Номер 1141 27.05.2019г Град ПЛОВДИВ
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, Първо
отделение,І състав в публично заседание на седемнадесети април през две хиляди
и деветнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ДАРИНА МАТЕЕВА
при секретаря К.Р.,
като разгледа докладваното от съдия Дарина Матеева адм. дело № 2504 по описа за 2018год., за да
се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 215, ал.1 от
Закона за устройство на територията /ЗУТ/.
Образувано
е по жалба от ЕТ “ПЛАМЕКС – П.К.”, с ЕИК *****, със седалище и адрес на
управление гр. Пловдив, ул. “Велико Търново” №10, представлявано от П.Д.К. с
ЕГН ********** против Заповед № 18ОА1295 от 08.06.2018 г. на Кмета на Община
Пловдив, с която на основание чл.44, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗМСМА, чл.57а, ал.1,
т.1, предл. първо, ал.2, ал.3, ал.6, ал.7, ал.8 от ЗУТ, чл.46, ал.1, т.2 предл.
първо, ал.4 от Наредба за реда за поставяне на преместваеми обекти за
увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност и елементите на градското
обзавеждане на територията на Община Пловдив, приета с Решение № 266, взето с
Пр. № 11 от 11.06.2009г. ,е наредено да
се премахнат преместваеми обекти: 24 броя маси за открито сервиране и 96
броя стола на обща площ 84,00 кв.м.,
поставени на общинска площ, с адрес: СК „Отдих и култура“, западно от трибуните
от собственика на обектите- ЕТ “ПЛАМЕКС – П.К.”, като е указан тридневен срок
за доброволно изпълнение от съобщаване на заповедта.
На
първо място жалбоподателят поддържа,че обжалваната заповед е нищожна, тъй като същата
е издадена в противоречие с влязъл в сила съдебен акт – Определение №
1682/13.07.2015 г. по адм. дело №138/2015 г. по описа на Административен съд
Пловдив. Поддържа се, че оспореният акт е издаден в нарушение на материалноправните и
процесуалноправните норми на закона по изложените в жалбата подробни съображения.
Поддържа
се,че масите за открито сервиране не са самостоятелни търговски обекти, като се
твърди, че същите обслужват търговския обект на жалбоподателя,представляващ
кафе-аператив „Регата,разположен върху терен общинска собственост до трибуните
в „Спортен комплекс Отдих и култура“ , за който търговски обект е бил сключен
договор за наем на терен от 25.06.1996 г. и анекс към него,като договорът за
наем бил „трансформиран“ в безсрочен. Сочи се също, че за масите за открито
сервиране има издадени схеми за разполагане на преместваеми обекти, одобрени на
12.03.2010 г. и съответно през 17.06.2013 г. от гл.архитект на Община Пловдив.Излагат се
доводи, че в изпълнение на изискванията на §18 от ПЗР на Наредбата от страна на
жалбоподателя са депозирани заявления с приложени три броя схеми за
преиздаването им, както и за преиздаване на разрешително за ползване съгласно
изискванията и по силата на наредбата, но от страна на Кмета на Община Пловдив
не е бил издаден последващ акт. Счита се още, че заповедта е издадена в
нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие с целта
на закона Претендира се отмяна на заповедта, както и присъждане на направените
разноски.
Ответникът
– Кмет на Община Пловдив, чрез процесуалния си представител счита жалбата за
неоснователна, а оспореният акт – за правилен и законосъобразен.
Административен
съд Пловдив,Първо отделение,І състав, след като обсъди данните по делото и
доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени
доказателства, намира жалбата за процесуално ДОПУСТИМА, подадена в 14-дневния
срок по чл.
149, ал.1 от АПК от надлежна
страна, адресат на индивидуален административен акт, имаща право и интерес от
обжалването.
Въз основа
на приетите по делото доказателства съдът намира за установено от фактическа
страна следното:
С
оспорената Заповед , на основание чл.44, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗМСМА, чл.57а,
ал.1, т.1, предл. първо, ал.2, ал.3, ал.6, ал.7, ал.8 от ЗУТ, чл.46, ал.1, т.2
предл. първо, ал.4 от Наредба за реда за поставяне на преместваеми обекти за
увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност и елементите на градското
обзавеждане на територията на Община Пловдив, приета с Решение № 266, взето с
Пр. № 11 от 11.06.2009г.,е наредено да се премахнат преместваеми обекти: 24
броя маси за открито сервиране и 96 броя
стола на обща площ 84,00 кв.м., поставени на общинска площ, с адрес: СК
„Отдих и култура“, западно от трибуните от собственика на обектите- ЕТ “ПЛАМЕКС
– П.К.”, като е указан тридневен срок за доброволно изпълнение от съобщаване на
заповедта.
Установява се, че на 25.06.1996 г. между
„Пловдивспорт“ ЕООД-гр. Пловдив и ЕТ „Пламекс-П.К.“-гр. Пловдив е сключен
договор с предмет - предоставяне под наем на място за павилион за бърза закуска
с обща площ 12, намираща се в спортен комплекс „Пловдив“. Според чл. 4 от
договора наемателят ползва наетата площ за времето от 01.07.1996 г. до
30.06.1999 г. /л.31/
Налични са и два анекса към договора за наем от 26.05.2008
г. и от дата 01.04.2009 г., с които анекси е разширен предметът на наемното
правоотношение, съответно обектът на наемното правоотношение е: терен каравана
и терен за открита консумация. В чл.6 от анекса от 01.04.2008 е посочено, че
договорът е без опреден срок./л.32и 32/.
Към жалбата като приложение са представени одобрена
схема от 12.03.2010г. за разполагане на маси за открито сервиране към павилион
за кафе и газирани напитки и одобрена схема от 17.06.2013 г. за разполагане
витрина за сладолед и витрина за безалкохолни напитки и бира към павилион за
кафе и газирани напитки/л.21 и л. 25/
Като част от административната преписка е приложено
писмо от Пловдивски общински инспекторат/л.22/,в което е посочено,че за нуждите
на адм.дело № 2702/2015г. е представено заверено цветно копие от схема за
определяне на зони за разполагане на преместваеми обекти на територията на
публични пространства ,разположени в обхвата на спортен комплекс“Отдих и
култура“,одобрена с Решение № 166,пр.10 от 21.05.2015г. на Общински
съвет-Пловдив,в обхват включващ процесния обект на ЕТ“Пламекс-П.К.“.Същественото
от това писмо е,че обектът на ЕТ“Пламекс-П.К.“ се намира в зона под №5,оцветена в оранжев цвят.Според
легендата това е смесена зона за разполагане на СПО/стационарни преместваеми
обекти/,МОС/маси за открито сервиране/,кампанийни и сезонни преместваеми
обекти.
Представено е също решение № 166, взето с протокол №
10 от 21.05.2015 г. на Общински съвет - Пловдив за одобряване на „Схема за
определяне на зони за разполагане на преместваеми обекти на територията на
публичните пространства, разположени в обхвата на Спортен комплекс „Отдих и
култура“ /л.18/.
В
административната преписка е налично Разрешение № ОБВ-000041-1/24.03.2015г.,с
което на ЕТ“Пламекс-П.К.“ е разрешено да извършва търговска дейност на общински
имот от 150 кв.м.,находящ се в гр.Пловдив,СК „Отдих и култура“,пред павилион за
бързообслужване „Регата“,обект №5 на основание одобрена схема за разполагане на
мобилни преместваеми обекти,а именно маси за открито сервиране.Разрешението
важи от 01.04.2015г. до 31.05.2015г.,като е посочено,че след изтичане на срока
разрешението е невалидно.
При извършена проверка от длъжностни лица при
Пловдивски общински инспекторат на обект „Павилион за бързо хранене,
разположено западно от трибуните, е констатирано, че пред павилиона ,с лице към
гребния канал са разположени 24 маси с по 4 седящи места към тях,на площ от 84
кв.м./12х7/ ,за които обекти е посочено, че не са представени документи, „…доказващи правното
основание за ползване на място общинска собственост..“. Резултатите са
обективирани в констативен протокол серия А № 107314 от 31.03.2018 г. (л.43 и
сл.).
С писмо с изх. № 18 ПОИ 223 от 19.04.2018 г. на
директора на Пловдив, е поканен П.К., в качеството си на управител на ЕТ *********да
представи повторно изисканите документи с КП от 31.03.2018 г. (л.45).
С цитирания КП е наредено на управителя на фирмата да
се яви в Пловдивски общински инспекторат на 04.04.2018г. и да представи
„..документ, доказващ правното основание за ползване на място общинска
собственост за разполагане на маси за открито сервиране и хладилни витрини…“.
Административното
производство е образувано със съставяне на констативен акт № 18КА-22 от
18.05.2018 г. (л. 46). В КА се сочи, че към момента на проверката 24 броя маси и 96 броя седящи места са
поставени на място общинска собственост в нарушение на чл. 56, ал.1, ал.2 от ЗУТ,
поради което подлежат на премахване на основание чл. 57а, ал.1, т.1 ЗУТ
и ал. 46, ал.1, т.1 от Наредбата.
КА е
съобщен по реда на §4, ал.2 ЗУТ, във връзка с което са съставени съобщение и констативни
протоколи от 10.07.2018 г.; 14.07.2018г. (л.153 и л.154) .
Против КА
е постъпило възражение, за което е прието, че е постъпило извън срока по чл.57,
ал.2 от ЗУТ. Във връзка с постъпилото възражение е постановено решение на кмета
на Община Пловдив с изх. № 18ПОИ 332-(1) от 06.06.2018 г. (л.51).
Въз основа
на събраните по административната преписка факти, административният орган в
лицето на кмета на Община Пловдив приема, че преместваемите обекти са поставени
без одобрена схема /разрешение за поставяне/, поради което е издал и процесната
заповед за премахване на преместваемите обекти.
В хода на
производството по настоящето дело са приети доказателства по опис, приложени
към молба на жалбоподателя, в това число копие от пощенски плик, копие от плик
за доставка, извлечение от ТР за актуално състояние, снимка на пощенска кутия (л.146
и сл.)
В хода на
съдебното производство е назначена съдебно-техническа експертиза/СТЕ/,която
съдът изцяло кредитира като компетентно,обективно изготвено и неоспорено от
страните.Вещото лице въз основа на писмените доказателства,съдържащи се в
административната преписка и при оглед
на място ,е дало следното заключение:
Процесните
преместваеми обекти се намират на територията на Спортен комплекс "Отдих и
култура", в близост до водното огледало на гребния канал и до трибуните на
комплекса.
Територията
представлява ПИ с идентификатор 56784.510.295 по кадастралната карта на
гр.Пловдив, намиращ се урбанизирана територия, с начин на трайно ползване -
"За водна спортна база", с голяма площ от 563 126 кв.м. По действащ
ПУП имотът е отреден за УПИ III - гребен олимпийски канал, съоръжения, зеленина
и общ. обсл. дейности от кв. 1-нов по плана на "Парк "Отдих и
култура" - Пловдив.
Процесните
преместваеми обекти обслужват павилион, монтиран в зелената площ, намираща се
непосредствено до асфалтираната алея покрай водното огледало, доколкото наоколо
няма друг обект за търговска дейност и масите, столовете и хладилните витрини
не могат да се обвържат с друг обект с подобна функция - за кафене. Измерените
на място разстояния показаха, че североизточния ъгъл на павилиона отстои на
46,80м. от ъгъла на трибуните на спортния комплекс и на 15,80м. от бордюра на
тротоара покрай водното огледало. Огледът и измерванията показаха също, че
северно от павилиона /северния край на зелената площ/ инфраструктурата включва:
асфалтирана алея, велоалея, тротоар и преходен бетонов борд покрай тротоара
преди наклона на бетоновото корито към водата. Тротоарът е широк 1,20м.,
велоалеята - 2,40м., а асфалтовата алея между велоалеята и зелената площ е с
ширина 13,40м. Павилионът, пред който се намират процесните маси и столове има
размери в план 5,55м./4,75м. и продажбата в него се осъществява през шубер.
Точното ситуиране на павилиона на място дава възможност прецизно да се определи
местоположението на масите.
Към дата
на извършения оглед - 13.12.2018г. северно от павилиона се намират само 4 маси,
всяка с по 4 стола /общо 16 бр. столове/. През летния сезон очевидно пред
павилиона се намират повече маси и столове, но поради сезонния характер за
заведението, в момента останалите маси и столове са прибрани на склад до самия
павилион, натрупани западно от него.
Според
заключението на вещото лице процесните маси за открито сервиране обслужват
конкретен обект -павилион с функция на кафене, в което през шубер се продават
закуски, пакетирани захарни изделия, безалкохолни напитки, бира и др.,като това
е заведението на жалбоподателя. Павилионът е монтиран в зелената площ на юг от
водното огледало на гребния канал и източно от трибуните на спортното
съоръжение. В близост до процесните маси не се намира друг търговски обект, за който
те да могат да се явават обслужващи. Единственото друго заведение в района е
разположеното в самата сграда, представляваща трибуни, но пред него зоната за
разполагане на маси за открито сервиране е отделена на около 50м. от павилиона,
пред който се намират процесите маси.
Експертът
сочи,че измерванията на място на павилиона и масите пред него от север, дават
възможност за точно ситуиране на местоположението им върху представената от
ответника одобрена схема през 2015г. с решение на Общински съвет - Пловдив.
Графичното отразяване на всички процесни обекти върху схемата показва, че те
попадат в обхвата на зоната под №5 от одобрената схема, отразена в легендата
към схемата като: "Смесена зона за разполагане на СПО, МОС, кампанийни и
сезонни прем. обекти". Масите попадат също и в зоната, определена по
одобрена схема от Главния архитект на Община Пловдив - Район
"Западен" на 17.03.2013г., приложена от жалбоподателя на л.25 по
делото.
По делото
като свидетел е разпитан И.Д.К.-брат на П.К., който установява, че живее в гр.
Пловдив на ул. „Велико Търново“ № 10, като на същия адрес е и управлението на
фирмата на брат му. Същият описва, че обектът представлява апартамент от 120
кв. м. на 3-тия етаж. Брат му Пламен има помещение от години, което използва
като офис и си пази всичката документация, като не е сменян адреса, както и че
получава кореспонденцията от НАП и други.
От
показанията на свидетеля се установява
още,че пощенската кутия се намира във входа на блока, където са всички общи
кутии и има надпис на фирмата ЕТ „П.К.“, освен надпис „сем. К.и“. От няколко години, някъде
от 2-3 години входната врата се отваря с чип. Само на притежателите на този чип
е осигурен достъп до входа. Има звънчева апаратура отвън на входа. На партера
се помещава училище от 1-ви до 4-ти клас, и ползва помещението.Свидетелят
установява ,че фирмата на брат му е много стара,тя е от първите фирми,които са
регистрирани през ония години.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата
оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт с оглед препращането от
чл. 213 от ЗУТ, по см. чл. 168, ал.1 от АПК във връзка с чл. 146 от АПК,
направи следните правни изводи:
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Видно от
текста на чл. 57а ал.3 от ЗУТ компетентен да издаде заповед за премахване на
обекти по чл. 56, ал.1 от ЗУТ е Кметът на Общината. Обжалваната заповед №
18ОА1295 от 08.06.2018г. е издадена от Зам.Кмета на Община Пловдив Р.П.,
упълномощен със заповед № 18ОА1191 от 31.05.2018г. от Кмета на Община
Пловдив/л.42 /да го замества за периода 04.06.2018г. до 10.06.2018г.
Органът-издател на обжалваната заповед е Зам.кметът на Община-Пловдив, редовно
упълномощен да замества действащ кмет на Общината. Компетентността на кмета на
общината да издава заповеди по чл. 57а ал.3 от ЗУТ не е изключителна и
правомощията могат да бъдат предоставяни на негов заместник-кмет в условията на
заместване/при отсъствие на Кмета, за всичките му правомощия/. Предоставянето
на правомощията на Кмета по заместване е уредено в чл. 39, ал.2 от ЗМСМА, а по
делегация- в чл. 39, ал.4 от ЗМСМА. Предоставянето на правомощията на кмета на
зам.кмет по заместване е възможно винаги/при отсъствие и в пълен обем/, докато
по делегация- само в предвидените от закона случай/и за определени правомощия/.
Видно е, че в случая зам.кметът е действал по заместване за определен период от
време, като е изпълнявал всички функции на кмет на Община Пловдив. Поради което
съдът счита, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган в кръга на
предоставените му по заместване правомощия.
Видно е,че
оспорената заповед е издадена въз основа на констатациите в Констативен акт №
18КА-22/18.05.2018г.
Констативният
акт по чл. 57а, ал.2 от ЗУТ е акт с две основни функции в административното
производство – сезираща и доказателствена. Както следва от чл. 57а, ал.3 от ЗУТ, констативният акт сезира административния орган да издаде заповед за премахване,
но същевременно се явява и доказателство за наличието на обстоятелствата по чл.
57а, ал.1 от ЗУТ както и за осъществените от длъжностните лица процесуални
действия, чрез които са установени релевантните за производството факти и
обстоятелства. Макар ,че констативният акт по чл. 57а, ал.2 от ЗУТ е основен
акт във фазата на производството по издаване на акта по ал.3, той е процесуален
акт по смисъла на чл. 21, ал.5 от АПК, поради което пороците при съставянето му
не рефлектират върху валидността на заповедта за премахване. Доколкото обаче в
качеството на процесуален акт, констативният акт е процесуална предпоставка за
издаването на заповедта по чл. 57а, ал.3 от ЗУТ, то липсата на редовно съставен
такъв води до неспазване на процедурата по издаване на индивидуалния
административен акт.
Съгласно
чл. 57а, ал.2 от ЗУТ, обстоятелствата по ал.1 /при които се премахват обектите
по чл. 56, ал.1 и чл. 57, ал.1 от ЗУТ/, се установяват с констативен акт,
съставен от служителите по чл. 223, ал.2 от ЗУТ в 7-дневен срок от констатиране
на нарушението. Компетентни съгласно чл. 223, ал.2 от ЗУТ са служителите за
контрол по строителството в администрацията на всяка община (район). В
конкретния случай видно от констативен акт № 18КА-22/18.05.2018г., същият е
съставен от Р.И.С. - П.– гл.гл.инспектор в Пловдивски общински инспекторат, с
участието на Д.Г.М.-гл.инспектори в Пловдивски общински инспекторат.
Във връзка
с компетентността на служителите, съставили КА, съдът счита за нужно да се
уточни, че разпоредбите на чл. 223, ал.2 и чл. 57а, ал.2 от ЗУТ не дават
възможност на кмета на общината да определя длъжностните лица, компетентни да
съставят констативни актове по чл. 57а, ал.2 от ЗУТ, доколкото предвид
изричната законова разпоредба на чл. 223, ал.2 от ЗУТ, това са само служителите
за контрол по строителството в администрацията на съответната община.
Подписването на този акт и от друго длъжностно лице, извън кръга на тези по чл.
223, ал.2 от ЗУТ, не опорочава същия до степен на нищожност, респ. не води до
нарушение на процедурата по чл. 57а, ал.3 от ЗУТ - поради липсата на валиден
констативен акт.В конкретния случай е видно,че КА е съставен от длъжностни
лица,разполагащи със съответната компетентност.
Оспорваната
заповед е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, поради
което следва да отговаря на предписаната в този закон форма и съдържание. В
случая е спазена предвидената от закона форма, като заповедта съдържа
необходимите реквизити, включително фактическо и правно основание, за да породи
целените правни последици. За пълнота следва да се отбележи, че както в
оспорвания административен акт, така и в предхождащия го констативен акт е
посочено точното местонахождение на процесните обекти.
В
административното производство по издаване на индивидуалния административен акт
не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обуславят неговата
отмяна. В изпълнение на процедурата по чл. 57а, ал. 2 от ЗУТ е съставен
констативен акт №18КА-22 ОТ 18.05.2018 г., в който са отразени обстоятелствата
относно вида и местонахождението на процесните обекти. Дадена е възможност на
жалбоподателя да изложи своите възражения против констативния акт и
установените с него факти и обстоятелства, от която същият се е възползвал.
Съдът намира
за основателно възражението, че в административното производство е допуснато
процесуално нарушение, свързано с начина на връчване на констативния акт по чл.
57а ал. 2 ЗУТ, което обаче не е от категорията на съществените, обуславящи
отмяна на финализиращия производството административен акт по чл. 57а ал. 3 ЗУТ. В чл. 57а ал. 2 ЗУТ изрично е предвидено, че констативният акт се връчва
на собствениците на обектите, които могат да направят възражения срещу него в
законоустановения 3-дневен срок от връчването. По смисъла на пар. 4, ал. 1 и 2
изр. първо ДР ЗУТ съобщаването за издадените актове по този закон поначало се
извършва чрез отправяне на писмено съобщение до заинтересуваните лица преди да
се пристъпи към уведомяване по реда на пар. 4, ал. 2 изр. второ и трето ДР ЗУТ.
Ето защо като е съобщил акта направо чрез уведомление на информационното табло
на Община Пловдив и ПОИ и при този неправилен начин на съобщаване неоснователно
е приел за просрочено възражението срещу КА № 18КА-22/18.05.2018 г., поради което
изобщо не го е разгледал и обсъдил при издаването на заповедта за премахване,
административният орган е допуснал нарушение на административнопроизводствените
правила. То обаче не е съществено, защото чрез упражняването на правото на
жалба срещу заповедта по чл. 57а ал. 3 ЗУТ жалбоподателят е реализирал и
защитата си срещу акта по чл. 57а ал. 2 ЗУТ. / В този смисъл Решение № 3395 от
15.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10277/2009 г./
Оспореният
административен акт не разкрива и противоречие с материалноправните разпоредби
на закона, в каквато насока са оплакванията на жалбоподателя.
Неоснователни
са възраженията на жалбоподателя за нищожност на оспорената заповед като
издадена в противоречие с влязъл в сила съдебен акт, а именно Определение №
1628/13.07.2015 г. по адм. дело № 138/2015 г. С цитираното определение е отменена заповед №
ДК-10-ЮЦР-90/08.12.2014г. на началник на РДСНК “Южен Централен Район”, с на
основание чл.216 ал.5 от ЗУТ във вр. с чл.216 ал.2 от ЗУТ е прекратено
образуваното производство по заявление вх. № ДК-04-185-01-714 от 10.10.2014г.
от И.Д.К. /чрез пълномощника адв.А.Й./, относно подадена жалба с вх. №
94012-7318(3)/03.10.2014г. на Район “Централен” при Община Пловдив, приета за
недопустима по смисъла на чл.149 ал.2 от ЗУТ и са оставени в сила разрешение за
строеж /РС/ № 141/18.09.2014г., издадено от главния архитект на Район
“Централен” при Община Пловдив, за обект “Жилищна сграда на три и четири етажа
с Нк-9м 12 м. – І-ви етап – до Нк-9м. с 1 апартамент и гараж”, находящ се в УПИ
ХХІV-521.719. - жилищно строителство, кв.298 по плана на ЦГЧ, гр.Пловдив,
ул.”Драган Цанков”№13, Община Пловдив, с възложители М.К.П.и Н.П.П..Съдът
намира,че в конкретния случай се касае до техническа грешка,тъй като цитираното
определение по никакъв начин не е съотносимо към текущия спор.
Съгласно
разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК при проверката за материална
законосъобразност на административните актове съдът прави преценката си към
момента на издаването им.
Съгласно
нормата на чл.56 ал.1 и ал.2 от ЗУТ върху поземлени имоти могат да се поставят
преместваеми увеселителни обекти и преместваеми обекти за търговски и други
обслужващи дейности - павилиони, кабини, маси, както и други елементи на
градското обзавеждане (спирки на масовия градски транспорт, пейки, осветителни
тела, съдове за събиране на отпадъци, чешми, фонтани, часовници и други). За
обектите по ал. 1 се издава разрешение за поставяне по ред, установен с наредба
на общинския съвет. Следва да се посочи, че нормата не прави разграничение за
имотите, които са частна собственост, от тези собственост на общините или
държавата. С други думи във всички случаи за поставяне на преместваемо
съоръжение от рода на посочените в чл.56 ал.1 от ЗУТ се изисква издадено по
предвидения за това ред разрешение за поставяне. При констатирана липса на
такова разрешение, приложима е разпоредбата на чл.57а ал.1 от ЗУТ, съгласно
която обектите по чл.56 ал.1 и чл.57 ал.1 се премахват, когато: 1. са поставени
без разрешение или в противоречие с издаденото разрешение.
Спорът
между страните се свежда до това дали е налице одобрена схема за поставяне на
преместваемите обекти-маси за открито сервиране и столове.
Настоящата
инстанция намира, че за характера на един обект като преместваем такъв следва
да се съди по неговото предназначение и от възможността да бъде демонтиран и
преместен другаде без разрушаване, а не от обстоятелството къде е разположен,
като изброяването в чл. 56, ал. 1 от ЗУТ е примерно и неизчерпателно./В този смисъл
Решение № 7229/01.06.2010 г. на ВАС по адм.д. № 15322/2009 г., II o.; Решение №
2568 от 24.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9/2009 г., II о./. В мотивите на
заповедта и в констативния акт преместваемите обекти-24 броя маси за открито
сервиране и 96 броя стола на обща площ 84 ,00 кв.м. са индивидуализирана по
вид, размер и местоположение. Характеристиката им изцяло съответства на
легалното определение за "преместваем обект", дадено в § 5, т. 80 от
ДР на ЗУТ. Процесните маси за открито сервиране и столове, чието премахване е
предмет на разпоредителната част на обжалваната заповед, е предназначена за
извършване на търговска дейност, може да бъде отделена от обекта, към който е
закрепена, без да се нарушава целостта й, има възможност за преместването й на
друго място, на което да бъде използвана със същото предназначение, като
премахването й няма да измени трайно субстанцията или начина на ползване на
обекта, върху който се поставя или от който се отделя. След като спорните маси
за открито сервиране и столове отговарят на дадената от законодателя дефиниция
за преместваем обект, то е приложим разрешителният режим, установен с чл. 56 и
сл. от ЗУТ.
Към
момента на издаване на оспорваната заповед редът за поставяне на преместваеми
обекти на територията на Община Пловдив
е уреден в Наредба на ОбС Пловдив за реда за поставяне на преместваеми
обекти за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност и елементите на
градското обзавеждане на територията на Община Пловдив(Наредбата).
Съгласно
чл. 11, ал.1 от Наредбата масите за открито сервиране, хладилни витрини и други
се поставят въз основа на одобрена схема от гл. архитект на съответния район
след положително решение на РЕСУТ, а за територии АИР, ЦГЧ и територията,
заключена между границите: на север – коритото на река Марица, на изток – бул.
Копривщица, ул. Ясна поляна, ул. Братия, бул. Шести септември, на юг – бул.
Свобода, ул. Парк Отдих и култура, на запад – крайна регулационна граница на
подробен паркоустройствен, регулационен и застроителен план "Спортен
комплекс Отдих и култура" гр. Пловдив (одобрен с решение № 368, взето с
протокол № 29 от 29.11.2001 г. на ОбС-Пловдив) от гл. архитект на Община
Пловдив след положително решение на ЕСУТ при Община Пловдив.
Според ал.
2 на сочената разпоредба схемите по ал. 1 се възлагат от заявителя и се
изработват върху комбинирана скица от кадастралната карта и действащия
регулационен план, отразяваща всички съществуващи елементи на надземния
кадастър (шахти, табели, трайна дървесна и храстова растителност, елементи на
градското обзавеждане и др.), от правоспособно лице по чл. 230 от ЗУТ. Схемата
представлява ситуационен план с обозначени отстояния от съществуващи сгради и
регулационни линии. Схемата отразява заеманата площ, включваща площта за
поставяне на маси за открито сервиране, както и прилежащите територии,
необходими за обслужване на масите за открито сервиране - най-големия външен
контур, ограждащ съоръженията, отразени в схемата. Схемата се съхранява в
обекта.
Съгласно
чл. 46, ал.1 от Наредбата, приета по делото и действала към момента на издаване
на процесната заповед, преместваеми обекти минали или настоящи, поставени в
отклонение на изискванията на наредбата се премахват. Според чл. 46, ал.1, т.2
от Наредбата преместваемите обекти се премахват, когато са поставени без
разрешение или в противоречие с издаденото разрешение.
В
съответствие с цитираните разпоредби одобряването на една схема за поставяне,
както и отказът от одобряване, от страна на главния архитект се предхожда от
становище на Общинския експертен съвет по устройство на територията/РЕСУТ. В
случая след приемане на решението на ОбС Пловдив не е подавано заявление от
жалбоподателя за одобряване на схема.
От
доказателствата по делото се установява, че за обектите-маси за открито
сервиране, поставени на терен-общинска собственост, има одобрена схема от 2013
г. През 2015 г. е прието решение № 166, взето с протокол № 10 от 21.05.2015 г.
на Общински съвет- Пловдив за одобряване на „Схема за определяне на зони за
разполагане на преместваеми обекти на територията на публичните пространства,
разположени в обхвата на Спортен комплекс „Отдих и култура“.(л.18 и сл.).
Неоснователни
са възраженията на жалбоподателя, че теренът се ползва съобразно представените
договори за наем. Представените договори за наем и анекси към тях са с предмет
терен за открита консумация и терен за каравана. Както се посочи за поставяне
на процесните преместваеми обекти е необходимо спазване на процедурата, уредена
в чл. 11 от Наредбата, която в случая не е спазена след приемане на Решението
на ОбС Пловдив през 2015 г.
В случая
безспорно се установява, че за обектите-маси за открито сервиране липсва
издадена актуална схема, поради което е налице предпоставка за премахването им.
Освен това
не може ,по развитите по-горе съображения ,да се приеме,че масите за открито
сервиране представляват принадлежност към павилиона за търговия.
Ирелевантен
за настоящия спор е обстоятелството, че жалбоподателят е инициирал производство по „преиздаване“ на
схеми в изпълнение на § 18 от ПЗР на
Наредбата. Непроизнасянето на административния орган, както се твърди от
жалбоподателя, не е основание да се приеме, че е налице годно правно основание
за поставяне на процесните обекти.
Дори да
има започнато производство по издаване
на необходимите схеми, не може да обоснове извод за
незаконосъобразността на висящо административно производство, което да е пречка
за издаване на административен акт от категорията на оспорения.
При така
развитите съображения, съдът приема изводите на
административния орган за наличие на основанията по чл.57а, ал.1 т.1 от ЗУТ за премахване на процесните преместваеми обекти без схема /разрешение за
поставяне/ за правилни и законосъобразни. Последното предпоставя подадената
жалба да бъде оставена без уважение.
От страна
на ответния административен орган не са претендирани разноски, поради което
същите не следва да се присъждат.
Ето защо
на основание чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ “ПЛАМЕКС – П.К.”, с ЕИК *****,
със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. “Велико Търново” №10,
представлявано от П.Д.К. с ЕГН ********** против Заповед № 18ОА1295 от
08.06.2018 г. на Кмета на Община Пловдив.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховният административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването с препис за страните.
СЪДИЯ: