Р
Е Ш Е
Н И Е № 7
гр.Кюстендил, 13.01.2020год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на седемнадесети декември през две хиляди и деветнадесета година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
ГАЛИНА СТОЙЧЕВА
с участието на секретаря Светла Кърлова,
като разгледа докладваното от съдията адм. дело №
536 по описа за 2018год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството по
делото е по реда на чл.294 и сл. от АПК и е образувано по жалба на Д.Д.М. ***,
чрез пълномощника й адв. Г.Д., срещу действия на органа по изпълнение на
заповед № РД-00-495/15.05.2015г. на кмета на Община Кюстендил за премахване на
незаконен строеж „пристройка към първия етаж на съществуваща жилищна сграда“ в
УПИ Х-2476, кв.167 на гр.Кюстендил. Твърди се, че оспорените действия на органа
по изпълнението са нищожни поради липса на компетентност да бъдат извършени
/вж. молба – уточнение с вх.
№32/04.01.2019г./. Жалбоподателката сочи, че служителите към общинското звено по „Временна
заетост“ при община Кюстендил, на които органът по изпълнението – кметът на
община Кюстендил, е възложил действията по принудителното премахване на
процесния строеж, са излезли извън
обхвата на делегираните им правомощия, като освен незаконния строеж са
премахнали и части от законен строеж, а именно тухлен пояс върху гаража и
работилницата в имота, както и покрива на гаражната клетка и
работилницата. Оспорващата счита, че при
липса на компетентност и на законово основание, в процеса на принудително
изпълнение на визираната заповед, са унищожени годни строителни материали –
дървени и метални колони, които са подпирали покрива на сградата, демонтираните
здрави тухли, ламперия и дървени греди. По същество се иска обявяване нищожност
на действията по премахване на строежа. Претендират се деловодните разноски,
направени в производството.
Ответникът – кметът
на Община Кюстендил като орган по изпълнението по см. на чл.271, ал.1, т.1 от АПК, чрез процесуалния си представител юк М. Ц., изразява становище за
неоснователност на жалбата. В съдебно заседание и в представените писмени
бележки се сочи, че действията по
принудително изпълнение са извършени на годно изпълнително основание, от
длъжностни лица, които са надлежно оправомощени
от органа по изпълнението, при спазване на изискванията на Наредбата по чл.225а, ал.3 от ЗУТ, приета от Общински съвет - Кюстендил и съобразявайки строежа - предмет на издадената
заповед по чл.225а, ал.1 от ЗУТ. Прави искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът, след преценка
на събраните доказателства, на доводите и възраженията на страните, приема за
установено следното:
Със заповед № РД-00-495/15.05.2015г., изд. от кмета на
Община Кюстендил, на осн. чл.225а, ал.1 от ЗУТ е наредено премахване на незаконен строеж „пристройка към първия етаж
на съществуваща жилищна сграда“, собственост на Д.Д.М. и Емил Василев Младенов,
изграден в УПИ Х-2476, кв.167 по плана на гр.Кюстендил.
Административният акт е издаден въз
основа на данните от извършена проверка, обективирани в съставен Констативен
акт № 4/19.02.2015г. Видно от същия, строежът представлява пристройка към
жилищен етаж върху покривната плоча на гаражна клетка с работилница, като с
пристрояването е обособено допълнително помещение и покрита тераса към жилищния
етаж.
Издадената заповед е оспорена по съдебен ред от собствениците на
строежа, като по жалбата е образувано приложеното адм. дело № 153/2015г. по
описа на Административен съд – Кюстендил. По делото е
постановено решение № 70/31.03.2016г., с
което е отхвърлена жалбата срещу заповед № РД-00-495/15.05.2015г. на кмета на Община Кюстендил. Същото е влязло в сила на 12.12.2016г., след като с
решение № 13483 от 12.12.2016г. по адм.
дело № 6827/2016г., ВАС е оставил в сила оспореното решение на Административен
съд – Кюстендил.
Изпълнителното производство във връзка с влезлия в сила административен
акт – заповедта за премахване на процесния строеж, е започнало въз основа на
констатациите в Протокол № 49/12.06.2017г. на работна група от отдел КС при
Община Кюстендил, които при извършена проверка на място са установили, че
строежът не е премахнат. Следва покана за доброволно изпълнение с изх. №
94-00-638/12.06.2017г. на кмета на общината, с която на собствениците на
строежа е предоставен 14-дневен срок за доброволно премахване на пристройката.
Поканата е съобщена на собствениците на строежа по реда на §4 от ДР на ЗУТ на
08.08.2017г., както и при условията на отказ за получаване на 10.08.2017г. На 28.09.2017г. и на 02.04.2018г. са извършени проверки на
място от работна група при община Кюстендил, за резултатите от които са
съставени протоколи № № 95/ 28.09.2017г. и 25/02.04.2018г., с данните за това,
че незаконният строеж не е премахнат.
Във връзка с констатираното неизпълнение на заповедта и на осн.
чл.225а, ал.3 от ЗУТ, с писмо изх. № 94-00-638/02.04.2018г. на кмета на община
Кюстендил е допуснато принудително изпълнение на административния акт, като е
определено премахването на незаконния строеж да се извърши в периода
23.04.2018г. -30.04.2018г., като съответните мероприятия бъдат изпълнени от
работна група към общинското звено по временна заетост при община Кюстендил в
присъствието на служители от общинската администрация и представители на ОД на
МВР. Актът на кмета е съобщен на
собствениците на строежа по реда на §4 от ДР на
ЗУТ на 17.04.2018г.
Към административната преписка са приложени протоколите, съставени в
хода на изпълнителното производство, а именно:
Протокол № 94-00-63//23.04.2018г. - Приложение № 3 към чл. 11 от Наредбата по
чл.225а, ал.3 от ЗУТ за установяване
състоянието на строежа и строителната площадка преди започване на
принудителното изпълнение, в който строежа е
описан по начин, идентичен с този в констативния акт предхождащ
заповедта за премахване; Протокол № 94-00-638/30.04.2018г. –Приложение № 4 към
чл. 14 от Наредбата по чл.225а, ал.3 от ЗУТ
за установяване състоянието на строежа и строителната площадка след
завършване на принудителното премахване, в който е посочено, че незаконният
строеж е премахнат; строителните отпадъци и дървения материал са върху
покривната плоча на гаража; че след
премахването, няма пукнатини по фасадите на жилищната сграда.
На 25.04. 2018г. е депозирано уведомление от Е.В.М.с вх. № 94-00-638/25.04.2018г.
до кмета на община Кюстендил, че
доброволно ще премахне масивната част на пристройката в срок до
30.04.2018г., а на 26.04.2018г. е подадена молба от Д.Д.М. с вх. №
94-00-638/26.04.2018г. до кмета на общината с искане да бъде спряно
принудителното изпълнение на заповедта и да се даде нов срок за доброволно
изпълнение. Жалба с искане за спиране на
изпълнението на заповедта за премахване на незаконния строеж е депозирана от Д.М. и пред Административен съд – Кюстендил, който
с определение № 332/16.05.2018г. по адм.
д. № 193/2018г. оставя жалбата без разглеждане.
С писмо изх. № 94-00-638/11.05.2018г. на кмета на община Кюстендил са
уведомени всички заинтересовани лица, вкл. жалбоподателката, както и РО на НСК-Кюстендил при РДНСК Югозападен
район, че процесната заповед е изпълнена
принудително.
Във връзка с жалба на собствениците на строежа пред МРРБ, на
27.06.2018г. е извършен оглед на място от служители на РО на НСК-Кюстендил при
РДНСК Югозападен район в присъствието на Д.М., при който е установено, че
незаконния строеж е премахнат, строителните материали и отпадъци от
премахването не са почистени, а опасни пукнатини по фасадата на сградата няма.
Допълнително в съдебното производство е представен Протокол №
94-00-638/20.04.2018г. – Приложение № 2 към чл.6, ал.1 от Наредбата по чл.225а,
ал.3 от ЗУТ за предварително проучване на принудителното изпълнение на заповед
№ РД-00-495/15.05.2015г. на кмета на община Кюстендил. В същия е посочено, че
във с премахването на незаконния строеж не е необходимо конструктивно становище,
а дейностите по премахването са разваляне на тухлена зидария 250мм на
вароциментов разтвор, вкл. сваляне на отпадъците; разбиване на стоманобетонови
плочи с ел. къртач; демонтаж на покривна конструкция на строежа със сваляне и
принасяне до 30м и сортиране; изваждане на прозорци от зид – всички видове;
демонтаж на улуци-обикновени; разбиване на стоманобетон с ел. къртач /1 бр. колона/. Сочи се срокът за изпълнение и
стойността на строително-монтажните работи, който възлизат на 366,62лв.
Протоколът е оспорен от жалбоподателката като неистински и в тази
връзка е открито производство по реда на чл.194 от ГПК. С оглед оспорването на
визирания документ, от РП-Кюстендил е изискана преписка № 1167/2018г.,
образувана по тъжба на Д.Д.М., която
съдът е приел като доказателство по делото. Към материалите по преписката,
касаещи изпълнителното производството по
премахване на процесния строеж, изпратени с писмо изх. № 94-00-638/18.07.2018г.
на кмета на Община Кюстендил, не е приложен оспорения
Протокол № 94-00-638/20.04.2018г. – Приложение № 2 към чл.6, ал.1 от Наредбата
по чл.225а, ал.3 от ЗУТ. Такъв не е цитиран и в придружителното писмо.
В съдебното производство са допуснати и приети експертни заключения с
вх. №№ 2078/15.04.2019г. и 3443/24.06.2019г. на вещото лице инж. В.Ц., които
страните не оспорват, а съдът счита за обективни и компетентни. При извършения
оглед на място вещото лице установява, че върху покривната конструкция на
гаража са струпани строителни материали от разрушена плоча, тухлени зидове,
метални колони, армировка и части от дървена покривна конструкция; разрушен тухлен надзид в участък около 4,00м;
складирани в двора парчета от дървен материал от дървената покривна
конструкция; леко напукване на фасадата на жилищната сграда в участъка, където
е била долепена стоманобетоновата плоча на пристройката; отрязани метални тръби
на скеле за лозници. В заключенията се правят констатации за необходимост от
предварително обезопасяване на района и строителната площадка, каквото в случая
не е извършено; за необходимост от
инструктаж на работещите на обекта за безопасни условия на труд, какъвто
не е извършен. Вещото лице счита, че в процеса на принудителното изпълнение е било необходимо
да се изготви конструктивно становище, тъй като незаконно изпълнената
стоманобетонова плоча е била прикрепена до стената на основното застрояване и
при разрушаването и са съществували предпоставки за увреждане на фасадната
стена, която е носеща. В заключенията си инж. Ц. сочи, че остатъчните строителни
материали с изключение на здравите тухли, не могат да се използват повторно; че
са налице повреди по гаража и основната сграда вследствие на предизвиканите течове. Констатациите на вещото
лице са, че при премахването на
незаконния строеж е разрушен и тухлен
надзид в цялата височина в участък от около 4,00м, независимо, че надзид с височина 1,00м е законно изграден - предвиден
е в конструктивното становище и разрешението за строеж № 266/2008г.,
както и слънцезащитно покритие над балконската врата, което е попадало в
очертанието на покрива по конструктивното становище.
В обясненията си в съдебно заседание вещото лице допълнително обосновава необходимостта от
изработване на конструктивно становище за премахването на строежа с оглед разрушаването на съществуващата на място
плоча, прихваната към жилищната сграда, респ. с оглед опасността от засягане на
конструкцията на сградата при събарянето на плочата. Съдебният експерт сочи, че
към протокола –Приложение № 2 към чл.6, ал.1 от Наредбата по чл.225а, ал.3 от ЗУТ, е следвало да има количествено-стойностна сметка по видове строителни
дейности при премахването на процесния строеж, както и мерки за безопасност на
труда.
Съдът е приел и гласни доказателства. От показанията на свидетелите А.
и Г. се установява, че премахването на процесния строеж е извършено от работници на община Кюстендил в присъствието
на длъжностни лица от ОД на МВР; че работниците са действали грубо, поради
което са унищожени дървения материал и
тухлите, а съществуващото скеле за
лозници е било срязано.
Горната фактическа обстановка се установява от събраните по делото
доказателствени средства.
Преценката на установените факти, води до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима. Жалбоподателката е страна
– длъжник в изпълнителното производство по
см. на чл.295 вр. с чл.274, ал.2 от АПК. С жалбата се иска обявяване на
нищожност на действията по изпълнение, поради което предявяването на оспорването
не е обвързано със срока по чл.296, ал.1 от АПК.
Разгледана по същество, жалбата е основателна поради следното:
Видно от въведените с жалбата твърдения, оспорените действия на органа по изпълнение на заповед № РД-00-495/15.05.2015г. на кмета на Община Кюстендил за премахване на незаконен строеж „пристройка към първия етаж на съществуваща жилищна сграда“ в УПИ Х-2476, кв.167 на гр.Кюстендил, са нищожни поради липса на компетентност да бъдат извършени. Съобразно приетото в съдебната практика, нищожни могат да бъдат действията по изпълнението извършени от некомпетентен орган, както и от компетентния орган, когато няма материална компетентност по нормативен акт /вж. определение №2277 от 27.02.2008г. на ВАС по адм.д. № 11013/2007г., ІІ о./. В конкретния случай, органът по изпълнението – кметът на община Кюстендил, с писмо изх. № 94-00-638/02.04.2018г., е допуснал принудително изпълнение на административния акт, като е определено премахването на незаконния строеж да се извърши в периода 23.04.2018г. - 30.04.2018г., а съответните мероприятия бъдат изпълнени от работна група към общинското звено по временна заетост при община Кюстендил в присъствието на служители от общинската администрация и представители на ОД на МВР, т.е. приложена е хипотезата на чл. 3, ал.2, пр. първо от Наредба за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях по чл.225а, ал.3 от ЗУТ, приета с решение № 294 от 30.05.2013г. на Общински съвет - Кюстендил съобразно законовата делегация /наричана Наредбата/. Приложеният ред за определяне на изпълнител е в нарушение на чл.7 вр. с чл.6, ал.2 от Наредбата. Съгласно чл.7 от Наредбата, за случаите по чл.6, ал.2 се провежда процедура по Закона за обществените поръчки, а чл.6, ал.2 от Наредбата се прилага когато има необходимост от представяне на конструктивно становище или конструктивен проект за премахване, одобряване на проект, проект за укрепване на сградата (когато е необходимо) и др., както и когато се установи, че премахването не може да се осъществи от Общинско предприятие „Чистота“ или от работници от временната заетост към община Кюстендил.
В случая, видно от Протокол № 94-00-63//23.04.2018г. - Приложение № 3 към чл. 11 от Наредбата по чл.225а, ал.3 от ЗУТ за установяване състоянието на строежа и строителната площадка преди започване на принудителното изпълнение, строежът представлява пристройка към жилищен етаж върху покривната плоча на гаражна клетка с работилница, като с пристрояването е обособено допълнително помещение и покрита тераса към жилищния етаж; помещението е с ограждащи тухлени стени, над които е изпълнена стоманобетонна плоча; покритата тераса е формирана от парапет от стоманобетонни плочи и тухлен зид, завършващ със стоманобетонен пояс, изпълнен по краищата на покривната плоча на гаражната клетка, като височината на парапета е 1.30м и в него са бетонирани 6 бр. метални колони и 1 бр. дървена колона. Горното сочи на строеж със стоманобетонови конструктивни елементи и е била дължима преценка от органа на обстоятелствата по чл.6, ал.2 от Наредбата. Такава се съдържа в Протокол № 94-00-638/20.04.2018г. – Приложение № 2 към чл.6, ал.1 от Наредбата по чл.225а, ал.3 от ЗУТ. Същият е оспорен от жалбоподателката като неистински. Видно от релевираните във връзка с оспорването доводи, възраженията касаят датата на съставянето на протокола. Тъй като оспореният протокол е официален документ, той удостоверява достоверно спрямо всички с обвързваща доказателствена сила датата и мястото на своето издаване, посочени в него. В този смисъл и по арг. от чл. 181 от ГПК, възраженията на оспорващата за недостоверна дата на протокола са неоснователни, както и оспорването му, а съдът го приема за надлежно писмено доказателствено средство, относимо към правния спор по делото.
Видно от цитирания Протокол № 94-00-638/20.04.2018г., специалистите от община Кюстендил, провели предварително проучване относно начина на изпълнение на заповедта, са приели, че във връзка с премахването на незаконния строеж не е необходимо конструктивно становище. Горната констатация е неправилна с оглед вида на дължимите строителни дейности и засегнатите от същите елементи на строежа и на основната сграда. От заключенията на вещото лице се установява по категоричен начин необходимостта от изготвяне на конструктивно становище в процеса на принудителното изпълнение, тъй като незаконно изпълнената стоманобетонова плоча е била прикрепена до стената на основното застрояване и при разрушаването и са съществували предпоставки за увреждане на фасадната стена, която е носеща. От изложеното следват изводи за приложимост на чл.6, ал.2 от Наредбата, съотв. на реда по чл. 7 от Наредбата, а именно за избор на изпълнител чрез процедура по Закона за обществените поръчки. Безспорно е в случая, че оспорените действия са извършени от работна група към общинското звено по временна заетост при община Кюстендил. С оглед правилото по чл.7 от Наредбата, приложимо по препращането с чл.6, ал.2 от Наредбата, действията по премахване на процесния строеж са извършени от некомпетентен орган и са нищожни. Дължимо е решение за обявяване на нищожността им. Подадената жалба е основателна и съдът я уважава по сочените по-горе доводи.
Предвид изхода по делото, в полза на жалбоподателката съдът присъжда деловодни разноски в размер на 1035,00лв., платими от община Кюстендил.
Мотивиран от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОБЯВЯВА за нищожни действията
на органа по изпълнение на заповед № РД-00-495/15.05.2015г. на кмета на
Община Кюстендил за премахване на незаконен строеж „пристройка към първия етаж
на съществуваща жилищна сграда“ в УПИ Х-2476, кв.167 на гр.Кюстендил.
ОСЪЖДА Община Кюстендил да заплати на Д.Д.М. ***, ЕГН **********, деловодни разноски в размер на 1035,00лв., от които 10,00лв. – държавна такса, 225,00лв. – възнаграждение за вещо лице и 800,00лв. – адвокатско възнаграждение.
Решението е окончателно.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи.
Административен съдия: