Решение по дело №88/2018 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на община Ловеч, представлявана от кмета Корнелия Маринова, против Решение №РД-02-36-244/16.03.2018г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП „Региони в растеж”, с което се установява извършено нарушение от бенефициента Община Ловеч и се определя финансова корекция в размер на 56783,94 лв с ДДС, представляваща 5% от разходите по Договор № BG16RFOP001-3.002-0023-C01-S-08 от 02.10.2017 по обособена позиция №1 с предмет „Строително монтажни работи /строителство и др. дейности, свързани със строителството/ по проект „Ремонт, преустройство и обзавеждане на професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Димитър Димов“, гр.Ловеч“ с изпълнител „Йорданов Инженеринг“ЕООД .

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно като издадено в нарушение на материалния закон. Сочи се, че описаното в решението не представлява нарушение, няма и не би могло да има финансово отражение и не са налице предпоставките за нередност. Сочи се, че правилно е прието от комисията, че изрично следва да бъдат посочени националните основания за изключване, което не е сторено от отстранения участник. Сочи се и че не е нанесена вреда на бюджета, тъй като за изпълнител е избран участник с предложена най-ниска цена. Сочи се също така, че основанията за извършване на финансова корекция са лимитативно изброени в приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция по чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, а твърдяното нарушение касае личното състояние на участниците, а не критериите за подбор, поради което не може да се подведе под състава на нарушение по т.14 от приложение №1 към чл.2 от наредбата. Сочи се също така, че УО бланкетно е упоменал, че не споделя направените възражения, което е нарушение на задължението му по чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ.

Иска се от съда да отмени оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител, в писмено становище оспорва жалбата и моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

На 12.01.2017г. между Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж”2014-2020 /ОПРР/ – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройство и община Ловеч е сключен административен договор № BG16RFOP001-3.002-0023-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП”РР”-100%, за изпълнение на проект „Ремонт, преустройство и обзавеждане на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф.д-р Димитър Димов“гр.Ловеч“. Уговорен е срокът за изпълнение на проекта-21 месеца, основните дейности, индикаторите за изпълнение. В изпълнение на проекта с решение №027/11.05.2017г. на Кмета на Община Ловеч общината е открила процедура за обществена поръчка-открита процедура, с предмет „Изпълнение на строително монтажни работи по проекти на Община Ловеч с две обособени позиции“ и е одобрена документацията за обществена поръчка. Видно от Документацията за провеждане на обществената поръчка, съгласно т.2.9 от същата, при подаване на оферта участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП като декларира липсата на основания за отстраняване по чл.54,ал.1 от ЗОП в част ІII „Основания за изключване“ на ЕЕДОП. Участникът ДЗЗД „Родопи строй 2023“-гр.София, както и включените в него дружества „Продимекс“ООД и „Бабачев консулт“ЕООД са подали ЕЕДОП, като в част III“Основания за изключване“, раздел А.“ Основания, свързани с наказателни присъди“ и раздел Г.“Други основания за изключване, които може да бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или възложителя на държава членка“, ДЗЗД и участващите в него дружества са декларирали, че няма основания за изключване. Видно от протокол от 20.06.2017г. комисията по провеждане на обществената поръчка е приела, че в раздел Г –Други основания за изключване участникът ДЗЗД „Родопи строй 2022“ участникът е отбелязал с „не“, но не е попълнил в съответствие с изискванията на документацията за обществена поръчка липсата на основания за отстраняване на участник по чл.54,ал.1 от ЗОП и престъпления по чл.194-208,чл.213а-217,219-252, 254а-260 от НК и по чл.3,т.8 от ЗИФОДРЮПДРСТЛТДС.Аналогични са констатациите и по отношение на представения ЕЕДОП от участниците в дружеството. Указана е необходимостта от представяне на нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат промени или допълнителна информация. Представени са нови ЕЕДОП от дружеството и участниците в него, които не съдържат различна от първоначално подадената информация. Видно от протокол от 15.08.2017г. комисията по провеждане на обществената поръчка е решила да предложи за отстраняване участника ДЗЗД „Родопи строй 2022“ на основание чл.107,т.1 от ЗОП във вр. с чл. 54,ал.1,т.5,б.“б“ от ЗОП като е приела, че участникът и съдружниците в обединението не са декларирали основанията за изключване по чл.54,ал.1 от ЗОП и престъпленията по чл.194-208,чл.213а-217,чл.219-252 и чл. 254а-260 от НК съгласно изискванията на възложителя.

До оценка и класиране на оферти са допуснати 4-ма участници. С решение №058/25.08.2017г. на Кмета на Община Ловеч е обявено класирането на участниците. След проведената процедура e сключен договор № BG16RFOP001-03.002-0023-C01-S-08 от 02.10.2017г. с изпълнител „Йорданов инженеринг“ЕООД за изпълнение на обществена поръчка с предмета по обособена позиция №1 на стойност 946398,92 лв/ без ДДС/ или 1 135 678,70 лв с ДДС.

Във връзка с извършен предварителен контрол през м.10.2017г. е регистриран сигнал за нередност в УО с №234. Ответникът е уведомил бенефициента за този сигнал с писмо изх.№ 99-00-6-93/1/13.02.2018 г., както и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността да направи възражения.

Подробно е описано констатираното нарушение, за извършването на което е инициирана проверката.

С писмо изх.№ ПГВМ-26/1/27.02.2018г. Община Ловеч е депозирала възражение против описаните твърдения за нарушение и е поискала да не се налага финансова корекция.

Въз основа на така извършената проверка е издадено оспореното решение, с което е приключен сигнала за нередност като е определена финансова корекция в размер на 56783,94 лв с ДДС, представляваща 5% от разходите по Договор № BG16RFOP001-3.002-0023-C01-S-08 от 02.10.2017 по обособена позиция №1 с предмет „Строително монтажни работи /строителство и др. дейности, свързани със строителството/ по проект „Ремонт, преустройство и обзавеждане на професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Димитър Димов, гр.Ловеч“с изпълнител „Йорданов Инженеринг“ЕООД .

Прието е от УО, че е налице нарушение на чл.107,т.1 от ЗОП във вр. с чл.54,ал.1,т.5, б.“б“ от ЗОП, което е довело до незаконосъобразно отстраняване на участник в обществената поръчка, с негативен ефект за намаляване на конкуренцията при възлагане на обществената поръчка.

Прието е от УО, че поради спецификата на нарушението не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства, поради което при определяне на финансовата корекция следва да се използва пропорционалният метод.

Прието е от УО, че в случая на нарушението съответства нередност по т.14 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“от раздел II “Оценяване на предложенията“към Приложение №1 към чл.2,ал.1 от наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че въпреки че в т.14 е посочено „изменение на критериите за подбор“, то обстоятелствата, изискуеми към личното състояние на кандидатите/участниците, подобно на критериите за подбор, са необходимо условие за допустимост в обществената поръчка, и както и при тяхното неизпълнение са налице основания за отстраняване.

При горните съображения УО е определил финансова корекция в размер на 56783,94 лв/ с ДДС/, представляваща 5% от разходите по сключения Договор № BG16RFOP001-3.002-0023-C01-S-08 от 02.10.2017 с изпълнител „Йорданов Инженеринг“ЕООД .

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима като подадена против подлежащ на оспорване административен акт от адресат на акта в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство на Деница Николова- заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020г.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, но е постановен в нарушение на приложимото материално право.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередност при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма "Региони в растеж“ (2014-2020), съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, по отношение на което намира приложение Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година.

Съгласно чл. 143,т.1 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съобразно чл.143,т.2 от Регламента държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми.

Съобразно чл.2 ,т. 36 Регламент № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието „нередност” за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

В случая жалбоподателят по делото има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2,т.37 от Регламент от № 1303/2013г.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ-приложеното основание от административния орган в случая : за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ; Съгласно чл.49,ал.2 от глава 4-та на ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно,след като в случая се касае за договор за строителство  за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа. Съобразно чл.70,ал.2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет-НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

В настоящия случай процедурата по администриране на нередност е започнала през 2018г., поради което безспорно Наредбата е приложимият нормативен акт за определяне на нередност.

Съобразно чл.1,т.1 от Наредбата със същата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове като нередностите по чл.1,т.1 и приложимите процентни показатели са посочени в Приложение №1 /чл.2 от наредбата/.

Установява се по делото, че законосъобразно УО е установил допуснато нарушение на чл.54,ал.1,т.5,б.“б“ от ЗОП, тъй като възложителят Община Ловеч е отстранил участник, предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване относно личностното му състояние . Това нарушение обаче незаконосъобразно е квалифицирано от УО като нередност по т.14 от Приложение №1 . Видно от т.14 в същата се визира следното нарушение : Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати, при следното описание на нарушението: Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбор, което води до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор. Чл.59 и сл. от ЗОП определят критериите за подбор като безспорно изискванията към кандидатите относно личностното им състояние не са такива. Горното е видно и от самия ЕЕДОП, в който р.III урежда основанията за изключване, а р.IV критериите за подбор.

Предвид горното УО е приложил неправилно материалния закон като неправилно е квалифицирал установеното от него нарушение на ЗОП като нередност по т.14 от Приложение №1. Неправилното квалифициране на нередността е основание за отмяна на оспореното решение на основание чл.146,т.4 от АПК.

Видно от изложените мотиви от административния орган при определяне на нередността като такава по т.14, самият административен орган е мотивирал квалифицирането на нарушението като нередност по т.14 единствено със сходните последици от нарушението и е приложил налагането на финансовата корекция за установеното от него нарушение по аналогия. Нередностите и размерът на корекциите следва да бъде уреден изрично в акт на националното законодателство и изключват прилагането по аналогия. Липсата на ясна нормативна регламентация не позволява на държавата да наложи корекция, тъй като по този начин нарушава оправданите правни очаквания и правната сигурност. Незаконосъобразността на прилагането по аналогия в случая следва категорично и от разпоредбата на чл. 46,ал.3 от ЗНА, въвеждаща категорична забрана при обосноваване на административна отговорност за неуредените случаи да се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта/чл.46,ал.2 от ЗНА/.

Предвид горното обжалваният акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон и следва да бъде отменен.

От жалбоподателя по делото са поискани разноски за производството, вкл. ю.к възнаграждение, но такива не следва да бъдат присъждани, тъй като същият не е защитаван по делото от ю.к или адвокат-пълномощник.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

 

 

                               Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-244/16.03.2018г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП „Региони в растеж”, с което се установява извършване на нарушение от бенефициента Община Ловеч и се определя финансова корекция в размер на 56783,94 лв с ДДС, представляваща 5% от разходите по Договор № BG16RFOP001-3.002-0023-C01-S-08 от 02.10.2017 по обособена позиция №1 с предмет „Строително монтажни работи /строителство и др. дейности, свързани със строителството/ по проект „Ремонт, преустройство и обзавеждане на професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Димитър Димов, гр.Ловеч“с изпълнител „Йорданов Инжинеринг“ЕООД.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

 

Административен съдия: