МОТИВИ към
присъдата по ВНОХД № 332 по описа на Варненски апелативен съд за 2019 г.,
Наказателно отделение.
Предмет
на въззивното производство е присъда № 40/03.07.2019г. по НОХД № 28/2019г. на
Окръжен съд - Варна, с която подсъдимият И.В.П. *** е признат за ВИНОВЕН
в извършване на деяние, наказуемо по чл. 354а
ал. 1 пр. 5 от НК, за това, че на 12.12.2017 г. в
гр.Девня, обл.Варна, без надлежно разрешително, разпространил на Светослав
Ангелов Георгиев високорисково наркотично вещество - 0,30 гр. марихуана с
процентно съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 7,26% на стойност
1.80 /един лев и осемдесет стотинки/ лева.
На основание чл. чл. 54 от НК са му наложени наказания ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ДВЕ ГОДИНИ, изтърпяването на което на основание чл. 66 ал.1 от НК е
отложено с изпитателен срок от ТРИ ГОДИНИ и ГЛОБА в размер на 5 000 /пет
хиляди/ лева.
Със същата
присъда подсъдимото лице е осъдено е да заплати направените по делото разноски;
налице е
произнасяне досежно вещественото доказателство по делото.
Присъдата е подписана с особено мнение
на председателя на съдебния състав и докладчик по делото, в което се излагат
задълбочени мотиви за недоказаност на обвинението, респ. за оправдаване на
подсъдимото лице по повдигнатото му обвинение.
Въззивното производство е образувано
по жалби на двамата защитници на подс. П. – адвокати Ант. А. ***/ и О.А. ***/, в които се твърди,
че така постановената осъдителна присъда е неправилна и постановена в нарушение
на материалния и процесуалния закон, почива на негодни доказателства и доказателствени
средства, т. к. същите са събрани в
разрез с изискванията на НПК. Прави искане за отмяната й и постановяване на
нова такава, с която подс П. бъде оправдан поради липса на категорични доказателства
в подкрепа на обвинението. В допълнение към жалбата защитника на подсъдимия –
адв. Ант. А. ***/ развива доводите си.
В съдебно заседание пред състава на АС-Варна, подс. П. се явява лично и с упълномощените си защитници – адвокати Ант. А. ***/ и О.А. ***/, които поддържат
жалбата, анализирайки като цяло доказателствата по делото, с акцент на годността на събраните такива на досъд. производство и тяхната процесуална легитимност; молят за отмяна на така постановената присъда и постановяване на
нова, с която подзащитният им бъде оправдан поради
липса на безспорни и категорични доказателства в подкрепа на обвинението.
Представителят на АП-Варна изразява несъгласие с жалбата на подсъдимото
лице и развитите доводи от защитата му, като моли за потвърждаване на
първоинстанционния съдебен акт.
В последната си дума
пред настоящата инстанция подс. П. моли да бъде оправдан, т. к. не е извършил
вмененото му престъпление.
Въззивният съд, след като прецени
доводите на страните и след цялостна служебна проверка на присъдата на
основание чл.313 и чл. 314 от НПК констатира, че жалба на подсъдимото лице е
основателна по следните съображения:
Съдебното производство
по отношение на подсъдимия И.П. пред първостепенния съд
– ВОС е проведено по общия ред. От събраната по делото /на досъдебното пр-во и в хода на първоинст. съдебно следствие/ доказателствена съвкупност - /показания на разпитани свидетели, включително и тези приобщени по реда на чл.281,
ал.4, вр.с ал.1, т. 1 и 2 от НПК по досъдебното производство; заключението по физикохимическата експертиза; писм. доказателства-протокол за оценка на наркотично вещество, протоколи за претърсване и изземване /одобрени от съдия/, протокол за доброволно предаване и разписки, протокол за обиск на лице, заповед за задържане на лице, свидетелство за съдимост, справка-характеристика; веществени доказателства/ се установява следната фактическа обстановка:
Подс.И.П.,***, заедно със съпругата и малкото им дете. Същият бил
известен с прякора „Джинджилеза“, както и че продава наркотични вещества –
марихуана. Този факт бил известен на полицейските служители от РУ-Девня – св.Ивайло
Русев и колегата му Стоян Стоянов, които наблюдавали апартамента на подс., при
което установили, че домът му се посещава многократно от различни лица /от
криминалния и известен им контингент/, които след кратък разговор веднага си
тръгвали.
На 12.12.2017 г., около 10.30 ч. същите полицейски служители се намирали
в района на дома на подс., като наблюдавали входа на жилището му, находящо се в
бл.3, вх.В, ет.4 на ул.“Просвета“ в гр.Девня. Свидетелят Ивайло Русев видял, че
св.Светослав Георгиев /за когото знаел, че употребява наркотични вещества/ се
качил до етажа, на който се намирал апартамента на подсъдимия. Полицейските
служители изчакали св. Георгиев да излезе и да се отдалечи от жилищния блок, в
края на който го спрели за проверка. На отправеният към него въпрос, дали носи
в себе си неразрешени вещи, свидетелят отговорил, че току-що си е закупил от
„Джинджилеза“ марихуана. Св. Ив. Русев
съставил протокол за обиск на лице по чл.80 ал. 1 от ЗМВР /копие -
л.73 от делото, приобщено от ВОС в с.з.на 03.07.2019г/., в който било отразено, че от свид. Светослав Георгиев е било иззето „1
брой жълто найлоново пликче, съдържащо суха зелено-кафява тревиста маса“, а св.
Георгиев собственоръчно написал, че е закупил „марихуаната същия ден от
Джинджилиза от гр. Девня“. В края на протокола за обиск било посочено, че „намерените
при обиска вещи – абсолютно идентични с тези, предмет и на протокола за
доброволно предаване са върнати от „Янев
/ОДЧ/“ на лицето /св. Георгиев/. Св. Георгиев бил
задържан по ЗМВР от полицейските служители отведен в РПУ Девня. Там бил
съставен протокол за доброволно
предаване /л. 65 от ДП/ на пликчето с тревна маса, предадено от св.Георгиев на
полицейският служител св.Русев.
В късния
следобед на същия ден – 12.12.2017г. в условията на чл.161,
ал.2 от НПК било извършено претърсване в дома на подс.П., при което били
намерени и иззети електронна везна и жълта кутийка от шоколадово яйце, със
следи от наркотична субстанция по тях, а при извършено претърсване на друго
ползвано от подсъдимия и семейството му помещение в гр.Девня, ул.“Съединение
“166, не били открити вещи, имащи отношение към воденото разследване.
Протоколите от извършените от разследващите органи действия били одобрени от
съдия при Окръжен съд – Варна.
От
заключението по извършената в хода на разследването СФХ експертиза било
установено, че предадената от св.Георгиев суха зелено- кафява тревиста маса, находяща
се в жълто найлоново пликче, представлява марихуана с тегло 0,30 грама с процентно съдържание на активен
компонент тетрахидроканабинол - 7,26%, а
по вътрешната част на намерената и иззетата от дома на подс. П. жълта кутийка
от шоколадово яйце с полепнала тревиста маса се установяват следи от наркотична
субстанция - тетрахидроканабинол. По работната повърхност на иззетата от дома
му електронна везна също се установяват следи от наркотична субстанция-
тетрахидроканабинол и амфетаминови производни, които са високорискови
наркотични вещества под разрешителен режим, съгласно Закона за контрол върху
наркотичните вещества и прекурсорите. От протокола за оценка на наркотичните
вещества е видно, че пазарната оценка на марихуаната е в размер на 1,80 лева.
Изложената по-горе фактическа обстановка, възприета от настоящата инстанция
не може да обуслови извод за несъмнена доказаност на авторството на деянието,
предмет на обвинението спрямо подсъдимия П., доколкото, на първо място, липсват
годни доказателствени източници относно предмета на престъплението, /предвид
констатираните процесуални
нарушения, допуснати в хода на проведеното досъд. производство/, а на второ –
наличните такива не са достатъчни и от
такова естество, че да позволяват да се направи категоричен и безспорен извод
за виновност, съгласно изискуемия стандарт на разпоредбата чл. 303 от НПК, по
следните съображения:
На първо място, се
констатира, че приобщените от първостепенния съд писмени доказателства - протокол за обиск на св. Св. Георгиев – за когото се
твърди, че е закупил наркот. вещество от подс. лице, протокол за доброволно
предаване на пакетчето със същото това наркотично вещество от същия свидетел на
полицейския служител св. Ив. Русев и разписка за предаването му от последния на
разследващия полицай в РУ Девня Елена Тодорова, като събрани извън предвидения
от НПК ред, са
процесуално нелегитимни и следва да бъдат изключени от доказателствената
съвкупност, т. к. те не отразяват вярно
обективната действителност:
наркотичното вещество е било незаконосъобразно иззето от полицейските
служители още при срещата им със св. Св. Георгиев преди 11.00ч на 12.12.2017г.
при провеждане на обиск по чл. 80 от ЗМВР; то се е намирало във фактическата
власт на служителите на полицията, конкретно на св. Русев - видно от
приобщеното копие от протокола за обиск /л.73 от НОХД, на гърба/, в края на
който е посочено, че вещите /абсолютно идентични с тези, предмет на
впоследствие съставения протокол за доброволно предаване/ са върнати без липси
и повреди от „Янев /ОДЧ/“ на лицето! Резонно възниква
въпроса, защо въобще е следвало да се връщат тези забранени за притежание вещи
на свидетеля!!! Очевидно, те не са били върнати на св.Георгиев към момента на
съставяне на протокола за доброволно предаване същия ден, /а и не би могло да
бъдат върнати, тъй като притежанието им е забранено/, а са останали във
фактическата власт на полиц. служител Русев. Впоследствие е бил съставен
протокол за доброволно предаване от същата дата – 12.12.2017г (л.65 от ДП), в
който изрично е посочен номера на образуваното вече ДП № 301/17г по описа на
РУ-Девня, съгласно който св. Георгиев „предал доброволно” 1 брой жълто найлоново пликче, съдържащо суха зелено-кафява тревиста
маса на полицейския служител Ивайло Русев. Последният, от своя страна, предал
пликчето на разследващия полицай Елена Тодорова с „разписка” (л.66 от ДП). Поредицата
доброволни предавания е била фиктивно документално отразена, за да създаде
привидно впечатление за законосъобразно приобщаване на вещественото
доказателство. Тези
констатации безусловно означават, че писмените доказателства относно
доброволното предаване на инкриминираното наркотично вещество - протокол за
доброволно предаване и разписка — следва да бъдат изключени от доказателствения
материал, тъй като съдържанието им не разкрива правдиво обективната
действителност. /Самият първоинстанционен съд без съмнение също е установил, че
наркотичното вещество не е било върнато на свид. Георгиев, а протоколът и
разписката са били „по-късно създадени, без да има реално доброволно
предаване”/.
Като
краен резултат се налага извода за липса на годни доказателства досежно
наличието на вещественото
доказателство по делото, инкриминирано на подс. П. - марихуана с тегло 0,30 грама с процентно съдържание на активен
компонент тетрахидроканабинол - 7,26%, предмет на обвинението по чл. 354а
ал. 1 от НК ./В този смисъл е Решение №164/22.12.2016г. на ВКС,
№№ НО по КД №590/2016 г., докладчик – съдия Галина Захарова/.
На второ място, при
анализа на събраните гласни доказателства, въззивният съд констатира, че
липсват преки такива, възоснова на които да се достигне до несъмнен извод, че
подс. П. е извършител на вмененото му деяние, респ., че на 12.12.2017 г. в гр.Девня, обл.Варна, без надлежно разрешително,
разпространил на свидетеля Св. Георгиев високорисково наркотично вещество.
1. Показанията на полицейския служител–св. Русев нямат
характер на непосредствени възприятия по отношение на осъществена среща
между подс.П. и св.Георгиев, на която
последният да е получил определена вещ, доколкото същият не е имал обективната
възможност да наблюдава тази среща и случващата се евентуална размяна на пари и
наркот. вещество. Самият полицейски служител, разпитан пред първоинст. съд на
10.04.2019г е заявил, че е възприел единствено влизането на св.Георгиев във
входа на подсъдимия и насочването му към апартамент на четвъртия етаж – вдясно,
т. е. намирайки се пред входа на блока, същият е имал възможността да възприема
движението на лица до определен етаж, но единствено по отношение на траекторията
им на движение поради наличието на отклонения
към апартаменти и позиционирането им в определени зони на междустълбищните площадки, което обуславя
извода за обективна невъзможност за видимост и възприемане на съответните им
действия.
2. На
внимателна оценка се подложиха показанията на св.Георгиев досежно заявеното от
него във връзка със срещата му с подс. на инкриминираната дата и закупуването
на наркот. вещество, доколкото същите имат характера на преки доказателства по
отношение на главния факт на доказване. Преценявайки достоверността на същите
се отчете наличието на определени индикации, обуславящи се от факта, че самият
той на въпросната дата 12.12.2017г е извършил престъпление, за което обаче не е
бил привлечен като обвиняем /макар и в друго наказат. производство/ - „държането“
на наркотично вещество предпоставя ангажиране на наказателна отговорност, за
която в конкретния случай, не са предприети нужните действия от страна на
разследващите органи. Не може да се отмине без коментар безспорния факт на
проявена избирателност от страна на полицейските служители, при получения
сигнал за разпространение на наркотични вещества от подс. П. и установените
многократни посещения на лица от контингента, за които са знаели, че
употребяват подобни вещества /част от тези лица са и свидетелите по настоящото
дело – Милев, Вълчев, Иванов/, задържането именно на св.Св. Георгиев, осъществено
на значително отстояние от дома на подсъдимия, при наличието на съществен
времеви интервал, доколкото и в конкретния случай, те не са били очевидци на
предаването на процесния предмет. Изложеното като цяло разколебава
достоверността на показанията на св. Георгиев /разгледани през призмата на разпоредбите
на чл.290 от НК и чл. 121 ал. 1 от НПК/, поставяйки под съмнение изложеното от
него за закупено наркотично вещество – предмет на обвинението – марихуана, на
инкриминираната дата от подс. П., с оглед на което въззивната инстанция ги
изключи от доказателствената съвкупност като тенденциозни и заинтересовани.
В
контекста на изложеното по-горе, следва да се отбележи и друг факт, будещ недоумение
– при условие, че протоколът за обиск на св. Георгиев е бил съставен на
инкриминираната дата в 11 часа преди обяд, няма логично обяснение, защо полицейските
служители са предприели действия спрямо подс. П., в частност дома му, в който
са били сигурни, че той съхранява наркот. вещества едва шест часа по-късно /видно
от протоколите за претърсване и изземване в дома и друго ползвано от
семейството му помещение/, където не са открити и намерени вещи, свързани с
предмета на обвинението!? Намерени са само следи от такива, част от които
единствено с видово сходство с предаденото от св.Георгиев, което за разлика от
субстанцията открита в пласмасовата кутийка от яйце е било опаковано. Колкото
до намерените следите от амфетаминови производни, не са налични данни, които да
свържат същите с дейност по разпространение от страна на подсъдимия.
3. Показанията
на свидетелите Милев, Вълчев, Иванов, установяващи, че подс. П. е
разпространявал наркот. вещества, т. к. те са закупували такива от него,
посещавайки дома му, косвено свидетелстват за извършване на подобна престъпна
дейност от него, но нямат пряко отношение към инкриминираната дата и не са от
такова естество, че да заместят първичните и преки доказателства, уличаващи
подс. в извършване на деянието, предмет на конкретното обвинение.
Кредитирайки
нелегитимно събраните по делото писмени и веществени доказателства и при
липсата на достатъчно гласни такива /преки и косвени, имащи отношение към
главния факт на доказване/, ВОС е базирал своите фактически и правни изводи в
разрез с изискванията на НПК, в резултат на което е постановил незаконосъобразна
присъда, признавайки подс. П. за виновен по възведеното му обвинение по чл. 354а,
ал. 1, пр. 5 от НК, за това, че на
12.12.2017 г. в гр.Девня, обл.Варна, без надлежно разрешително, разпространил
на Светослав Ангелов Георгиев високорисково наркотично вещество - 0,30 гр.
марихуана с процентно съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 7,26%
на стойност 1.80 /един лев и осемдесет стотинки/ лева.
Присъдата е неправилна, т. к. наличните доказателства /показанията на
свидетелите Русев, Милев, Вълчев и Иванов, заключението по СФХЕ и веществените
доказателства - ел. везна и пластмасова опаковка от шоколадово яйце
/ не са
достатъчни да изяснят по един безспорен и категоричен начин обстоятелствата по
съществото на обвинението, респ. да обосноват постановяването на осъдителна
присъда. Липсват и такива косвени доказателства, които в своята съвкупност да водят до единствения
извод за виновността на подсъдимия и да изключват останалите възможни версии.
Всичко изложено прави доводите на
защитата на подс. П. основателни. Липсата на безспорни доказателства,
обвързващи поведението на подсъдимия с деянието налага отмяна на осъдителната
част на първоинст. съдебен акт и постановяване на нова присъда, с която подс. П.
бъде признат за невинен и оправдан по възведеното обвинение по чл. 354а ал. 1 пр.
5 от НК.
Присъдата следва да бъде
отменена и по отношение осъждането на подсъдимия досежно направените по делото
разноски, а само в частта относно веществените доказателства –да се потвърди.
При служебната проверка на присъдата, на основание чл. 313 от НПК,
въззивният съд не констатира нарушения /допуснати на досъдебното производство или в с. з./, които да се явяват
съществени по смисъла на НПК и да налагат връщане на делото за ново разглеждане
на от друг състав на съда.
По
изложените съображения, настоящият състав на АС-Варна, на основание чл. чл.336, ал.1, т.3 от НПК отмени
постановената от Окръжен съд гр.Варна присъда в наказателно-осъдителната част, като
вместо това постанови нова, с която призна подсъдимия И.В.П. ЗА НЕВИНЕН В ТОВА, ЧЕ на 12.12.2017 г. в
гр.Девня, обл.Варна, без надлежно разрешително, разпространил на Светослав
Ангелов Георгиев високорисково наркотично вещество - 0,30 гр. марихуана с
процентно съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 7,26% на стойност
1.80 /един лев и осемдесет стотинки/ лева, като на основание чл.304 от НПК го оправда по
обвинението по чл.354а ал. 1 пр. 5 от НК.
В съответствие с разпоредбата на чл.
190 ал. 1 от НПК настоящата инстанция отмени присъдата на ВОС и в частта, с
която подс. П. е осъден да заплати направените по делото разноски в размер на 63,51
лв. в полза на Държавата по сметка на ОД на МВР – Варна.
В останалата част
присъдата бе потвърдена.
Водим от
изложените съображения, въззивната инстанция постанови присъдата си.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.