат на заповедта е един от съсобствениците на строежа в качеството му на наследник, което е в съответствие с предоставената дискреционна власт на административния орган, като обстоятелството, че адресат на заповедта не са и другите съсобственици-наследници на имота, не представлява съществено нарушение на административно-производствените правила и не е основание за нейната отмяна. С оглед засиления контрол върху строителството разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ дава възможност за съставяне на КА дори и при неизвестен извършител.

По съществото на спора, Съдът счита оспорената заповед за законосъобразна като постановена в съответствие с относимите материалноправни норми и при съответствие с целта на закона.

Съдът, дължи произнасяне за наличие на материалноправните предпоставки за търпимост на строеж, доколкото при наличието им, същият не подлежи на премахване. Такова обследване е направено и от административния орган. По делото не се събраха безспорни доказателства за година на извършване на строежа. Самата жалбоподателка е подала противоречиви данни в тази насока - че е била изградена в периода 1998-2000г., съгласно представена декларация към жалба вх. № 03 от 17.07.2019г. или през 1988г., съгласно възражение вх. № 3243 от 19.08.2019г..

Дори да се приеме, че процесният строеж е извършен преди посочената в § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ дата 31.03.2001 година, не се представиха доказателства за декларирането му в сроковете по § 127, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗУТ. Приложимата разпоредба на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ гласи, че строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими. Посочената норма има палиативен и специален характер и дава възможност на собствениците на незаконни по принцип строежи (с оглед на изискването за липса на строителни книжа), без да ги узаконяват, да ги ползват необезпокоявано и да ги прехвърлят на трети лица, като от тълкуването на нормата следва, че при наличието на предпоставките по изречение първо на нормата, удостоверението се издава за случаите, когато такъв строеж ще бъде предмет на прехвърлителна сделка, като документът има удостоверителен характер и легитимира собственика пред купувача, респ. нотариуса като такъв именно с оглед на липсата на редовни строителни книжа. Дори в случая да приемем, че оградата е съществувала преди посочената от нормата на ЗУТ дата, не се установява да са налице строителни книжа за същата, с което само една от предпоставките на нормата е изпълнена. С оглед на последиците при издаване на удостоверението, с което оградата би била призната за търпим строеж в тежест на жалбоподателката е да докаже, че тя е допустима, като вид и характер застрояване при съответно спазени нормативи, когато строежът е бил извършен ( фактическото му изграждане), са били спазени нормативите, действали към момента на завършването му (по ЗТСУ, респ. ЗУТ). Тези обстоятелства не бяха доказани в процеса. При така установената фактическа обстановка, частта от оградата, разпоредена за премахване, се явява изпълнена в противоречие с правилата и нормативите, действали към момента на изграждането й, както и с установените сега правила и нормативи, поради което същата не представлява търпим строеж по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ. Същият е изграден без необходимите строителни книжа и не са спазени изискванията на чл.124, ал.4 от Наредба № 5 при действието на ЗТСУ и сега действащите правила – чл.48, ал.7 от ЗУТ, т.е. липсва нормативно база, която да го предвижда и към момента на извършването му, и към настоящия момент, поради което е незаконен и подлежи на премахване до съответната част.

Безспорно установеното обстоятелство, че въпросният строеж представлява строеж от VI категория, обуславя извода, че неговото премахване е в правомощията на Кмета на съответната община по местонахождение на имота, съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. И доколкото процесната заповед е издадена от Кмета на община - Ружинци и по отношение на недвижим имот, намиращ се в населено място от посочената община, оспорваният административен акт е издаден от компетентен административен орган.

Съгласно чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон, като в ал. 2 е посочено, че разрешения за строеж се издават от главния архитект. Доколкото процесният строеж е от кръга на визираните в чл. 137, ал. 3 от ЗУТ, досежно същия се изисква разрешение за строеж.

По делото не се спори, че такива документи досежно процесния строеж не са издавани, а и се установява по безспорен начин от заключението по СТЕ. Съгласно разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато е извършен в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план, както и без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. И доколкото по делото е установено, че процесният строеж е изграден без разрешение за строеж, същият безусловно се явява незаконен такъв по смисъла, вложен в чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Или иначе казано, липсата на разрешение за строеж е достатъчна, за да бъде квалифициран като незаконен (в нормата липсата на инвестиционни проекти и разрешение за строеж е дадена при условията на алтернативност). Жалбоподателката не ангажира доказателства за противното. Освен това строежът не отговаря на алтернативно предвиденото изискване да е допустим по правилата на сега действащия ЗУТ, тъй като чл. 48, ал. 7 от ЗУТ казва, че към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде 0,60 м..

Ето защо и Съдът приема, че процесната ограда представлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, доколкото е извършен без разрешение за строеж. Данните по делото сочат наличието на фактическите основания на тази правна норма, а именно - липса на разрешение за строеж. Като е установил тези правно значими обстоятелства и доколкото не са налице предпоставките за «търпимост» на извършеното строителство, правилно административният орган е приел, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и подлежи на премахване.

Изложените аргументи налагат извода, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в съответната форма, при спазване на процедурата, в съответствие с материалноправните предпоставки, регламентиращи процесните отношения и целта на закона, поради което жалбата срещу нея се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 АПК Съдът

Р   Е   Ш   И:

ОТХЪРЛЯ жалбата на К.М.Г. *** против Заповед № 705 от 05.09.2019г. на Кмета на Община Ружинци, с която е наредено да бъде премахната част от строеж „Масивна ограда“, която е с височина на плътната част над 60 см., от прилежащия терен, откъм улицата, изградена на уличната /североизточната/ регулация на ПИ 449, УПИ VII-449 и УПИ VIII-449, кв.120 по плана на с.Дреновец, с административен адрес с.Дреновец, общ.Ружинци, обл.Видин, ул.“Бдин“ № 1.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

 АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: