Р Е Ш Е Н И Е
№ 157/14.03.2023 г.
Административен съд – Монтана, касационно-административен
състав ,в публичното съдебно заседание на десети март ,през две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СОНЯ КАМАРАШКА
Членове: БИСЕРКА БОЙЧЕВА
МАРИЯ
НИЦОВА
при секретаря Димитрана Димитрова
и с участието на прокурора Галя Александрова, като разгледа докладваното от съдията
БИСЕРКА БОЙЧЕВА КАНД №125/2023г. по описа на АС-Монтана ,взе предвид следното:
Производство е по
реда на чл. 63в от ЗАНН във връзка с чл. 208 от АПК.
С решение №155/21.12.2022г.
по АНД № 296/2022 г. ,Районен
съд -Лом е отменил Наказателно постановление № 11-01-550/30.11.2021 г. на
Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, гр. София, с което на Р.Х.Д.
от гр.София е наложено административно
наказание „глоба”в размер на 2000лв. ,на основание чл.141 ,ал.2 ,вр с ал.1, вр.
с чл.142,ал.2 ППЗОП ,вр. с чл.32 от ЗАНН ,за нарушение на чл.51,ал.9,т.2 ППЗОП.
С
касационна жалба от директора на АДФИ, гр.София ,чрез юрк. С*** К*** се иска отмяна на решението
,по подробно изложени съображения. В съдебно заседание не изпраща представител,но
в писмено становище,чрез адв.К*** поддържа изцяло касационната жалба срещу оспореното
решение и моли за неговата отмяна.Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете
съдебни инстанции.
Ответната
страна- Р.Х.Д.
не се явява в съдебно заседание ,но в
писмено становище по делото счита решението на съда за правилно и законосъобразно,
поради което моли същото да бъде оставено в сила.
Представителят
на Окръжна прокуратура Монтана намира жалбата за неоснователна ,а решение на
съда за правилно.
Жалбата
е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е
допустима,а разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА.
Настоящият
касационен състав на Административен съд -Монтана след като обсъди наведените в
жалбата касационни основания и при извършената служебна проверка на обжалваното
решение, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК намира следното.
От
фактическа страна е установено ,че с АУАН№11-01-550/31.05.2021г.и НП№11-01-550/30.11.2021
г. , на ответника по делото е наложена „глоба“
в размер на 2000лв. , основание чл.141 ,ал.2 ,вр с ал.1, вр. с чл.142,ал.2
ППЗОП ,за нарушение на чл.51,ал.9,т.2 ППЗОП. Установено е ,че при проведена
обществена поръчка от кмета на община Димово, в качеството му на възложител ,на
21.02.2020г. в гр.Димово , същият е назначил Р.Х.Д. за председател на комисията
за разглеждане ,оценка и класиране на офертите на кандидатите за участие в процедурата
по възлагане на ОП за доставка на месо ,местни произведения ,мляко и млечни
продукти ,риба и яйца за задоволяване на нуждите на детските и социалните
заведения на община Димово ,назначена със заповед №РД-02-113/21.02.2021г.,като същата
е санкционирана от АДФИ за това ,че не си е направила самоотвод от участие в
разглеждане и оценка на офертите,при наличие на основания за това/конфликт на
интереси/.Вместо това е подписала декларация за липса на обстоятелства по
чл.103,ал.2 ЗОП.С деянието е нарушила чл.51,ал.9,т.2 ППЗОП,за което и е
наложена „глоба“ в размер на 2000лв. на основание чл.141 ,ал.2 ,вр с ал.1, вр с
чл.142,ал.2 ППЗОП.Тази фактическа обстановка не се оспорва от страните.
Според
мнозинството от съдебния състав, решението на Районния съд е неправилно и незаконосъобразно.За
да отмени наказателното постановление Районният съд е приел, че не е налице
нарушение по смисъла на чл.51,ал.9,т.2 от ЗОП.Обстоятелството,че нарушителя Р.Д.
,който е адвокат ,е изготвил и подписал жалба от името на участника в
процедурата „А*** “ООД ,в процедура пред КЗК ,и впоследствие след оттегляне на
пълномощията си ,е бил назначен от кмета на община Димово за председател на
конкурсната комисия,която е разгледала и оценила офертите на кандидатите в ОП ,където
е взел участие и „А*** “ООД ,не предпоставя наличие на „конфликт на интереси“.Нарушителя
е подписал и декларация за липса на
обстоятелства по чл.103,ал.2 ЗОП под страх от наказателна отговорност,което
предпоставя личната му отговорност пред закона.
Мнозинството от състава не споделя изводите на
въззивния съд ,че не е налице „конфликт на интереси“за нарушителя и приема ,че
същият е заинтересован и предубеден от изхода на процедурата ,доколкото е участник в същата от една страна ,като представлявал един от участниците в
производство пред КЗК , който е подал оферта и от друга страна ,като
председател на комисията по проверка и оценка на същия кандидат в ОП. Според
мнозинството от съдебния състав ,налице е „конфликт на интереси“ ,при което
правилно на виновното лице е ангажирана административно-наказателна отговорност
посредством налагане на глоба ,като административно наказание. Съдът намира, че
адв.Д. е участвала в различни качества в процедурата за възлагане на обществена
поръчка.Не споделя доводите, че в производството е доказано, че оспорващата е
оттеглила пълномощното си, но дори това да е така, същото не променя факта, че
е представлявала дружеството при изготвяне на жалба в същата процедура. За
мнозинството от настоящия съдебен състав достатъчно доказателство е и фактът,
че впоследствие същата е заменена
като председател на оценителната
комисия. Въззивният съд е кредитирал показанията на свидетеля Б***,
които очевидно не кореспондират с останалите
представени писмени доказателства.
Предвид
гореизложеното ,съдът намира ,че решението е незаконосъобразно ,постановено в
противоречие с установените безспорни факти и доказателства, породи което неправилно
са приложени материално-правни разпоредби, при което настоящата
касационна инстанция следва да отмени
решението на въззивния съд и вместо него да постанови друго решение, с което да
потвърди издаденото НП ,като законосъобразно .
При
този изход на делото ,и при своевременно направено искане за разноски ,съдът
следва да осъди ответника да заплати на касатора разноски за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100лв.за всяка съдебна инстанция ,т.е.общо в размер
на 200лв. ,на основание чл.63д,ал. 1 и ал.4 и ал.5 от ЗАНН ,във вр. с чл.37 ЗПП
вр.с чл.24 НЗПП . Предвид гореизложеното ,настоящата касационна инстанция на
АС-Монтана
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
решение №155/21.12.2022г. по АНД № 296/2022 г.
по описа на Районен съд –Лом и ВМЕСТО НЕГО
ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА
Наказателно постановление №11-01-550/ 30.11.2021 г. на Директор на Агенция за
държавна финансова инспекция, гр. София, с което на Р.Х.Д. от гр.София е
наложено административно наказание „глоба”в размер на 2000лв. ,на основание
чл.141 ,ал.2 вр с ал.1, вр с чл.142,ал.2 ППЗОП ,за нарушение на чл.51,ал.9,т.2
ППЗОП.
ОСЪЖДА
Р.Х.Д. от гр.София да заплати на АДФИ-София разноски по делото в размер на 200/двеста/лв.
юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.
Решението
е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1.
/с особено
мнение/
2.
ОСОБЕНО МНЕНИЕ НА СЪДИЯ БИСЕРКА
БОЙЧЕВА-докладчик по делото.
Намирам решението на районния съд за правилно
и законосъобразно. Ноторно известен факт
на съда е ,че нарушителя в настоящето производство Р.Д. е адвокат
,вписан под личен номер ********** в Адвокатска колегия-Видин .Като адвокат
същата е консултирала един от участниците в процедурата по ЗОП на община Димово
-„А*** “ООД ,в процедура пред КЗК ,чрез изготвяне на жалба без процесуално
представителство ,като фактът ,че същият е взел участие в процедурата по ЗОП и Р.Д.
е била назначена от кмета на община Димово за председател на комисията ,която е
разгледала и оценила офертите на кандидатите по никакъв начин не я прави
предубена досежно изхода на процедурата в полза на този участник,с когото
очевидно я свързват професионални задължения-да му изготви жалба пред КЗК срещу
съответно заплащане,в качеството й на адвокат. Правилен е изводът на съда за
липса на предпоставките за ангажиране на административно-наказателна отговорност
на това лице ,от страна на контролиращия орган –АДФИ. Легална дефиниция на понятието „Конфликт на интереси“ се съдържа в разпоредбата
чл.52 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно
придобитото имущество,съгласно която „ Конфликт на интереси възниква, когато
лице, заемащо висша публична длъжност, има частен интерес, който може да
повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията или
задълженията му по служба.“.Не се оспорва по делото ,че адв.Р. Д. е назначена като външен експерт за
председател на комисията ,която да извърши оценка и класиране на кандидатите -участници в процедурата по ЗОП, възложена от кмета на община Димово ,като за
целта кмета я е упълномощил с нарочна заповед №РД-02-113/21.02.2020г. Не се
оспорва и ,че същата е изготвила жалба вх.№РД-1100-43/31.10.2019г. на
дружеството „АИМ“ООД пред КЗК,без процесуално представителство ,като е
оттеглила пълномощията си ,преди назначаването и за председател на комисията по
ЗОП.По жалбата е постановено Решение №20
от 09.01.2020г.на КЗК ,с което е отменено Решение№РД-00-28/23.10.2019г. на
ВР.И.Д. кмет на Община Димово,в частта
му ,с което е определен за изпълнител на ОП по Обособена позиция№2 и е върната
преписката за продължаване на процедурата на етап разглеждане на техническите
предложения.За да е налице обаче „конфликт на интереси“ по смисъла на
специалния закон ,следва да е налице сложен фактически състав от 3
юридически факта,които да съществуват кумулативно-1.лицето да заема публична
длъжност ,2.да е налице частен интерес на лицето и 3.този частен интерес да
може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията
или задълженията му по служба. Нормата не предвижда възможност
за възникване на "конфликт на интереси", основаващ се на хипотетичен
"частен интерес" (Решение №
1023 от 22.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11062/2012 г.; Решение № 2645 от 25.02.2014 г. на ВАС по адм.
д. № 10977/2013 г.). Съгласно чл.53 от ЗПКОНПИ „Частен“ е всеки интерес, който води до
облага от материален или нематериален характер за лице, заемащо публична
длъжност, или за свързани с него лица, включително всяко поето задължение. За да е налице "частен интерес", трябва да съществува "облага"
по смисъла на чл. 54 ЗПКОНПИ (Решение № 2349 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д.
№ 11346/2012 г.)Не е достатъчна хипотетична възможност частният интерес да
доведе до облага, тъй като това разбиране противоречи на формулировката на
текста на чл. 53 от ЗПКОНПИ , в който е употребен израза
"води", а не "може да доведе”. (Решение № 6148 от 08.05.2013 г.
на ВАС по адм. д. № 1781/2013 г.)
Не е доказано ,че Р.Д. е имала частен интерес и имотна облага от проведената ОП
на Община Димово ,не е доказано и ,че същата е действала в защита на интересите на
дружеството –участник в процедурата ,което да предпоставя ангажиране на административно-наказателна
отговорност по чл.51,ал.9,т.2 ЗОП.От друга страна ,същата е попълнила
декларация под страх от наказателна отговорност,при което би могла да бъде проверена от КПКОНПИ ,за установяване налице ли е или не конфликт на интереси в случая.При съмнение за това
,АДФИ би могла да сезира компетентния за
това орган,който да се произнесе по случая ,а не направо да налага санкция. Съгласно
чл.13,ал.1,т.4 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на
незаконно придобитото имущество именно комисията установява „конфликт на
интереси“ на лица, заемащи висши публични длъжности; изслушва или изисква
предоставянето на информация по отношение на проверките, свързани с установяване
на конфликт на интереси. В този смисъл, производството пред КПКОНПИ следва да
предшества налагането на санкция ,защото по закон това е органът ,комуто е
вменено задължение да се произнесе има ли или не установен „конфликт на
интереси“.Решението на съда намирам за правилно и законосъобразно,като
съответно на доказателствата по делото и на закона ,което предпоставя
оставянето му в сила.При правилна и аргументирана преценка на фактите по
делото,съдът е достигнал до правилен извод досежно незаконосъо-бразността на
НП.Не са налице касационни основания за отмяна на решението по чл.209,т.1-3 АПК.
ДОКЛАДЧИК И ЧЛЕН НА СЪСТАВА:
/БИСЕРКА БОЙЧЕВА/