Р Е Ш Е Н И Е  №  1

 

  гр. Сливен, 02.01. 2020 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СЛИВЕНСКИ РАЙОНЕН СЪД, наказателно отделение, ІІІ-ти наказателен състав, в публично заседание на единадесети декември през 2019 година, в състав:

 

                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ:СВЕТЛАНА ДИМОВА

 

при секретаря И.Ж., след като разгледа докладваното от председателя АНД № 1065 по описа за 2019 г., за да се произнесе, съобрази:

 

Производството е образувано по повод жалба на З.Д.Д., ЕГН **********, против НП издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция-гр.София, с което на жалбоподателя е наложена „Глоба” в размер на 5599,44 лева за нарушение на чл. 17 ал.1 от Закона за обществените поръчки.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява. Изпраща процесуален представител, който моли за отмяна на НП като незаконосъобразно и необосновано.

В с.з.административно – наказващият орган, редовно призован не изпраща свой представител.

От събраните по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

„…….“ АД, гр. Сливен е с предмет на дейност: „Доставка, продажба и пренос на природен газ на крайни клиенти, инвестиционна дейност; потребление на природен газ, организация на експлоатацията, поддръжката и ремонта на отклонения от републиканския газопровод за природен газ, изграждане, поддръжка и експлоатация на газопреносни мрежи за промишлени и битови нужди, изграждане, поддръжка и експлоатация на газостанции и метанстанции /след получаване на необходимите разрешителни, лицензии и регистрации от компетентните органи и организации/; консултантска дейност, търговско представителство и посредничество, комисионни сделки; организиране на панаири, изложби, изложения, базари, симпозиуми, тематични семинари в страната и чужбина; изграждане и експлоатация на пречиствателни станции, изграждане на заводи и площадки за съхранение и преработка на битови, строителни и промишлени отпадъци, проектиране, строителство, както и всяка друга дейност, незабранена от закона.

За осъществяване на дейностите по чл. 39, ал. 1, т. 3 и т. 10 от Закона за енергетиката /ЗЕ/ „Газтрейд Сливен“ ЕООД, гр. Сливен притежава лицензии за дейност „разпределение на природен газ" и лицензни за дейност „снабдяване с природен газ от краен снабдител" издадени от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, трансформирана със Закона за изменение и допълнение на ЗЕ (обн., ДВ, бр. 17 от 6.3.2015 г.) в Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/.

На основание чл. 37, ал. 1 от ЗЕ „…" ЕООД, води отделна счетоводна отчетност за разходите за лицензионната дейност и нелицензионната дейност, разходите за която не са свързани с издадените лицензни.

Във връзка с издадените лицензни през периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г. „….” ЕООД извършва секторна дейност по смисъла на чл. 123, т. 1 във връзка с чл. 124, ал. 1 от ЗОП, свързана с разпределението и снабдяване от краен снабдител с природен газ.

Съгласно чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП секторни възложители са представляващите търговците или други лица, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или няколко секторни дейности.

Управителят на „….” ЕООД е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 във връзка с чл. 123, т. 1 от ЗОП. В чл. 7, ал. 1 от ЗОП, е предвидена възможност възложителят да делегира правомощията си на определено длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки.

Предвид на гореизложеното за разходите свързани със секторната /лицензионна/ дейност „….." ЕООД, гр. Сливен следва да прилага разпоредбите на ЗОП.

При извършената проверка, възложена на основание чл.238 ал.5, във връзка с чл. 238 ал. 1 и ал. 4 от ЗОП и одобрен годишен план за 2018 г., от органите на АДФИ, била установена следната фактическа обстановка:

На 01.06.2016 год. в гр. София е сключен договор за консултантска и посредническа услуга между „…..“ ЕООД, представлявано от З.Д. и „Фотони трейд" ЕООД, представлявано от управителя И.Й.

В чл. 1 от посочения договор са посочени две алинеи с предмет на договора, а именно: ал. 1. Консултантска дейност по развитието на газоразпределителното дружество „….." ЕООД и ал.2 „Да проучва условията, да води преговори и подготвя сключването на договори за доставка и продажба на природен газ между Възложителя и трети лица - съконтрагенти.

Договора е сключен за срок от пет години, считано от датата на подписване като е уговорено възнаграждение за дейността по чл.1, ал.1 (консултантска дейност) в размер на 7 777 лв. месечно, без ДДС ( общо 466 620 лв. без ДДС за срока на договора). В чл. 6 е договорено да се заплаща възнаграждение, формирано на база реализирани от страна на Възложителя количества природен газ, като възнаграждението е в размер на 40 лв. без ДДС за 1000м3. Договорено е, че приемането и отчитане на работата, ще се извършва за   изготвените маркетингови стратегии, инвестиционни и идейни проекти и методики, страните ще изготвят отделни протоколи. За осъществената посредническа дейност изпълнителят е задължен да води дневник в писмена форма, в който да се вписват всички договори между възложителя и третите лица.

В периода от 24.06.2016 год. до 10.10.2016 год. в „……" ЕООД за секторната /лицензионната/ дейност са извършени разходи за консултантски услуги в общ размер на 38 885 лв. без ДДС, което е видно от представената справка изх. № 213-1/21.11.2018 год., изготвена от длъжностни лица на „…." ЕООД. Услугите са извършвани въз основа на фактури и дебитни известия, издавани от „Фотони трейд" ООД, в изпълнение на договора от 01.06.2016 г., както следва:

- ф. № **********/24.06.2016 год. на стойност 6 480.83 лв. без ДДС (7777 лв. с ДДС). Към фактурата няма приложен протокол или друг документ доказващ извършването, съответно получаването на услугата.

ф. № **********/07.07.2016 год. на стойност 6 480.83 лв. без ДДС (7777 лв. с ДДС). Към фактурата няма приложен протокол или друг документ доказващ извършването, съответно получаването на услугата.

ф. № **********/02.08.2016 год. на стойност 6 480.83 лв. без ДДС (7777 лв. с ДДС). Към фактурата няма приложен протокол или друг документ доказващ извършването, съответно получаването на услугата.

- дебитно известие № **********/03.08.2016 год. на стойност 1 296.17 лв. без ДДС (1555,40 лв. с ДДС). Дебитното известие е издадено към ф. № 101/24.06.2016 год. Към известието няма приложен протокол или друг документ доказващ извършването, съответно получаването на услугата.

- дебитно известие № **********/03.08.2016 год. на стойност 1 296.17 лв. без ДДС (1555,40 лв. с ДДС). Дебитното известие е издадено към ф. № 102/07.07.2016 год. Към известието няма приложен протокол или друг документ доказващ извършването, съответно получаването на услугата.

ф. № **********/05.10.2016 год. на стойност 7 777 лв. без ДДС (9332.40 лв. с ДДС). Към фактурата няма приложен протокол или друг документ доказващ извършването, съответно получаването на услугата.

ф. № **********/10.10.2016 год. на стойност 7 777 лв. без ДДС (9332.40 лв. с ДДС). Към фактурата няма приложен протокол или друг документ доказващ извършването, съответно получаването на услугата. Видно от цитираното наименование във фактурите/дебитните известия „консултантска услуга“ са извършвани дейности по чл.1, ал.1 от договора.

На 31.08.2016 год. са извършени три превода на парични средства на обща стойност 21 775.60 лв., а на 31.10.2016 год. още два превода на обща стойност 18 664.80 лв. Общо по горецитираните фактури са платени 40 440.40 лв.

Стойността на сключения договор - 466 620 лв. без ДДС за консултантски услуги  попада в стойностния праг на чл.20, ал.2, т.2, от ЗОП, съгласно който, възложителите прилагат реда за възлагане чрез публично състезание или пряко договаряне, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - над 70 000 лв. до съответния праг по чл. 20, ал. 1, т.3, б.“б“ от ЗОП (817 524 лв. без ДДС) в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката.

При проверка в Регистъра на обществените поръчки, отразена в констативен протокол от 03.12.2018 год., било  установено, че няма изпратени решения за възлагане на обществени поръчки за периода от 01.01.2016 год. до 31.12.2017 год.,съответно няма публикувани под формата на електронни документи решения, обявления и покани, свързани с откриването, възлагането, изпълнението и прекратяването на обществените поръчки.

За да възникне основание за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, следва задължително да са налице кумулативните изисквания по отношение на обект, субект и стойност на обществената поръчка.

Консултантските услуги са обект на обществена поръчка по смисъла на чл.3, ал.1, т. 3 от ЗОП /с основен CPV код речник 79411100-9 „Консултантски услуги по развитие на стопанската дейност“. Съгласно чл.21, ал.1 от ЗОП, прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без данък върху добавената стойност (ДДС) към бъдещия изпълнител на обществената поръчка, включително предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка. Когато възложителят предвижда награди или плащания за кандидатите или участниците, те се включват при определяне на прогнозната стойност на поръчката.

Съгласно ал.11 от същия член, при обществени поръчки за услуги без посочена обща цена основата за изчисляване на прогнозната стойност е следната:

1. при поръчки с определен срок, ако този срок е по-кратък или е равен на 48 месеца - общата стойност за пълния срок;

2. при поръчки без определен срок или със срок, по-дълъг от 48 месеца - месечната стойност, умножена по 48.

Предвид текста на чл.21, ал.11 от ЗОП, с оглед стойността на сключения договор за консултантски услуги и общата прогнозна стойност на поръчката ( 7777 х 48 = 373 296 лв. без ДДС), за възложителя е било задължително да приложи реда за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание или пряко договаряне.

Въз основа на гореизложеното АНО е приел, че към 01.06.2016 г. са били налице трите предпоставки - обект, субект и стойност, задължаващи З.Д.Д. в качеството си възложител по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП е следвало да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка за консултантски услуги чрез публично състезание или пряко договаряне, вместо да възлага същите по реда на директно /свободно/ договаряне.

  Воден от горното , АНО е приел,че с деянието е извършено нарушение на чл.17, ал.1 във връзка с чл.20, ал.2, т.2, във връзка чл. 3, ал. 1, т. 3 във вр. чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП, поради което му е наложил глоба в размер на 5599,44 лв.

Горната фактическа обстановка съдът прие за безспорно установена въз основа на събраните по делото доказателства, взети в тяхната съвкупност и поотделно като безпротиворечиви и относими към предмета на делото.

Съдът кредитира свидетелските показания на всички разпитани по делото свидетели, тъй като са в отношение на допълване както помежду си така и с писмените доказателства по делото.  

Съдът дава вяра на събраните по делото писмени доказателства, приложени  и приобщени по съответния процесуален ред като напълно безпротиворечиви и в съответствие на събраните по делото гласни доказателства.

Въз основа на събраните по делото доказателства, преценени в своята съвкупност и по отделно като безпротиворечиви и относими към предмета на делото съдът изведе следните правни изводи:

НП е процесуално и материално законосъобразно. Както в акта, така и в наказателното постановление, както е необходимо по закон, е описано нарушението, датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при, които е извършено и доказателствата, които го потвърждават.  Посочени са и законовите разпоредби, които са били нарушени. АНО правилно,   след като е установил състава на конкретното нарушение го е подвел под конкретна правна норма. По този начин спазвайки разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 5 и 6 от ЗАНН е установил единство между констатираното нарушение, обстоятелствата, при които е извършено и законовите разпоредби, които са били нарушени.

Жалбата е допустима, а разгледана по същество – неоснователна.

Безспорно се установи от събраните по делото писмени и гласни доказателства, че от обективна страна  жалбоподателя е извършил описаното в акта нарушение, което от своя страна води до ангажиране на административно – наказателната му отговорност.

 По делото е безспорно установено ,че са   налице и трите задължителни предпоставки, обуславящи задължението на Управителя на «……» ЕООД към 01.06.2016г. да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка за услуга чрез провеждане на процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 и т. 13 от ЗОП.

Със сключването на договор от 01.06.2016 год. чрез директно възлагане, вместо да приложи процедурите за възлагане на обществени поръчки чрез публично състезание или пряко договаряне при наличие на основания за това, З.Д.Д. в качеството си на секторен възложител на обществени поръчки по чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП е възложил поръчка при по-облекчен ред от предвидения в закона, с което АНО правилно е приел,че е  нарушил  чл.20, ал.2, т.2, във връзка с чл.17, ал.1 от ЗОП.

 Управителят на „…….” ЕООД е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 във връзка с чл. 123, т. 1 от ЗОП.

        Като се вземат предвид цитираните разпоредби и стойността на сключения договор в размер на 466 620 лв. без ДДС, както и общата стойност на фактурираните и отчетени услуги за периода му на действие от 24.06.2016 г. до 10.10.2016 г., възлизаща на 38 885 лв. без ДДС, към датата на сключване на договора - 01.06.2016г., възложителят е бил длъжен да приложи процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 и т. 13 от ЗОП, вместо да възлага същите по реда на директно /свободно/ договаряне.

          Въз основа на горното съдът, счита АНО правилно е ангажирал административната отговорност на жалбоподателя.

         Съдът не приема за основателно възражението за наличие на маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН , доколкото извършеното нарушение не се отличава с по –ниска степен на обществена опасност от останалите случаи на такива нарушения. В конкретния казус е налице нарушаване на принципите за прозрачност и публичност при провеждане на конкурси по възлагане на ОП , които принципи от една страна са гаранция за правата на всички участници в процедурата, а от друга стара са гаранция за обективност и безпристрастността на самия възложител на процедурата.Съдът не приема за основателно и направеното възражение за маловажност предвид факта на предсрочно прекратяване на договора, доколкото по делото не се събраха каквито и да е доказателства ,че това се дължи на желание от страна на жалбоподателя да прекрати продължаването на нарушението/ каквото е твърдението на процесуалния представител на жалбоподателя/ .

 

Ръководен от гореизложеното и на основание чл. 63 ал.1 от ЗАНН, съдът

Р    Е    Ш    И :

 

ПОТВЪРЖДАВА   НП № 11-01-919 2018/05.06.2019 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция-гр.София, с което на З.Д.Д., ЕГН **********, е наложена „Глоба” в размер на 5599,44 лева за нарушение на чл. 17 ал.1 от Закона за обществените поръчки като ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд-гр. Сливен в 14-дневен срок от получаването му от страните.  

 

        

                                                                  РАЙОНЕН СЪДИЯ: