ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№........... 2020година град Свиленград
Свиленградският районен съд, ІІІ -ти наказателен състав на 21 април 2020
година в закрито
заседание в следния състав:
Председател:Добринка
Кирева
като разгледа докладваното от
Председателя Кирева ЧНД № 140 по
описа за 2020година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 243, ал.4
НПК.
Образувано е по жалба
на „K. K. S. V. D. T. L. S. „/К. К. С. В. Д. Т. Л. Ш. / със седалище и адрес на
управление –гр.Истанбул, Р.Турция
чрез пълномощника си адв-Фани
Божинова против Постановление от 05.02.2020г на прокурор от РП-Свиленград за
прекратяване на наказателното
производство водено по ДП № 423/2018г
по описа на РУ Свиленград, образувано за престъпление по чл.172б,ал.1 от НК.
Претендира се отмяната на оспорения
прокурорски акт, поради неговата незаконосъобразност и връщане на делото на
прокурора. Конкретните оплаквания,
инвокирани с жалбата са ,че имало
извършено нарушение на чл.227,ал.2 от НПК, доколкото пострадалото дружество не
било запознато с допълнително назначената експертиза. Отделно от това не били
изпълнени указанията на ОС Хасково
дадени в Определение №254/18.07.2019г.,като се излагат подробни мотиви в тази
насока.
В този смисъл обжалва
горецитираното постановление за прекратяване, като неправилно и
незаконосъобразно. Наличието на правен интерес в свое лице да упражни правото на жалба против
Постановлението на прокурор за прекратяване на наказателното производство, се
обосновава с твърдението дружеството„ К. К. С. В. Д. Т. Л. Ш.” да е притежателя на марката „K”, от тук и явяващо се пострадало ЮЛ от
конкретното престъпление.
Съдът, след като се запозна с жалбата
и наведените доводи в нея, както и с оспореното постановление на
прокурор, така също и с материалите от досъдебното
производство, приема за установено от фактическа
страна, следното:
Депозираната жалба
срещу Постановлението на прокурора за прекратяване на наказателното
производство по ДП № 423/2018г по описа на РУ
Свиленград е процесуално допустима.
В конкретния случай, съдът
приема за спазен преклузивния 7-мо
дневен срок за обжалване, предвиден в
чл. 234,ал.4 НПК, доколкото обжалваното
е връчено на пълномощника на жалбоподателя на 12.02.2020година,а жалбата е
подадена по пощата на 19.02.2020г.и е постъпила в регистратурата на РП
Свиленград на -21.02.2020г.
Кумулативно изискуемите
др. процесуални предпоставки също са налице -
жалбата е подадена против акт, подлежащ на съдебен контрол, както и изхожда
от легитимирано лице – носител на правото да обжалва, в качеството на
претендиращ собственността върху инкриминираните вещи и претърпяло вреди от
престъплението, в този смисъл и явяващо се пострадало ФЛ .
На 18.05.2018г. в деловодството на
Митница Пловдив било получено писмо от адв.Фани Божинова в качеството й на
представител на горепосоченото турско дружество,с което информирала,че
дружеството „KOZMO” е собственик на марката „Кilltox“ и имали основания да
смятат,че били нарушени правата върху интелектуалната собственост,чрез вноса и
продажба на територията на Р.България на препарати –инсектициди в аерозолна
опаковка с марката „ all kill tox „. В писмото си
адв.Божинова предоставяла информация за производителя и вносителя на стоките.
На 22.06.2018година в
Митница Пловдив били представени
документи за даване на допустимо митническо направление-режим „допускане за
свободно обръщение” на стоки,превозвани в товарен автомобил с рег.№ ******** и
№********.Регистрина била и митническа декларация от 22.06.2018,с която били декларирани 400кашона по 48броя или общо
19 200броя препарати за унищожаване на пълзящи и летящи насекоми ,марка „
ALL KILL TOX”. Към декларацията били приложени и търговска фактура от
20.06.2018г.; документ за статут,турска износна декларация №0125782 от която се
установявало,че получател на стоките било дружеството „Ню Маркет 2006” ООД
гр.София,а изпращач „Ю. Е. К. „ гр.Истанбул,Турция.В хода на проверката
документирана с Протокол за извършена проверка №573/29.06.2018г. се
установило,че в превозното средство били
натоварени 10палета,съдържащи 280бр.колети с по 4стека по 12броя или общо
13 440броя по 400мл. Препарат за унищожаване на пълзящи и летящи насекоми
марка „ ALL KILL TOX”. За разликата в
броя на декларираните и фактически наличните в превозното средство бил постъпил
факс от изпращача,че 120бр.колети не били натоварени и стоели във фабриката.
Тъй като било подадено
заявление от представителя на КОЗМО и на
основание чл.17,парг.1 от Регламент №608/2013г.на Европейския съюз , стоката/ 280бр.колети с по 4стека по 12броя
или общо 13 440броя по 400мл. Препарат за унищожаване на пълзящи и летящи
насекоми марка „ ALL KILL TOX”/ била задържана с разписка за задържане
№0010181/29.06.2018г.,като впоследствие била предадена на съхранение в склад на
Митница Пловдив.
За задържаната стока били
уведомени както подателя на сигнала адв.Божинова ,така и получателя на
стоката-„Н. М. ****” ООД гр.София.
Получателя на стоката-„Н.
М. ****” ООД гр.София подало възражение
до Началника на Митница Пловдив,в което сочи,че е вносител на марката „ ALL
KILL TOX” още от 2013година и дружеството било подало в Патентното ведомоство
на Р.България,заявка с вх.№151259 от 02.07.2018година за регистрация на обемна
марка за стоките и услугите в класове:05;35 и 39 от МКСУ,като е приложил
удостоверение за това. Соче,че съгласно чл.10,ал.1 от ЗМГО „Правото върху
търговската марка се придобива чрез регистрация,считано от датата на подаване
на заявлението”,което довеждало до извода,че именно дружеството получател е
фактическият собственик и ползвател на нерегистрината до този момент обемна
марка с формата на фалкона,съдържаща словесния израз„ ALL KILL TOX”. Излага и
доводи за неприложимост на цитирания Регламент,като по същество е поискала
задържаната стока да бъде освободена.
На 10.07.2018година в
Митница Пловдив било постъпило писмо от адв.Божинова,че стоките не са
оригинални с оглед на което да не се освобождават от митническите органи ,а
следвало да бъдат унищожени.
На 18.07.2018година по
идентичен начин е получена още една пратка
съсъ същият получател и стока-520броя колети или общо 24 960броя
препарати, декларирани с ЕАД,фактура от 13.07.2018година ,опаковъчен лист и турска износна декларация№0125733. Отново
била извършена щателна физическа проверка, документирана с Протокол за
извършена проверка №620/18.07.2018год.,като отново същите препарати били
неправилно декларирани. Същите били задържани с разписка за задържане
№00102016/18.07.2018г. и отново били уведомени ,както подателя на сигнала,така
и получателя на стоката.
В резултат на всичко изложено, представителят на K. K. S. V. D. T. L.S., подал сигнал до Софийска районна прокуратура с искане да бъде образувано досъдебно производство за извършено престъпление по чл. 172б ал.1 от НК.
С оглед данни за извършено престъпление на територията на РП – Свиленград, преписката е била изпратена по компетентност в РП – Свиленград.
По същата било образувано настоящото досъдебно производство.
Била изискана информация от Патентното ведомство относно регистрирани търговски марки за унищожаване
на насекоми - „All kill tox“ и „Кilltox“,както и дали имат официални представители ,като в
отговор на запитването от патентното ведомство е постъпил отговор,че K. K. S. V. D. T. L. S. е притежател на права върху словните и комбинирани
марки,регистрирани съгласно Закона за марките и географсикет означения и
Мадридската спогодба за международна регистрация на марки,съдържащи словния
елемент „Кilltox“,като патентното ведомство не разполагало с
информация за юридическите лица или търговски представители на притежателите на
марките.
Била
изискана справка относно задграничните
пътувания на товарни автомобили с горепосочените рег номера,като по ДП е
постъпила такава,видно от което в периода от 01.06.2018година до
18.07.2018година има 5 броя резултати.
Била
изискана справка от Митница Пловдив,колко
вноса на продукта „All kill tox“ е извършила фирмата получател преди
констатираните случаи на 26.06. и 18.07.2018г.,като е постъпил отговор,че
в периода 01.01.2009г. до момента имало
констатирани две нарушения/процесните две/,а дружеството е оформило 13броя
ЕАД-то за внос на препарати за унищожаване на летящи насекоми,като в 3бр. от
тях не е декларирана марка на продукта,в
1бр. е декларирана марка FILTOX и в 1бр. ЕАД
от 14.08.2017г. е декларирана марка „All kill tox“.
По
досъдебното производство са извършени разпити на свидетели в това число и
представител на пострадалото дружество св.Божидар Божинов, преупълномощен от
адв.Фани Божинова. На досъдебното производство обвинение не е повдигано.
В хода на извършеното разследване била назначена експертиза за нарушаване на търговска марка, със следните
поставени задачи към вещото лице:1. Дали знаците, които са поставени върху
инкриминираните вещи са идентични или сходни с регистрирани търговски марки?;2.
Ако са идентични или сходни за регистрирани
търговски марки, въвеждат ли в заблуждение потребителя за произхода им ?;3. На
кого са притежание тези търговски марки и адреси за кореспонденция с
право-притежателите ?;4. Регистрирани ли са тези търговски марки на територията
на Република България?.
За обекта на тази търговска марка KILLTOX ,което вещото лице е констатирало,че е има регистрация № 78946 от 29.07.2005г.със срок на действие на марката до 2025г.- Притежание са на K. K. S. V. D. T. L. S., TR, I., n., G. M. ****. S. No: ** G. C. P. C B. D: **, ***** E. констатира сходство спрямо
един от надписите изписани по опаковките
на инкриминираните стоки. Сходството в този случай се състоял в:а/ визуално различие на изписване на KILLTOX и ALL KILL TOX. Различието се състои в:
KILLTOX е една цяла дума, а ALL
KILL TOX са три отделни самостоятелни думи. При това положение не
може да се говори за общ корен – TOX.б/фонетично сходство във висока степен.Фонетично при
произнасяне думата KILLTOX и израза ALL KILL TOX звучат достатъчно
сходно. в/ смислово сходство между сравняваните обекти – двете
думи имат сходно смислово значение в
превод, до колкото корена/думата TOX изобщо може да
бъде преведена, тъй като на никакъв език
не означава нищо .г/цялостно различно впечатление, създавано от сравняваните марка/маркировка. От направения анализ било видно, че произтича сходство между двата обекта,
но начина по който е интерпретиран надписа
на инкриминирания продукт, давало основание да се счита, че това
сходство не било достатъчно да
заблуди потребителя, въпреки силното фонетично сходство.
Регистрирана била и
международна IR марка с действие на
територията на Р България, № 1097534 от 17.06.2011г. със
срок на действие до 2021г. Марката била 3D изображение на флакон с надпис KILLTOX INSECTICIDE AEROSOL.
Притежание на K. K. S. V. D. T. L. Ş., TR, H. M. D. M. M. C. No:22 A.
С Постановление от
10.05.2019г. наблюдаващият прокурор е прекратил наказателното производство по
ДП № 423/2018г по описа на РУ Свиленград, образувано за престъпление по
чл.172б,ал.1 вр с чл.26,ал.1 от НК,което постановление е обжалвано от
пострадалото ЮЛ в законнопредвидения за това срок.
С Определение №231/31.05.2019г. постановено по ЧНД №368/2019г. по описа на
РС Свиленград,съдът е потвърдил
обжалваното постановление.
Същото е било обжалваното от пострадалото
дружеството,като с Определение №254 от
18.07.2019г. по ВЧНД№411/2019г. по описа на ОС Хасково ,въззивната инстанция е
отменила обжалваното Определение № 231 от 31.05.2019г., постановено по ЧНД №
368 по описа за 2019г. на РС – Свиленград и е отменила постановление от
10.05.2019г. на РП – Свиленград за прекратяване на наказателното производство
по ДП № 423/2018г. по описа на РУ – Свиленград ,в резултат на което е
постановила да се върне делото на РП – Свиленград за продължаване на
разследването съобразно дадените указания.
В мотивите на последното е
прието,че основният спор по делото бил съсредоточен върху въпроса дали е налице
сходство между веществените доказателства и притежаваните от ощетеното
юридическо лице търговски марки и дали това сходство е в степен, която може да
въведе в заблуждение потребителя относно произхода на стоката.
Преценката на спорния факт
относно вероятността от объркване следвало да бъде извършена въз основа на
няколко фактора: 1. сходство на стоките; 2. сходство на знаците; 3. отличителни
и доминиращи елементи на марките; 4. релевантните потребители.
Въпросът за сходство на
стоките не бил разглеждан в изготвената в хода на досъдебното производство
експертиза, тъй като не е бил поставен такъв въпрос на вещото лице. Въззивната
инстанция е посочила,че съгласно Методическите указания за прилагане на чл. 12
от Закона за марките и географските означения /МУ по чл. 12 от ЗМГО/ идентични
са стоките, които са описани с еднакви термини или със синоними.
Притежаваните марки от
ощетеното юридическо лице са били регистрирани за стоки от клас 5 от
Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки
(Ницска класификация). Клас 5 от МКСУ включва фармацевтични, медицински и ветеринарни
препарати; хигиенни препарати за медицински цели; диетични храни и вещества за
медицински или ветеринарни цели, бебешки храни; диетични добавки за хора и
животни; пластири, превързочни материали; материали за пломбиране на зъби и за
зъбни отливки; дезинфектанти; препарати за унищожаване на вредни животни;
фунгициди, хербициди. Веществените доказателства също представлявали препарати
за унищожаване на вредни животни.
Наличието на идентичност на
стоките (дезинфектанти; препарати за унищожаване на вредни животни) имало
значение за крайния извод за възможността за объркване на потребителя, тъй като
принадлежността на стоките и услугите към един клас увеличавала вероятността за
наличие на идентичност или сходство. В този смисъл въззивният съдебен състав е
приел възражението на жалбоподателя за пропуск при изготвянето на
съдебно-марковата експертиза за основателно.
На следващо място било
преценката за сходство на знаците. Те се сравнявали винаги във вида, в който са
защитени. Затова ако марката съдържала и елемент, който не е защитен, той не
следвало да бъде включен в преценката за сходство на двата знака.
При това положение
въззивната инстанция е приела,че вещото лице при преценката за сходство бил
включил и всички останали елементи от визията на оригиналния продукт.
Същевременно оценката на
степента на сходство не трябвало да се базира на отделни елементи, а следвало
да се основава на целостта на заявената марка като се вземели предвид
отличителните и доминиращите елементи.
Методическите указания по чл.
12 от ЗМГО давали дефиниция на двете понятия - Под „отличителен” елемент се
разбирало този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за
осъществяване на основната функция на марката – да отличава стоките и/или
услугите на едно лице от тези на други лица, а „доминиращ” елемент бил този,
който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление,
което марката оставя у потребителите.
В представената експертиза
вещото лице изброявало кои са били доминиращите елементи, но посочвал
елементите от визията на оригиналния продукт, а не на защитената комбинирана
марка. Същевременно вещото лице не е посочило кои елементи счита за
отличителни. Доводът, че не следвало да се преценява единствено словната марка,
не бил подкрепен с аргумент, а само било посочено, че „...не е справедливо само
словната марка да бъде противопоставяна...“.
Вещото лице не било отчело
вида на търговската марка, а именно, че същата е „измислена“, тоест
представлява дума, специално създадена, за да бъде използвана като търговска
марка. При фантазиините думи белегът отличителност по смисъла на чл. 9, ал. 1
от ЗМГО бил изразен в най-ясна степен.
При сравняването на словната
марка с веществените доказателства вещото лице неправилно било приело, че
липсва визуално сходство между изписването на словната марка “KILLTOX” и използвания
израз “АLLKILLTOX”.
Съгласно Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО визуалното сходство се
определя изключително от дължината на
думите, брой еднакви букви, срички или думи, строеж на думите. В процесния
случай словната марка “KILLTOX” изцяло била включена в използвания върху веществените доказателства
израз, тоест имало сходство между дължината на думите, шест еднакви букви в
една и съща поредност. Без значение е дали съвпадащия словен елемент заемал
първа или втора позиция в състава на сравняваните марки.
Същевременно следвало да се
вземе предвид и правилото, че когато
едната марка се включвала изцяло в другата, те били сходни до степен, която
можело да създаде вероятност за объркване на потребителите, при условие, че
стоките, за които са предназначени марките са идентични - дезинфектанти;
препарати за унищожаване на вредни животни.
Неправилен бил изводът на
вещото лице и досежно наличието на смислово сходство. В експертното заключение било
посочено, че нямало смислово сходство доколкото думата „ТОХ“ не означавала
нищо. В превод, макар и не буквален, предвид това, че думите са измислени, и
двете имали едно и също смислово значение, а именно „отрова, която убива“ или
„отрова, която убива всичко“.
Въззивната инстанция споделяла
възражението на жалбоподателя, че разкъсването на отделни срички не водело до
промяна на фонетичното сходство. Но този извод не стоял в противоречие с
изложеното в експертизата, в която е посочено, че е налице висока степен на
сходство.
При анализа за сходство на
веществените доказателства с комбинираната марка, въззивната инстанция е
приела,че действително не точно марката е разглеждана като 3D марка.
Съгласно Методическите
указания по чл. 12 от ЗМГО при преценката за наличие на сходство при
комбинирани марки са визуалното, фонетичното и смислово сходство на
съставляващите ги елементи като следва да се прецени въздействието на образния
и словния елемент. Изводът за смислово различие между изследваните обекти не
кореспондирал с изложеното от вещото лице в останалите части на експертизата,
тъй като сходството на словния елемент и на фигуративния (насекоми)
води до едно и също смислово значение. В този смисъл били и насоките, дадени в
Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО – „когато
включеният в състава на комбинирана марка словен елемент е съпътстван от
образен елемент, който подпомага разбирането му от страна на потребителите,
съвкупността от тези два фактора е от съществено значение при общата преценка
на вероятността за объркване на потребителите“.
Наличието на сходство
по-повече от един критерии води до по-голяма вероятност за объркване на потребителя.
В конкретния случай между вещественото доказателство и регистрираната
комбинирана марка се установявало смислово и фонетично сходство наред с
визуално такова макар и в по-слаба степен (една и съща цветова комбинация).
Последният фактор въз основа,
на който следвало да се извърши преценката за вероятност на объркване на
потребителя била релевантните потребители. За целите на общата оценка за
сходство се приемало, че средният потребител е сравнително добре информиран,
умерено наблюдателен и внимателен при избора си, като следва да се имало
предвид, че той не винаги имал възможност да прави директно сравнение между
стоките.
В експертизата липсвали
заключения относно релевантния потребител с оглед вида на стоката, а именно
дали покупката на тази стока се извършва с предварително проучване или нарочна
консултация, цената на продукта, необходимостта от покупка на такъв тип стоки.
Предвид изложеното съдът е
приел,че възражението за порочност на изготвената от вещото лице анкета за
основателно, доколкото при преценка за вероятност за въвеждане на потребителя в
заблуждение трябвало да се има предвид невъзможността за директно сравнение на
стоките, вместо това при изготвянето на анкетата било извършено директно
сравняване на веществени доказателства с търговските марки и т.н..
След връщане на досъдебното
производство на РП Свиленград, наблюдаващият прокурор е върнал същото за
изпълнение на дадените указания от въззивната инстанция.
С Постановление за
назначаване на допълнителна авторска-правна съдебна експертиза от 18.09.2019г.
разследващият полицай е поставил четири
въпроса към вещото лице,а именно да установи дали процесните вещи задържани на
29.06.2018г. и на 18.07.2018г. в Митница Пловдив са идентични или сходни със
стоката,за която е регистрирана марката на жалбоподателя; Да се установи дали
марките върху процесните стоки задържани
на 29.06.2018г. и на 18.07.2018г. в Митница Пловдив са идентични или сходни със
стоката,за която е регистрирана марката на жалбоподателя; дали процесните притежават отличителните и
доминиращи елементи съгласно методическите указания по чл.12 от ЗМГО със
стоките на жалбоподателя и дали същите са в достатъчна степен да заблудят
потребителя и кой е релевантния кръг потребители и дали този потребител предварително извършва проучване или
консултация за качествата на продукта и дали потребителя може да направи разлика между оригиналния продукт на
жалбоподателя и инкриминирания продукт.
По досъдебното производство е постъпило
допълнително заключение на вещото лице, в което е посочило,че при извърщване на сравняването,за установяване
на идентичност или сходство за сравняваните знаци съобразно глава 2ра ,т.2,2,1 от
МУ ,същите се преценявали по три критерия –Визуално,фонетично и смислово
сходство,а към тях се добавял четвърти критерий – общо впечатление,създавано от
сравняваните марки/маркировки. Посочило е ,че
са въведени определения за отличителни и доминиращи елементи,като
изхождайки от определенията,вещото лице
е прило,че няма съвпадение между категориите отличителни и
доминиращи,като съответно е посочило какви критерий следва да се съблюдават и
тежестта им при изготяване на заключението.Описал е характеристиките на
националната марка №78946,като е приел,че същата е словна и международната IR марка №1097534-3D
изображение,като приема,че в първото му заключение е направил сравнителен
анализ на сходство в степен,която не е достатъчна да подведе потребителя. Описал
е подробно какво счита,за съотносимо при
изследването му,съобразно МУ,като в заключение е приел,че :съществуват две
марки-едната словна и една международна 3D марка,които пораждат изключителни
права по смисъла на чл.13 от ЗМГО.Имало известно сходство ,но то само било по
отношение на словните части,като според вещото лице това сходство не било
достатъчно до степен на объркване на потребителя.Според вещото лице преценката
на сходството между две марки, не можело да се ограничи до отчитането само на
един компонент от комбинирана марка и до сравняването му с друга марка,а
следвало да се разглежда в нейната
цялост.Само ако всички други компоненти
на марката били прекалено незначителни,преценката на сходство би могла
да се направи единствено въз основа на доминиращият елемент и т.н.. В
конкретният случай,доминиращите елементи
били-начина на оформяне на надписите, тяхното позициониране по протежението на
фалкона и площта която заемат,като и смислово аналогичните фигуративни
елементи-лимонено жълта звезда и оранжев триъгълник. Всички те били
различни и създавали различно възприятие. Посочил е,че марката не била известна
като други такива ,напр./Шанел/. Приел,че има известно сходство/словно/ но то
не било в степен да заблуди потребителя.
На въпрос 1ви вещото лице е посочило,че стоките задържани на 29.06.2018г. и на
18.07.2018г. са идентични със стоките за които била регистрана марката на
жалбоподателя. На 2ри въпрос ,вещото лице е приело,че регистраните
марки/националната и международната/ са
сходни с маркировката по инкриминираните
продукти ,но това сходство не
било в достатъчна степен да заблуди потребителя. По 3-тият въпрос,вещото
лице е заключило,че словната марка представлявала отличителен елемент,но не
представлявала доминиращ такъв,като
имала висока степен на фонетично сходство,но то не било единствено и определящо и реално не било
достатъчно да заблуди потребителя,като се е мотивирал в тази насока,като е
посочил ,че има множество регистрирани марки с корен в думата ТОX ,както и че
съответните институции са приели,че добавянето на наставка към горепосочения корен,не е
основание марката да се счита
заблуждаваща потребителя.Вещото лице отново е заключило,че сходството не било
достатъчно да заблуди потребителя,разглеждайки и двете защитени марки.На 4-ят
въпрос вещото лице е посочило,че релевантният кръг потребители били
хората,които искали да унищожат някакви инсектициди,като съответно биха се
консултирали с продавач консултанта за качеството на продукта и не биха се
повлияли от марката. А тези потребители ,които търсели точна марка били
запознати с нейните характеристики.
По ДП от страна на
дружеството жалбоподател е изпратено Решение от 11.07.2019г. на СГС постановено
по т.д.№1654/2018г.,като видно от същото съдът въз основа на заключение по
делото за същият случай е приел за основателен предявеният иск с правно
основание чл.76,ал.1,т.1 вр с чл.73,ал.1 вр с чл.13,ал.1,т.2 от ЗМГО,присъдил е
разноски в полза на дружеството жалбоподател и е постановил унищожаване на
процесните стоки.
В обжалваното постановление ,наблюдаващия
прокурор е приел,че не са събрани достатъчно доказателства за извършено нарушение на чл.13 ал.2 т.3 вр.ал.1 от ЗМГО, което пък водело до извода,че не са събрани достатъчно доказателства за извършено от обективна страна престъпление по чл.172 б ал.1 от НК и на основанието на чл.243, ал.1, т.1 и ал.2 от НПК е прекратил
воденото ДП за престъпление по чл.172б,ал.1 от НК и е постановил веществените
доказателства да се върнат на М. Й. Ч. или на упълномощено от него лице.
При така установената по делото
фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи:
При тези фактически данни и непосредствени впечатления от обхвата и начина на водене и приключване на
разследването, както и анализа на доказателствения материал, преценена по
същество, депозираната жалба срещу постановлението на РП за прекратяване на
наказателното производство, , според съда
е основателна.
В подкрепа на което,
решаващият съдебен състав излага
следните аргументи:
На преценка по смисъла на чл. 243, ал. 4 от НПК, подлежи правилността
(обосноваността и законосъобразността) на извода на Прокурора. Съгласно
разпоредбата на чл. 14, ал. 1 от НПК, регламентираща един основен принцип на
наказателното производство, Съдът, Прокурорът и Разследващите органи вземат
своите решения по вътрешно убеждение, основано на обективно, всестранно и пълно
изследване на всички обстоятелства по делото, като се ръководят от закона.
Прокурорът
упражнява законовите си правомощия, дадени му с разпоредбата на чл. 243,
ал. 1 и ал. 2 от НПК, като изгражда изводите си въз основа на цялостен анализ
на материалите по ДП. Съгласно нормата чл. 242, ал. 1 от НПК, след като получи
делото Прокурорът прекратява, спира наказателното производство, внася
Предложение за освобождаване от наказателна отговорност с налагане на
административно наказание или Предложение за споразумение за решаване на
делото, или повдига обвинение с Обвинителен акт, ако са налице основанията за
това. Преди да прекрати наказателното производство, Прокурорът е длъжен да
извърши проверка дали са събрани доказателствата, необходими за разкриване на
обективната истина и с оглед на тяхната преценка да провери дали извършеното
деяние съставлява престъпление и от кое лице е извършено престъплението.
Съдебният контрол върху Прокурорското
постановление, както вече бе посочено по-горе в настоящото изложение, е въведен
от закона по отношение на неговата процесуална и материална законосъобразност,
като Съдът не може да действа като орган на разследването. И това е така, тъй
като в процесуалния закон изрично са определени разследващите органи, които
могат да събират доказателства на ДП. Съдът не е надлежен разследващ орган в
това производство. Затова, при съдебния контрол върху Постановлението на
Прокурора за прекратяване на наказателното производство, могат да бъдат
съобразявани само тези доказателствени материали, които са били събрани до
завършване на разследването. Отделно от това, следва да се има предвид, че
съгласно чл. 127 от Конституцията на Република България, в изключително
правомощие на Прокуратурата е дали да започне наказателно преследване, срещу
кое лице и за какво престъпление.
Престъплението по чл.172 Б ал.1 от НК е престъпление на просто извършване – формално престъпление, като изпълнителното деяние се състои в използване в търговската дейност на марка, обект на изключителното право на марка, без съгласието на притежателя на това право. Самата норма на чл.172 Б ал.1 от НК е бланкетна, като за изясняване елементите от състава на престъплението следва да се ползва и специалния нормативен акт – Закона за марките и географските означения /ЗМГО/. Легалното определение на марка е дадено в чл.9 ал.1 от ЗМГО – „Марка е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Такива знаци могат да бъдат думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от такива знаци.”. Правото върху търговска марка съгласно чл. 13, ал. 1 от ЗМГО включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност знак, който най-общо е сходен или идентичен на марката, за означаване на стоки и услуги, които са сходни или идентични на тези, за които марката е регистрирана, или на различни и несходни стоки и услуги, когато съществува възможност сходството на знаците да доведе до объркване на потребителите, както и за всякакви стоки и услуги, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на РБ и използването на знака извлича без основание облаги от отличителния й характер или от известността й, респ. уврежда притежателя й (чл. 13, ал. 1, т. 1 - т. 3 от ЗМГО). Формите на "използване" на марка по смисъла на чл. 13, ал. 1 от ЗМГО са посочени в ал. 2 на същата разпоредба. Всяко използване по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО на знак от категорията на посочените в чл. 13, ал. 1 от същия закон без съгласието на притежателя на търговската марка е прогласено от чл. 73 от ЗМГО за нарушение на изключителното право върху марката. Използване в търговската дейност по смисъла на закона представлява поставянето на знака върху стоките или техните опаковки- чл. 13, ал. 2, т. 1 от ЗМГО, предлагането на стоките за продажба или пускането им на пазара или съхранението им с тези цели - чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО, вносът или износът на стоки с този знак - чл. 13, ал. 2, т. 3 от ЗМГО или използването на знака в търговски книжа или реклами - чл. 13, ал. 2, т. 4 от ЗМГО. Всяко използване по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО на знак с характеристиките по чл. 13, ал. 1 от ЗМГО, без съгласието на притежателя на търговската марка, е нарушение на изключителното право върху марката - чл. 73, ал. 1 от ЗМГО, което дава право на притежателя й на иск за защита по реда на чл. 75 във вр. с чл. 76 от ЗМГО. Според
дефиницията на § 1, т. 12 от ДР на ЗМГО по смисъла на този
закон понятията внос и износ се отнасят до стоки, носещи знак, идентичен или
сходен на регистрираната марка, но не и еднакъв с нея т. е., това са стоки,
маркирани с неоригинален знак, който не е оторизиран от титуляра.
Предмет на престъпление по чл.172 б ал.1 от НК са стоки с поставен без съгласие на маркопритежателя знак, който може да бъде идентичен или сходен на регистрираната търговска марка.
В жалбата е налице оплакване, че прокурорът се позовал на заключението на вещото лице по въпроса, че степента на сходство не е в състояние да обърка потребителя, като излага доводи за необоснованост и неяснота в закючението на вещото
лице,което въпреки задължителните указания на въззивната инстанция отново е
изготвило заключение в противоречие със
задължителните методически указания по чл.12 от ЗМГО . Посочено е още,че вещото
лице дори не е посочило в заключението си регистровия номер на защитената
международна марка и т.н . По същество моли да се отмени обжалваното
постановление и да се укаже на наблюдаващият прокурор,че следва да назначи
повторна експертиза.
Съдът като съобрази доводите в жалбата ,материалите по делото и
обжалваното постановление на РП Свиленград,намира следното:
Това е именно основния въпрос по съществото на делото на който решаващият орган на досъдебното производство - прокурора, следва в постановлението си даде отговор на собственото си вътрешно убеждение в тази насока, основано на събраните доказателства след проведено пълно и всестранно разследване, а именно: дали в случая е налице идентичност или сходство или и двете по смисъла на чл.13 ал.1 т.1 -3 от ЗМГО като се съобрази с указанията на т.р. № 1 /2013 г. на ОСНК на ВКС/ ,когато знакът е копие или имитация на регистрирана марка и е поставен върху идентични стоки, вероятността за объркване на потребителя се предполага, без да е необходимо нейното доказване и тогава допълващото нарушение е по чл.13 ал.1 т.1 от ЗМГО или се касае за сходство по смисъла на чл. 13 ал.1 т.2 от ЗМГО при което вероятността на объркване не се предполага а следва да се установи обективно/.
Според МОТИВИТЕ на това тълкувателно решение по т.2 ,ВКС сочи,че твърде
често, под влияние на експертни преценки за несъществени разлики между
инкриминирания и регистрирания знак /различен цветови нюанс, по-голям или
по-малък мащаб на изображението и др./, се приема, че поставеният знак е сходен
на търговската марка, поради което е релевантна хипотезата на чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Всъщност и в
този случай се касае за идентичен знак - имитация на оригиналния, и когато той
се използва за идентични стоки е налице хипотезата на чл. 13, ал. 1, т. 1 от ЗМГО. Стоките с
фалшифицирани търговски марки според т. 14/а/ от Споразумението ТРИПС са
"всякакви стоки, включително опаковки, носещи без разрешение търговска
марка, идентична с валидно регистрирана търговска марка във връзка с тези стоки,
или когато не може да бъде разграничена относно основните им характеристики от
подобна търговска марка, и която вследствие на това нарушава правата на
притежателя на въпросната търговска марка." чл. 16, т. 1 от същото
Споразумение презюмира, че "в случай на използване на идентичен знак за
идентични стоки или услуги следва да се предполага вероятност от
объркване."
Цитираните разпоредби
допускат, че при стоките с фалшифицирани марки са възможни варианти на
идентичността на знака, която може да се прояви като силно подобие или като
неразграничимо или трудно разграничимо сходство с основните характеристики на
оригинала. В същата насока на разсъждения е и становището, изразено в т. 3 от Тълкувателно
решение № 1, от 15.06.2009 г. по тълкувателно дело № 1/2008 г. на
ОСТК, според което "поставеният от трето лице графичен знак върху стоките
представлява копие или имитация на марката, независимо дали изображението е
идентично или сходно на знака, придобил качеството на марка по силата на
регистрация по чл. 10 от ЗМГО."
Разграничението между
оригинални и фалшифицирани стоки е по линията на съгласието на маркопритежателя
за използване на търговската марка за идентични стоки, а не по линия на
тъждественост на неправомерно използваното означение на регистрирания знак. При
фалшификатите е нарушена основната функция на марката - да указва произход.
Поставеният върху тях знак не позволява относително осведоменият и в разумни
граници наблюдателен потребител да разбере дали стоките са с произход от
притежателя на марката или свързано с него предприятие, или произхождат от
друго лице. (2)
Той е лишен от възможност да сравни непосредствено и пряко възприемания знак и
марката. Несъществените различия между тях не са в състояние да задействат
оценъчен потенциал, който да противодейства на имитативното внушение на
фалшификата, поради което следва да бъдат пренебрегнати. Ето защо, когато
знакът представлява копие или имитация на регистрирана марка и е поставен върху
идентични стоки, вероятността за объркване на потребителя се предполага без да
е необходимо нейното доказване. В този случай нарушението на правото върху
марка е по чл. 13, ал. 1, т. 1 от ЗМГО.
При втория вариант на
използване на идентичен или сходен знак - този по чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, сходството е
различно от копието или имитацията на марката при фалшифицираните стоки.
Съгласно т. 8 от Преамбюла на Регламент № 207/2009 г. от 26.02.2009 г.
относно марката на общността /кодифицирана версия/ понятието за сходство следва
да се тълкува във връзка с вероятността от объркване. Последната е функция от
съществуването на различни фактори, и по-специално от признаването на марката
на пазара, от връзката, която може да се направи с използвания или
регистрирания знак, от степента на сходство между марката и знака и между
обозначените стоки или услуги. Престъпление по чл. 172б от НК е възможно и при
предпоставките на чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, но при
достигане до правния извод за вероятност от объркване за потребителя, тъй като
в този случай тя не се предполага и е конкретно обективно условие за
предоставяне на наказателноправна защита на правото върху марка.
Сходният знак присъства и в
хипотезата на чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗМГО. Тази
разпоредба защитава маркопритежателите от действия, определяни като
"размиване", "опетняване" или "получаване на
готово". Характерно е за тях, че за разлика от случаите по чл. 13, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗМГО, не се предвижда вероятност за
объркване на потребителите. Така формулираното нарушение на правото върху марка
не попада в обхвата на чл. 172б от НК, тъй като е свързано с
допълнителен обективен признак - установяване на известността на по-ранната
марка на територията на Република България, за което в ЗМГО е предвиден
специален ред.
Както се посочи по горе,
наблюдаващият прокурор е прекратил наказателното производство,което
прекартително постановление е било отменено от въззивната инстанция по
посочените по горе доводи.
Въпреки указанията на
въззивната интанция и указанията на наблюдаващият прокурор към разследващият
орган да назначи допълнителна експертиза
и респективно такава е била назначена ,вещото лице/същото и по
първоначалната/ в унисон с първото си заключение е дало отговори на поставените
въпроси,като многократно в допълнителното заключение е препращало към мотивите
от първоначално назначената експретиза,без да даде конкретни и точни отговори
съобразявайки указанията на въззивният съд и задължителните за него МУ .
Споделя се доводът на
жалбоподателят,че вещото лице в допълнителното заключение ,твърде общо е
засегнало международната марка,дори без да посочи нейният регистров номер
и в тази връзка липсват конкретни заключения
от негова страна.
Въпреки указанията на въззивната
инстанция, вещото лице не е отчело вида на търговската марка, а именно, че
същата е „измислена“, тоест представлява дума, специално създадена, за да бъде
използвана като търговска марка. При фантазиините думи белегът отличителност по
смисъла на чл. 9, ал. 1 от ЗМГО е изразен в най-ясна степен,но това
обстоятелство не е коментирано от вещото лице. При сравняването на словната
марка с веществените доказателства вещото лице неправилно е приело, че липсва
визуално сходство между изписването на словната марка “KILLTOX” и използвания
израз “АLLKILLTOX”.
Съгласно Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО визуалното сходство се
определя изключително от дължината на
думите, брой еднакви букви, срички или думи, строеж на думите,поради
което не е взето впредвид от вещото лице правилото, че когато едната марка се включвала изцяло в другата, те са
сходни до степен, която може да създаде вероятност за объркване на
потребителите, при условие, че стоките, за които са предназначени марките са
идентични - дезинфектанти; препарати за унищожаване на вредни
животни.
Предвид изложеното съдът счита,че
възражението за порочност на изготвеното от вещото лице допълнително заключение
за основателно.
Настоящият съдебен състав намира, че изготвената в хода на досъдебното
производство допълнителна експертиза не е достатъчно пълна, тъй като не дава
отговор на въпроси от значение за предмета на доказване, каквито са сходството
на стоките, наличието на отличителни елементи и т.н.. Същевременно даденото допълнително заключение се намира в
противоречие с част от насоките, дадени с Методическите указания по чл. 12 от
ЗМГО, поради което съдът намира, че в хода на досъдебното
производство не са извършени всички възможни действия по разследването.
С оглед спецификата на
материята би било наложително да се назначи нова експертиза с друго вещо лице
или тройна такава.
Поради това следва да се
приеме, че наказателното производство е напълно неоснователно прекратено-при
отсъствие на предпоставките на чл. 243,ал.1,т.1 НПК.
Този извод, при гореизложените правни аргументи, налага и цялостната
отмяна на обжалваното постановление от 05.02.2020г на прокурор от РП Свиленград.
Водим от изложеното и на основание чл.243,ал. 4 и ал.5 НПК, съдът:
О П Р Е Д Е Л И :
ОТМЕНЯ Постановление от 05.02.2020г на прокурор от
РП-Свиленград за прекратяване на
наказателното производство водено по ДП
№ 423/2018г по описа на РУ Свиленград, образувано за престъпление по чл.172б,ал.1 от НК. ,като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ВРЪЩА досъдебното производство
на РП Свиленград за изпълнение на указанията, дадени в съобразителната
част на настоящото определение.
Определението подлежи на обжалване и протестиране пред ХОС,
в 7-мо дневен срок от съобщаването на
страните.
Районен съдия:......................