Р Е Ш
Е Н И Е № 108
Град Несебър, 07.04.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд, трети състав, в открито съдебно заседание на десети февруари, през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР ПЕТРОВ
При секретаря Диана Каравасилева, като разгледа докладваното от съдия Петър Петров административно наказателно дело № 1805 по описа за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на “С.М.” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя и едноличен собственик на капитала М.П.Д., против Наказателно постановление № 459339-F502371 / 26.08.2019г., издадено от Д.Т.В. – Началник на Отдел “Оперативни дейности” – Бургас в Централно управление на НАП, с което на основание чл.185, ал.2, изр.2, във връзка с ал.1 от ЗДДС му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 500 лева за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС.
Жалбоподателят отрича да е извършил вмененото му административно нарушение, както и че актосъставителят не е отчел, че за констатираната при проверката разлика в размер на 136 лева са представени доказателства, че тази сума е платена чрез ПОС терминално устройство, като актът за установяване на административно нарушение (АУАН), въз основа на който е издадено обжалваното наказателно постановление (НП), е бил предварително съставен. Административно наказващият орган от своя страна не е изпълнил задължението си по чл.52, ал.4 от ЗАНН да провери законосъобразността на акта, да се съобрази с подаденото в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН възражение срещу акта и да изследва спорните обстоятелства като подложи на преценка доказателствата по административно наказателната преписка. Като процесуални нарушения посочва и непосочването в акта на ЕГН-а на свидетелите по акта, както и липса на описание на обстоятелствата, при които е извършено вмененото на жалбоподателя административно нарушение, с което са нарушени съответно т.7 и т.4 на чл.42 от ЗАНН. Моли постановлението да бъде отменено.
В съдебно заседание дружеството-жалбоподател не се представлява нито от законен нито от процесуален представител. Представил е писмено становище, в което обаче са изложени доводи, различни от тези, изложени в жалбата, и касаещи друг вид нарушение, различно от това, което е предмет на настоящото дело.
Административно наказващият орган се представлява в съдебно заседание от процесуален представител, който заявява, че оспорва жалбата като неоснователна, като отрича да са допуснати твърдените от жалбоподателя процесуални нарушения. Признава, че проверяващите са констатирали при проверката, че е било извършено плащане чрез ПОС терминално устройство, но това обстоятелство не е било отразено в дневния финансов отчет и доказателства за такова плащане не са били събрани в хода на административно наказателното производство.
Съдът след като обсъди и прецени събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупността им, намира за установени следните факти:
На 26.07.2019г. за времето от 18:26 часа до 19:40 часа И.Н.Б.– “старши инспектор по приходите” в ГД“ФК“ – ОД Бургас, и А.Д.Ш. – „инспектор по приходите“ в ГД”ФК” – ОД Бургас, са извършили проверка по спазване на данъчно-осигурителното законодателство в търговки обект – релакс център „С.М.“, находящ се м к.к. Слънчев бряг, хотел „Р.С.“, стопанисвано от „С.М.“ ЕООД, ЕИК *******, в качеството му на наемател, а за резултатите от проверката съставили Протокол за извършена проверка сер.АА № 0005229/26.07.2019г. Според съдържанието на протокола проверката е започнала с извършването на контролна покупка, а на проверката е присъствала Б.Г.Д., която е работила за дружеството на длъжността „фризьор“, за която контролна покупка, изразяваща се в ползване на услугата масаж на стойност 35 лева, не е бил издаден фискален касов бон. След легитимиране на органите по приходите е направена проверка на касовата наличност от намиращото се в обекта работещо и свързано с НАП фискално устройство „Datecs DP 25“ с инд № DT479393 и фискална памет № 02597732. Попълнен е от Б.Г.Д. Опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката, според който наличните пари в касата са в размер на 180 лева. Изрично е отбелязано в протокола, че в търговския обект има плащане с POS-терминал в размер на 136 лева, както и че паричните средства в началото на работния ден са в размер на 100 лева. От изведения дневен финансов „Х“ отчет е установено, че разчетената касова наличност е в размер на 316 лева (налична сума в размер на 180 лева, в която се включва и паричните средства в началото на работния ден – 100 лева, и плащанията чрез POS-терминал в размер на 136 лева). Разпоредено е било на управителя на дружеството, стопанисващо обекта – „С.М.“ ЕООД, да се яви лично или чрез упълномощено лице, както и Б.Г.Д., на 29.07.2019г. в 15:30 часа в сградата на ТД на НАП Бургас за съставяне на АУАН.
На 29.07.2019г. в сградата на ТД на НАП – Бургас свид. А.Д.Ш. – “инспектор по приходите” в ЦУ на НАП е съставила АУАН № F502371 / 29.07.2019г. за това, че при извършена проверка на 26.07.2019г. в 18:26 часа в търговски обект – релакс център „С.М.“, находящ се в к.к. Слънчев бряг, хотел „Р.С.“, стопанисван от „С.М.“ ЕООД, ЕИК *******, се установило, че съгласно дневен финансов „Х“ отчет № 0003616/26.07.2019г. от монтираното и функциониращо към момента на проверката фискално устройство модел „Datecs DP 25“ с инд. № DT479393 и фискална памет № 02597732, разчетената касова наличност е в размер на 316 лева; фактическата наличност на паричните средства в касата на търговския обект съгласно съставен опис на паричните средства е в размер на 180 лева. Сумата на паричните средства в касата е изброена от Б.Г.Д. с ЕГН ********** – лице, боравещо с паричните средства в търговския обект и приело плащането. Фискалното устройство притежава операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми. Установена е промяна в касовата наличност на търговския обект в размер на 136 лева, която представлява извеждане на пари в касата и която не е регистрирана във фискалното устройство. Актосъставителят е квалифицирал нарушението по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗЗД. Освен от актосъставителя и от управителя на дружеството-жалбоподател, актът е подписан и от двамата свидетели, присъствали при съставянето на акта.
Разпитан в качеството му на свидетел, актосъставителят потвърждава направените от него констатации при проверката, като уточнява, че са имали предварителна информация за търговеца, стопанисващ проверявания обект, както и че на Б.Г.Д. също е бил съставен АУАН за неиздаването на фискален бон при извършената контролна покупка. Заявява, че не може да посочи на какво се дължи установената разлика от 136 лева.
В срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН дружеството-жалбоподател и подал възражение срещу акта, в който е изложил доводите, послужили впоследствие при обжалване на постановлението. С възражението са представени 3 броя документи за извършени на 26.07.2019г. плащания чрез POS-терминал, съответно в 11:10 часа – 26 лева, в 16:44 часа – 40 лева, и в 17:41 лева – 70 лева, или общо сумата в размер на 136 лева, платени по този начин в деня на проверката. Приложен е и дневния финансов „Х“ отчет, в който е отразена сумата в размер на 316 лева, в който освен служебно въведените 100 лева в началото на работния ден съдържа информация и за осъществените на 26.07.2019г. продажби и плащанията – 80 лева в броя и 136 лева, чрез POS-терминал – общо 216 лева.
Административно наказващият орган е издал наказателното постановление, в което е възпроизвел съдържанието на акта и също е посочил, че е нарушен чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, и е наложил санкцията.
Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от лице имащо правен интерес да обжалва НП, поради което е процесуално допустима – НП е връчено на 20.11.2019г., а жалбата срещу него е подадена на 27.11.2019г.
Настоящото производство е от административно наказателен характер. Следва да се отбележи, че актовете за установяване на административно нарушение нямат обвързваща доказателствена сила, т.е. посоченото в акта не се счита за доказано. Разпоредбата на чл.84 от ЗАНН препраща към разпоредбите на НПК относно правилата за производството по разглеждане на жалбите. Съгласно чл.14, ал.2 от НПК нарушителят се счита за невиновен до доказване на противното по безспорен начин. Съгласно ППВС № 10/1973г., което е задължително за съдилищата, „отразените в акта фактически констатации не се считат за установени до доказване на противното”. Т.е. актът за установяване на административно нарушения няма обвързваща доказателствена сила. Това означава, че административно наказващият орган следва в административно наказателното производство да докаже по категоричен начин, с допустими от закона доказателства, че е извършено претендираното нарушение и че то е извършено от посочения като нарушител. Ако административно наказващият орган не докаже твърдените от него факти, то издаденото от него наказателно постановление ще бъде незаконосъобразно и ще следва да бъде отменено. Съответно, за да бъде наказателното постановление законосъобразно, то при съставяне на акт и издаването на постановлението следва да бъдат спазени и съответните процесуални правила за това.
Нито в хода на проведеното от административно наказващия орган производство, нито по време на съдебното следствие бяха събрани категорични доказателства, установяващи по несъмнен начин, че констатираната разлика между фактическата наличност на паричните средства и разчетената касова наличност от ФУ обуславя промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ, че тази промяна е извън случаите на продажби и за търговеца, стопанисващ проверявания търговски обект, е възникнало задължение да регистрира тази промяна във ФУ чрез операциите „служебно въведени” и „служебно изведени” суми. Наказващият орган не е изпълнил задълженията си по събиране на доказателства, тъй като именно в тежест на АНО е да докаже нарушението и неговият автор, като се базира на събрани доказателства, а не на предположения, още повече, че АУАН не се ползва с презумптивна доказателствена сила.
Разпоредбата на чл.107, ал.2, предл.2 и ал.3 от НПК, във връзка с чл.84 от ЗАНН вменява на съда задължение да събере всички доказателства по исканията на страните, както тези, които разобличават дееца, така и тези, които го оневиняват или смекчават отговорността му, да ги обсъди и прецени, като изложи своите доводи защо кредитира едни, а отхвърля други. Но разпоредбата на чл.52, ал.4 от ЗАНН предвижда, че преди да се произнесе по преписката, наказващият орган проверява акта с оглед на неговата законосъобразност и обоснованост и преценява възраженията и събраните доказателства, а когато е необходимо, извършва и разследване на спорните обстоятелства. Като не е спазена обаче в случая разпоредбата на чл.52, ал.4 от ЗАНН от страна на наказващия орган, нарушението на тази норма е напълно достатъчно за да обоснове незаконосъобразност на обжалвания акт и отмяната му на това основание, като се избегне разглеждането на спора по същество. Нито в хода на проведеното от АНО производство, нито по време на съдебното следствие бяха събрани категорични доказателства, установяващи по несъмнен начин извършване на нарушението от страна на жалбоподателя, напротив, представени са достатъчно убедителни доказателства (протоколът от извършената проверка и документите, доказващи плащане чрез ПОС-терминално устройство), които опровергават констатациите в акта и необоснованите изводи на наказващия орган. Фактическото описание на нарушението в наказателното постановление е механично възпроизведено от описанието на тези факти в акта, поради което логично постановлението страда от идентични пороци, обосноваващи извод за липса на реквизит по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, което означава неспазване на императивна законова разпоредба.
Следователно, наличният по делото доказателствен материал, при тежест на доказване, лежаща изцяло върху административно наказващия орган, не позволява формирането на категоричен и несъмнен извод за извършено от страна на жалбоподателя административно нарушение с посочената в АУАН и НП правна квалификация по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ.
Ето защо съдът приема, че твърдяното административно нарушение не е доказано, а обжалваното наказателно постановление е неправилно и незаконосъобразно и е издадено при съществени процесуални нарушения и при необосновано и неправилно приложение на материалния закон.
Поради това не може да се иска от съда да приеме, подобно на актосъставителя и наказващия орган, единствено въз основа на изложеното от тях съответно в акта и постановлението, че констатираната от тях разлика, представлява промяна в касовата наличност и същевременно не е формирана например от неотчетени продажби, в който случай се изключва съставомерността на деянието по чл.33, ал.1 от наредбата. За тези обстоятелства не само не бяха ангажирани доказателства пред съда, но се установи, че въобще не са били предмет на изследване в хода на административно наказателното производство.
Предвид изложеното, съдът намира, че жалбата е основателна и издаденото наказателно постановление следва да се отмени изцяло като незаконосъобразно.
Страните не са направили разноски по делото, не претендират такива, поради което и съдът не следва да се произнася по присъждане на такива разноски.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Несебърският районен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 459339-F502371 / 26.08.2019г., издадено от Д.Т.В. – Началник на Отдел “Оперативни дейности” – Бургас в Централно управление на НАП, с което за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, на “С.М.” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя и едноличен собственик на капитала М.П.Д., е наложена имуществена санкция в размер на 500 лв. (петстотин лева) на основание чл.185, ал.2, изр.2-о, вр. ал.1 от ЗДДС, като незаконосъобразно.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд – Бургас в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: