Р Е
Ш Е Н
И Е
№ *0 106
Гр.ДОБРИЧ 01.11.2021г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД ТЪРГОВСКО
ОТДЕЛЕНИЕ в публичното заседание на първи октомври през две хиляди двадесет и
първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛИНА ПАСКАЛЕВА
При участието на секретаря Билсер
Мехмедова - Юсуф като разгледа докладваното от Председателя т.д.№254/2019г. по
описа на ДОС и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството по делото е образувано по
предявени от ЕООД „Т. Т.“, ЕИК **, ЕАД „Р.“, ЕИК **, ЕООД „Е. Б.“, ЕИК **,
всички заедно като участници и съдружници в О.
„Б.“ ДЗЗД, с код по БУЛСТАТ **, със седалище и адрес на управление гр.С.,
ул.“Ч. М.“ №А срещу О. К., с БУЛСТАТ ** с адрес гр.К., ул.“Д.“ №*,
представлявана от кмета на О. при условията на обективно кумулативно
съединяване осъдителни искове:
с
правно основание чл.79, ал.1, пр.1 във връзка с чл.*6, ал.1 ЗЗД за
заплащане на сумата от 130 009.25
лв., представляваща
част от дължимото плащане от 171 533 лв. за изпълнение по Договор № **/3.1-03/**от 07.10.2013 г. и
фактура **/11.12.2014г., ведно със законна лихва върху тази сума,
считано от датата на завеждане на исковата молба до окончателното й изплащане;
в условията на евентуалност иск с правно
основание чл.55, ал.1, предложение първо от ЗЗД за заплащане на сумата от 130 009.25
лв., претендирана като неоснователно обогатяване на ответника, поради
спестяване на разходите за извършване на СМР, по заплащането на които е
изпаднал в забава, ведно със законната лихва върху главницата, считано от
завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на сумата,
с правно основание чл.92 ЗЗД за
заплащане на сумата от 10 000.00 лв., частичен иск от общо дължим размер
от 128 649.17 лв. на неустойка за
забава за периода от 11.01.2015г. до датата на предявяване на исковата молба.
Претендират се и сторените по делото
разноски.
По делото е прието за съвместно
разглеждане заявено от ответника О. К. при условията на евентуалност възражение
за извършване на съдебно прихващане на претендираната от ищеца сума в размер на
130 009,25 лева със същата по размер сума, представляваща обезщетение за
неустойка в полза на О. К., произтичаща от чл.34 на Договор № **/ 3.1 - 03/
2010002 - § - 01, сключен между страните по делото по реда на ЗОП на
07.10.2013г.
Претенциите на ищците се основават на
следните, изложени в исковата молба обстоятелства:
О.
„Б.“ ДЗЗД е създадено на 14.12.2012г. с цел: Участие в открита процедура
за възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки, с предмет
„Р. и частична реинтеграция на ранно-византийската крепост и аварийно укрепване
на Скална църква „**“, АР „ **“,
включваща две обособени позиции, с възложител О. К..
След надлежно и успешно участие в
обществената поръчка, на основание нарочно Решение №311/29.05.2013г. на Кмета
на О. К., О. „Б.“ ДЗЗД е определено за изпълнител на обособена позиция № 1 „Р.
и частична реинтеграция на ранно-византийската крепост, АР „** и на
07.10.2013г. между О. „Б.“ ДЗЗД и О. К. са сключени два договора:
Първият договор е с №*/3.1-03/2010/002-S-01, с предмет: Р. и частична реинтеграция на
ранно-византийската крепост и аварийно укрепване на Скална църква „**“, АР „**“, обособена позиция №1 с
предмет: Р. и частична реинтеграция на ранно-византийска крепост;
Вторият договор е с №**/3.1-03/2010/002-S-02, с предмет: Р. и частична реинтеграция на
ранно-византийската крепост и аварийно укрепване на Скална църква „**“, АР „**“,обособена позиция №2 с предмет:
Аварийно укрепване на Скална църква „**“,АР
„**“.
Въз основа на тези договори О.то се е
задължило да извърши възложената работа, в т. ч. доставката на материалите,
извършване на СМР, на организационни и координационни дейности и процедури по
приемане и въвеждане в експлоатация на двата обекта по обособени позиции №1 и
№2.
Тези свои задължения О.то е изпълнило,
което се установява и от съставените документи: Акт образец 15 от 19.09.2014г.,
озаглавен Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа; Протокол образец 16 от *.11.2014г.
за установяване годността на ползване на строежа, съгласно който Държавна
приемателна комисия приема строителството и установява годността на ползване на
строежа, като в този акт са описани два броя констативни актове Образец 15 – от
19.09.2014г. за установяване годността за
приемане на подобект I – първи етап
от строежа и от 21.12.2013г. за подобект II – втори етап на строежа.
Съгласно сключения договор ответникът се
е задължил да заплати стойността на действително извършените СМР, по единични
цени от количествено-стойностната сметка на изпълнителя по договора-ищците в
настоящото производство.
През периода на действие на договора О.
К. е заплащала сравнително в срок приетите дейности, но след приемане на всички
СМР съгласно Акт образец 15 от 19.09.2014г. отказва да извърши дължимото
последно окончателно плащане, въпреки че са налице всички законови и уговорени
в договора основания за това.
О.
„Б.“ ДЗЗД е издало и представило
на О. К. фактура № **/11.12.2014г., на обща стойност от 392 708.03 лв. О.
К. и извършила частично плащане по фактурата, в размер на 230 927.20 лв.,
като по този начин остава да дължи сума в размер на 171 533.00 лв., която
сума е ликвидна и изискуема от 11.01.2015г. (с оглед уговорката в договора за плащане 30 дни след
предаване на фактурата) и която сума
не е заплатена до предявяване на исковата молба.
Възложителят е в забава на своето
задължение за плащане, считано от 11.01.2015г., поради което и на основание
чл.33 от процесния договор дължи на изпълнителя неустойка, която не може да
бъде в размер повече от 142 944.17 лв.
На 19.09.2014 г. О. К. изпратила на
ищеца писмо изх. №**/13.12.2014 г., с което го
уведомила, че дължи неустойка за
забава, съгласно чл.34, ал.1 от подписания договор в размер на 171 533,00 лв.,
която ще бъде прихваната от дължимите следващи плащания по договора от
възложителя. Според ищеца не е налице основание за реализиране на неустоечната
клауза в договора, още повече такова, което е твърдяно от О. в посоченото
писмо. Невярно е твърдението на ответната О. за забава от 66 календарни дни в
изпълнението на строителните дейности, за която „не са налице основателни
причини“. В хода на извършване на строително-монтажните работи и съгласно чл.3
от Договора и предвидената в последната клауза възможност за удължаване на
сроковете за изпълнение, определени в чл. 2 от същия, при условията на чл.43,
ал.2 ЗОП, както и съгласно разпоредбите на Закона за устройството на
територията, регулиращи обществените отношения свързани с непреодолимата сила
и/или непредвидените обстоятелства в хода на строителството, О. „Б." ДЗЗД
е представило на О. 6 брои Докладни, в които надлежно са посочени
периодите и дните с гъста мъгла и силен вятър, заледяване и обилен снеговалеж,
през които дни на практика изпълнението на СМР е било напълно невъзможно именно
поради силно влошени метеорологични условия, които сами по себе си обосновават пълна
невъзможност за изпълнение на строителните дейности. Твърдението на О., че са
налице 66 дни неоснователна забава на изпълнението не кореспондира с
обективната действителност. Евентуално, такова твърдение може да има само за 10
дни забава на извършване на строително-монтажните работи от страна на О.то.
От друга страна, простото и фактическо
твърдение за наличие на обстоятелства, които са от значение към уговорената
неустоечна клауза не са достатъчни сами по себе си да реализират действието на
последната. Последната константна и задължителна съдебна практика не позволява
извънсъдебно извършване на прихващане на твърдение за неустойка, което освен
всичко друго е и оспорено от насрещната страна, със задължение, което вече е
ликвидно и изискуемо, съгласно реално настъпили и доказани факти от обективната
действителност, каквито се явяват реализираните в чл.5 от Договора условия и с
оглед на които О. следва да извърши в пълен размер дължимото от нея окончателно
плащане. Неустойката, като отделен правен институт и в случай, че бъде
разглеждана като задължение за плащане се характеризира като такова със съвсем
различна ликвидност и изискуемост, от основно поетото по договора задължение на
Възложителя за заплащане на извършената и приета работа.
Извършените изчисления от О., по повод
паричната основа, върху която следва да се определя съответно и евентуално
дължимата неустойка е изначално сгрешена, с оглед разпоредбите на сключения
между страните договор. Така, в чл.34, ал.1 от Договора, страните единодушно са
се договорили, че : ,,В случай, че не
извърши в срок възложеното му строителство, изпълнителят ще дължи на възложителя
неустойка в размер на 0,5% от общата
стойност на строителните работи,
установена в т. 5 от договора, за всеки ден просрочие, но не повече от 10% от
общата стойност на строителните работи, установена в т.5“. На първо място липсва установена
такава стойност в т.5 от договора, което от своя страна повдига въпроса за
действителността на така уговорената неустоечна клауза. На второ място, О. К.
не съобразява обстоятелството, че общата стойност на строителните работи по
договора е в размер на 1 429 441, лева без ДДС, и че съответно неустойка може
да бъде начислявана само и единствено върху реалната стойност на строителните
работи по обекта без ДДС, тъй като е всеобщо известно, че данък добавена
стойност е косвен данък, който съобразно своята природа се начислява върху
стойността на стоките и услугите и не съставлява част от тяхната стойност, като
това обстоятелство е закрепено, както в Закона за данък върху добавената
стойност, така и в константната съдебна практика. Съответно, основата като сума
на база на която следва да се изчислява евентуално дължимо неустоечно
задължение от страна на О. „Б." ДЗЗД по договора е в размер на 1 429 441,
71 лева, а не в размер на 1 715 330,05 лева.
Така, дори и теоретично ищецът да
възприеме (което не се прави), че е налице основание за начисляване на
неустойка, то съгласно представените писмени доказателства установяващи
основателност на забавянето в размер на общо 56 дни и съгласно изложеното
по-горе по отношение на основата, на която следва да се изчислява неустоечното
задължение като съотношение, то евентуално дължимата неустойка следва да бъде
изчислена само за 10 дни, по 0,5 % за всеки ден, общо 5% и то от 1 429 441,71
лева, като съгласно тези изчисления, неустоечното задължение не може да бъде
по-високо от 71 472,08 лева.
Не е налице възможност евентуалната и
оспорена от насрещната страна неустойка да бъде прихващана с реално дължимо
задължение за плащане по договора и поради обстоятелството, че в сключения
между страните договор има предвиден особен ред за удържане на неустойки,
разписан в чл.32, от договора, като от тълкуването на разпоредбите поместени в
него може да се стигне до единствено възможния правен извод, а именно че
неустойката, в случай, че не е оспорена от насрещната страна се удържа от
предоставената от същата страна гаранция за добро изпълнение, която и
понастоящем не е възстановена на Б. ДЗЗД.
Съгласно уговорената неустоечна клауза
чл.33 от Договора, а именно: „В случай, че не изплати в срок уговореното
възнаграждение, възложителят ще дължи на изпълнителя неустойка в размер на 0.5%
за всеки ден просрочие, но не повече от 10% от общата стойност на строителните
работи, установена в чл. 4 от Договора. Както стана ясно по-горе, стойността на
строителните работи е в размер на 1 429 441,71 лева. Възложителят е в
забава да изпълни своето задължение за плащане, считано от 11.01.2015г. и до
настоящия момент, като е съобразена уговорката в договора, че плащане се дължи
в 30 дневен срок. При всички положения,
плащане не е извършено на падежа, възложителят е в забава, но така както е
уговорена неустоечната клауза, то дължимата неустойка не може да бъде в размер
на повече от 10% от 1 429 441,71 лева, или повече от 142 944,17 лева.
В срока по чл.367 ГПК ответната О. К. е депозирала отговор на
исковата молба.
Ответникът не спорва факта, че между
страните по делото е валидно възникнало облигационно отношение въз основа на
процесния договор. Съгласно същия ищецът е
поел задължението да изпълни СМР на обща стойност 1 715 330,07 лева с
включено ДДС, при договорен срок за изпълнение 4,63 месеца или 141 календарни
дни. Няма спор по отношение на договорения срок и начин на плащане, които
съгласно чл.5, ал.1 от договора включват авансово плащане в размер на 5% от
общата цена с ДДС, междинни 3-месечни плащания, платими в срок до 60 дни и
окончателно плащане в срок до 30 дни след подписване на двустранен протокол Акт
образец № 19, акт образец №15, разрешение за ползване на всички обекти и
фактура от изпълнителя. Ангажирана е отговорността на страните при забава, за
заплащане на неустойка по силата на разпоредбите на чл.33 и чл.34 от договора.
Ответната страна не спори, че
изпълнението на ищеца по договора е започнало с подписването на протокол за
определяне на строителна линия и ниво и за откриване на строителна площадка на
23.10.2013 год. В действителност възложените СМР са изпълнени от ищеца, за
което са съставени съответните документи за приемането им, издадена е и
фактура. По последната е извършено частично плащане от О. К. в общ размер на
сумата от 230 927,20 лева при фактурирана сума в размер на 392 708,03 лева.
Основанието за частично неизпълнение на
задължението на ответника за заплащане стойността на изпълнените СМР в размер
на 171 533,00 лева е констатираното забавяне за извършване в срок на
възложеното строителство, възлизащо на 66 дни. Предвид това и на основание чл.
34 от сключения между страните договор О. К. ангажира отговорността на
изпълнителя за заплащане на неустойка в размер на сумата от 171 533,00 лева.
Правото да получи неустоечно обезщетение О. К. в качеството си на възложител е
упражнила по силата на чл.103, ал.1 ЗЗД, като на 13.12.2014 г. е отправила до
изпълнителя писмо, материализиращо изявление за прихващане на изискуемите и
ликвидни взаимнодължими суми.
Дори и да се приеме, че неспазеният
краен срок се дължи на забава в изпълнението на строителните работи за период
по-кратък от 66 дни, то дните на забава при всички случаи са повече от
двадесет. А съгласно текста на чл.34 от процесния договор, двадесет дни са
максимално предвидения срок за ангажиране на неустоечната отговорност на
изпълнителя. Необходимите според този регламент дни, калкулирани при
договорените проценти остойностяват неустойката на сума в размер от 171 533,00
лева. При определяне на неустоечната сума, възложителят се е ръководил от
разпоредбата на чл.34 и чл.4 от сключеният между страните договор, според които
в случай на неизпълнение в срок на възложеното строителство се дължи неустойка
в полза на възложителя в размер на 0,5% от общата стойност на строителните работи,
но не повече от 10 %. Видно от чл. 4 от договора общата цена за изпълнение е 1
715 330,05 лева с включено ДДС. Именно върху тази стойност възложителят е
калкулирал неустоечното си обезщетение в прихванатия размер.
Ответникът е разпоредител с бюджетни средства
и осъществява стопанска дейност, по повод на която е регистриран по ЗДДС.
Процесната фактура, издадена от ищеца е получена и осчетоводена в
счетоводството на О. К., включена е в дневниците за покупко-продажби и в СД по
ЗДДС за съответния данъчен период, за който се отнася, но не е ползвано право
на данъчен кредит по нея, тъй като такъв следва да е свързан със стопанската й
дейност. Съответно за неустойката, претендирана от О. К. за прихващане няма
издадена фактура. Размерът й е изчислен според уговорката в чл.34 от договора,
според която няма изрично предвиждане
общата стойност на строителните работи да се определя без включено ДДС.
Съгласно чл.*, ал.2 ЗДДС възнаграждението за неустойка с обезщетителен характер
не се включва в данъчната основа, а това означава че върху стойността на
претендираната за заплащане по един договор неустойка не се начислява ДДС.
Цитираната норма обаче не съдържа в себе си правило, по което се изчислява
размера на неустойката, съответно не оказва, че неустойката се начислява само
върху данъчната основа по фактура, респективно по общата стойност на СМР. Тя -
неустойката е обезщетение и страните са свободни отнапред да уговорят вида и
начина на изчисляването й. В тази договорна свобода ЗДДС не може да се намесва.
В случая предвид текста на чл.34 от договора страните по него за избрали
определяне на неустойката в пълния размер на забавената цена с включено в нея
ДДС. Категорично липсата на формулировка за изключването на ДДС от общата
стойност на СМР като основа за изчисляване на дължимата неустойка, сочи на
такава постигната договореност. Това правно съждение се налага и след
съобразяване на всички клаузи на договора, от които е видно, че в конкретни
хипотези страните са постигнали договореност, при която основата за изчисляване
на съответни вземания се определя изрично чрез формулиране на текст предвиждащ
включването или не на ДДС. Така например чл.5, ал.1 и чл.32, ал.1 от договора.
Съобразявайки гореизложеното се налага
като основателен и законосъобразен извода, че чрез валидно извършеното
прихващане на сумата от 171 533,00 лева двете насрещни задължения-
претендираното от ищеца и прихванатото се считат за погасени. Това определя
исковете по чл.79, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.*6 ЗЗД и чл.86 ЗЗД като неоснователни
и подлежащи на отхвърляне. Идентично е становището и по отношение на евентуално
предявения иск с правно основание чл.55, ал.1, предл.1 и чл.86 ЗЗД. Престацията
направена от ищеца, в качеството му на изпълнител по процесния договор в
действителност е приета от възложителя, но не без правно основание. Съответно
на годно правно основание не е извършил плащане с оглед извършеното
прихващане. Не е налице неправомерно и неоснователно разместване на блага,
поради което не е осъществен състава на предвидената в чл.55 хипотеза, водещо
до отхвърляне и на тази претенция като неоснователна.
В случай, че с оглед представените
доказателства и установяемите с тях факти и обстоятелства, както и с оглед
извършеното от ищеца оспорване на размера на прихванатото неустоечно
обезщетение, съдът счете, че твърдяното от ответната О. извънсъдебно
прихващане не е произвело своя правен и финансов ефект, то се прави искане в
настоящото производство да бъде разгледано при условията на евентуалност
възражение за извършване на съдебно прихващане на претендираната от ищеца сума
в размер на 130 009,25 лева със същата по размер сума, представляваща
обезщетение за неустойка в полза на О. К., произтичаща от чл.34 на Договор № **/
3.1 - 03/ 2010002 - § - 01, сключен между страните по делото по реда на ЗОП на
07.10.2013г. Претендираната за прихващане
сума в полза на ответника е формирана на база от 0,5% от общата стойност
на извършените СМР по чл.4 от договора (с включено ДДС), но не повече от 10%,
за допусната от ищеца като изпълнител забава в изпълнението на СМР за срок от
66 дни, която сума се счита за ликвидна и изискуема на 19.09.2014г. /датата на
приключване на строителните работи и приемането им с акт обр. 15/.
Наведено е
възражение за изтекла давност по отношение
на ищцовата претенция за заплащане на неустойка в размер на 10 000 лева.
Съгласно нормата на чл. 111, б. „б" ЗЗД с изтичане на тригодишна давност
се погасяват вземанията за обезщетения и неустойки. Съобразявайки регламента на
чл. 114, ал. 4 от ЗЗД, според който давностния срок при искове за неустойка за
забава започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката,
договореностите на страните за дължима неустойка в размер на 0.5 % за всеки
ден просрочие, но не повече от 10% от общата стойност на строителните работи /
чл.33 от процесните договори/, както и посочения от ищеца падеж -11.01.2015
год., се налага извода, че правото да се претендира соченото вземане е
погасено по давност на 21.01.2018 г.
Ищецът е подал допълнителна искова молба,
с която оспорва заявеното възражение за прихващане.
Излага се, че са
неоснователни твърденията на ответната страна, по отношение на това, че
давността на предявения частичен иск за неустойка е изтекла, тъй като същата е
прекъсната със завеждане на първия иск, като частичен, пред Окръжен съд град
Добрич, а именно с депозираната искова молба с вх. №5753/11.09.2017 г. Отделно
процесната фактура е от дата 11.12.2014г., като падежът за нейното плащане,
съгласно уговорките в договора, настъпва в срок до 30 календарни, при наличие
на допълнително упоменатите условия.
Ответникът не
спори факта за наличието на валидно възникнало облигационно правоотношение
между страните в настоящото производство; договорения срок и начин на плащане, извършените
от него плащания, във връзка с действието и изпълнението на договора. Ответната
страна изрично посочва, че не оспорва започването на изпълнението на
договорните задължения от страна на ищеца, както това, че в действителност
всички възложени СМР са изпълнени от ищеца, за което свидетелстват и
съставените между страните, а и в някои случаи между страните и трети лица,
писмени доказателства, по повод и на което ищецът е издал фактура, която е
платена от ответника, но само частично. Ответникът не оспорва, че работата е изпълнена
в пълен обем е и приета напълно без и забележки от него.
Оспорва се
твърдението на ответника, че е налице забавяне на изпълнение на поетите в
договора задължения от страна на ищеца в размер на 66 дни.
Предвид
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от сключения между страните договор и нейното
правилно тълкуване, не може да стигне до извод за наличие на обстоятелства,
даващи основание на ответника да претендира неустоечно вземане. Може да се
говори евентуално за забава на изпълнението с не
повече от 10 дни, които от своя страна, съгласно предвиденото в сключения от
страните договор не могат да реализират повече от 5% неустойка, от общата
стойност на строително монтажните работи
по договора,
която цена
е описаната в договора сума без ДДС, тъй като неустойката не е уговорена като
част от общо дължимата сума по него. За такава забава може да се говори само и
единствено в случай, че се възприеме крайната дата на извършване на СМР е тази
на Констативния акт за установяване
годността на строежа (акт образец №15) - 19.09.2014г. Неправилно е тази дата да
бъде възприемана като момента, в който СМР са извършени, тъй като това е датата
на която са приети, което е различно.
Още с исковата
молба са представени доказателства, че ищецът е изпълнил обществената поръчка, като
се е възползвал от предвидената в чл.3
от Договора възможност за удължаване на предвидените в чл.2 срокове за
изпълнението му, при условията на чл.43, ал.2 от ЗОП, разпоредбите на ЗУТ и раздел
XIII „Непреодолима сила и/или непредвидени обстоятелства", като са представени 6 броя
докладни
до ответника в настоящото производство, в качеството му на възложител. В тези
докладни са изрично посочени периодите и дните с гъста мъгла, силен вятър,
заледяване и обилен снеговалеж, температури под 8 градуса и др., през които
изпълнението на СМР е било невъзможно поради силно влошени метеорологични
условия, обосноваващи невъзможност за изпълнение на строителни дейности.
Предвид визираните доклади, съставени и двустранно подписани на основание
предвидената в чл.3 от Договора възможност за удължаване на предвидените в чл.
2 срокове за изпълнението му, както и с оглед представената справка от НИМХ,
както и с оглед надлежните Актове за спиране на строителството (Акт Образец
№10) твърдяната от ответника в размер на 66 дни се намалява с
56 дни, като разликата е в размер на 10 дни. По този начин максималната забава,
за която евентуално може последният да настоява е не повече от 10 дни.
Строителството е
започнало на 23.10.2013 г. Срокът за изпълнение на възложените СМР е в размер
на 4,63 месеца, или 141 дни, което обстоятелство е изрично заявено от ответника
в отговора на исковата молба. Според ищеца 4,63 месеца, с оглед конкретните
броеве календарни дни от 23.10.2013 г., е в
размер 143 дни. Съгласно представените Доклади за наличие на метеорологични
обстоятелства правещи невъзможно изпълнението на СМР, за периода от 01.11.2013
г. до 28.01.2014 г. са налице общо 56 дни,
в които
изпълнение на възложените СМР е било невъзможно. Съгласно Акт образец
№10/18.01.2014 г., строителството е спряно за периода от 18.01.2014 г. до
14.03.2014 г., или 57 дни, съгласно нарочния акт, образец
№11/14.03.2014 година. Съгласно Акт образец №10 от 19.03.2014 г.,
строителството на обекта е спряно на 19.03.2014 г. до 23.05.2014 г., включително,
съгласно Акт образец №11 от 23.05.2014 г., или общо за 180 дни, в които законосъобразно изпълнението на поетите СМР е било
спряно.
Оспорва се твърдението на ответника, че датата,
която следва да се приеме като крайна за изпълнение на СМР по договора е
19.09.2014г. - датата на която е съставен Акт образец №15. Този акт по своето същество и
предназначение не удостоверява кога дадените СМР са изпълнени,
а
удостоверява кога изпълнението им е прието от възложителя. Това са два различни
юридически
факта. В договора между страните е уговорен срок за изпълнение на възложените
строително-монтажни работи, а не срок за тяхното приемане. Тоест, уговорен е
срок за извършване на съответни фактически действия само и единствено от страна
на Изпълнителя, докато срокът за приемане на извършеното изисква извършване на
допълнителни и различни правни и фактически действия, както от страна на
изпълнителя, така и от страна на възложителя, а и от страна на трети лица,
които не са участници във валидно възникналото и обвързало страните по договора
облигационно правоотношение. Поради това не може да се твърди забава на
изпълнителя до подписване на определен Акт, с който се приема извършеното,
което подписване не е поставено изцяло и в зависимост само от неговото
поведение, а зависи, както и от волята на възложителя, така и от тази на трети
лица. Така, от съществено значение е кога в действителност възложените
строително-монтажни работи са изпълнени, а не кога са приети с нарочен акт
образец, респективно кога са извършени и кога е установено, че същите са
извършени.
С оглед
представения от ответника доказателствен материал - всички 121 Актове за установяване на всички
видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващ че са постигнати изискванията
на проекта
(Акт
образец №12), е видно, че съгласно разпоребите на ЗУТ и Наредба №3 от
31.07.2003 г. по надлежния ред е констатирано, че последното извършено от
изпълнителя действие по изпълнение на възложените СМР е осъществено на 03.09.2014 г. - датата, на която е съставен последния
Акт образец №12, с който е констатирано неговото извършване, както и че са
постигнати изискванията на проекта. Всички тези актове констатират отделно всяка една
позиция, съгласно отделните протоколи за приемане на извършени СМР, подписани
между страните, тоест констатират всяко едно отделно извършено действие, като
част от всички дължими действия, съставляващи общия обем на възложените
строително-монтажни работи. Именно
тази дата - 03.09.2014 г. следва да се приеме като датата, на която възложените
строително-монтажни работи са извършени окончателно.
Ответникът
представя „Констативен акт за установяване
съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това, че
подробният устройствен план е приложен по отношение на застрояването" (Акт образец №3), съставен на 08.09.2014 г. В този акт, длъжностно лице от общинската
администрация, заедно със сторителния надзор и с техническия ръководител на
изпълнителя, заедно констатират, че: 1) Строителните и монтажни работи
по фундаментите на строежа са
завършени, строежът - съответства; 2) На издадените строителни книжа не са допуснати
отклонения; 3) Подробният устройствен план е
приложен по отношение на
застрояването. Тоест,
от тези констатации ясно и недвусмислено личи, че всички СМР-та са били
извършени, тъй като в противен случай подобни констатации няма как да бъдат
осъществени и то тристранно и по надлежния ред. Още от заглавието на акта е
видно, че се установява съответствие на строеж, тоест е налице годен и
завършен обект, като строителен продукт, който може да бъде обект на извършване
на нарочна проверка, която да установи спазени ли са, или не съответните
изисквания.
Не може да се
говори за наличие на каквато й да е забава и
поради това, че страните са договорили
срока на договора в две хипотези, които са
дадени алтернативно, заключение до което може да се стигне след правилно
тълкуване разпоредбата на чл. 2, ал, 2 от договора. Там е разписано, че срокът
за изпълнение на предмета на договора е: ,,...4,63
месеца, но не по-късно от
датата, на която приключва изпълнението на проекта, считано от датата на
подписване на протокол за определяне на строителна линия и ниво и за откриване
на строителна площадка (акт образец №2) до подписване на Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа (Акт образец №15), но не по-късно
от приключване на проекта, съгласно Наредба №3 от 31.07.2003 година за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството". Предвид волята на страните, разписана в цитираните
разпоредби не може да се говори за наличие на забава, тъй като действителните
договорки на страните са, че срокът на изпълнение на възложените СМР е или 4.63
месеца, или дадената алтернатива: „но не
по-късно от датата, на която приключва изпълнението на проекта...". Ако действителната воля на страните беше да уговорят
само и единствено срок за изпълнение, който следва да се брои само в месеци, то
разпоредбата в договора, уреждаща срокът за изпълнение на СМР от изпълнителя
щеше да бъде уговорена само и единствено като абсолютно и конкретизиран период
от време, а нямаше да бъде разписана и втората алтернатива. Тоест, дадения като
алтернатива краен срок „... но не по-късно от ..." е спазен, което се
потвърждава и от изявленията в отговора на исковата молба.
От важно
значение е и обстоятелството, че възложителят по договора е приел без забележки
извършеното от изпълнителя (като дори не го оспорва в настоящото производство).
Подписал е Съответните протоколи за приемане на извършените СМР, в които са
обективирани всички действия по цена и количество, което е в пълно съответствие
с чл. 4, ал. 2 от Договора. В своето писмо с изх.№РД-01-6590/13.12.2014 г. (представено с исковата молба, с което прави неуспешен опит за
извънсъдебно прихващане на задължението му, с необоснованото твърдение за
дължима към него неустойка), а и с оглед процесуалноправното му поведение и другите
представени от него доказателства, ответникът признава, че стойността на
действително извършените СМР по договора е в размер на 1 715 330, 05 лева.
Така, възложителят приема изпълнението без забележки, подписва всички изискуеми
от закона актове, признава действителната стойност на извършените СМР и
обстоятелството, че следва да бъде заплатена на изпълнителя, без изобщо да
загатне и/или да констатира, че е налице забавяне от страна на последния.
Въпреки това, в един по-късен момент, а именно към 13.12.2014 г., тоест 2
месеца след като е приел извършената работа без забележки, ответникът прави
неоснователни твърдения за наличие на забавено изпълнение, във връзка с които
необосновано се опитва да формира насрещна парична неустоечна претенция.
Ответникът не
е подал отговор на допълнителната искова молба.
Съдът,
след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно
и по вътрешно убеждение, приема за установено следното от фактическа и
правна страна:
Със споразумение от 14.12.2012г.
/л.8-10/ е създадено О. „Б.“ ДЗЗД с
участници и съдружници ЕООД „Т. Т.“, ЕИК **, ЕАД „Р.“, ЕИК **, ЕООД „Е. Б.“,
ЕИК ** и цел: Участие в открита процедура за възлагане
на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки, с предмет „Р. и
частична реинтеграция на ранно-византийската крепост и аварийно укрепване на
Скална църква „**“, АР „ **“, включваща
две обособени позиции, с възложител О. К..
Страните не
спорят и по делото се установява, че между ответната О. К. в качеството на
възложител и О. „Б.“ ДЗЗД в качеството на
изпълнител е
възниклало валидно облигационно отношение въз основа на сключен по реда на ЗОП
Договор № **/3.1-03/**от 07.10.2013г. с предмет „Р.
и частична реинтеграция на ранно-византийска крепост и аварийно укрепване на
Скална църква „ **“, АР „**“ /л.11-23/. Договореният срок за
изпълнение е 4,63 месеца или 141 календарни дни
съгласно чл.2 и с възможност за удължаването му съгласно чл.3.
Общата стойност на СМР, уговорена в чл.4
ал.1 от договора е 1 715 330,05 лв. с вкл.ДДС и
1 429 441,71 лв. без ДДС. Тази стойност е получена след
остойностяване на приложените количествени сметки за видовете СМР, с включени
всички начисления към единичните цени. Начинът на плащане е уреден в чл.5 ал.1 от
договора и включва: авансово плащане - 5
% от общата цена с ДДС; междинни тримесечни плащания, платими в срок до 60 дни
при наличие на двустранен протокол за изпълнение на СМР – Акт Обр.19 и фактура и
окончателно плащане - в срок до 30 дни
след подписване на двустранен протокол
Акт Обр.19, Акт Обр.15 и Разрешение за ползуване на всички обекти и фактура от изпълнителя.
Договорено е
между страните, че сроковете може да се удължават при условията на чл.43, ал.2
от ЗОП, разпоредбите на ЗУТ и раздел 13 „Непреодолима сила и /или
непредвидени обстоятелства“, като изпълнителят може
да поиска удължаване на периода на изпълнение, като за целта съгласно чл.3,
ал.3 от Договора се съставя констативен протокол, подписан от представители на
двете страни, с който се удължава срока за изпълнение на договора.
В чл.32 от договора е договорена
гаранция за добро изпълнение и същата е предоставена като банкова гаранция до
размер на 3 % от стойността на договора без ДДС. Гаранцията служи съгласно чл.32, ал.3 от договора за
компенсиране на възложителя за разходи за отстраняване на констатирани
недостатъци и за вреди; за удържане на неустойка; при прекратяване на договора
по вина на изпълнителя и за отстраняване на недостатъци, констатирани след
датата на завършване на работите. Същата
е била валидна до 15.12.2014г. и поради непредявяване на искане за изплащането
й от О. К. в този срок е изтекла изцяло и автоматично.
Отговорностите при забава и неустойки са
регламентирани в чл.33 и чл.34 от договора. В чл.33 на договора е предвидена
дължима от възложителя неустойка за забава в изплащането на уговореното
възнаграждение по 0.5 % за всеки ден просрочие, но не повече от 10% от общата
стойност на строителните работи. Съгласно чл.34 от договора, изпълнителят дължи
на възложителя неустойка по 0.5 % за всеки ден просрочие, но не повече от 10%
от общата стойност на строителните работи за закъснение изпълнението на възложеното му строителство.
Не спори, че изпълнението на
задълженията по договора е започнало с подписването на протокола за определяне
на строителна линия и ниво и за откриване на строителна площадка съобразно Акт
Обр.2 от 23.10.2013г. /л.132, 133/. Крайният срок на договора според чл.2, ал.2
е уточнен до подписване на Констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа Акт Обр.15, но не по-късно от датата на приключване на
проекта, съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството.
Според ал.3 на същия чл.2 предмета на договора се счита за завършен на датата, на която е издадено последното
Разрешение за ползване на съответния подобект.
При подписан Акт Обр.2 на 23.10.2013г. крайният договорен срок за
изпълнение на договора се явява 13.03.2014г.
По делото е представен Протокол за
приемане на извършени СМР от 19.09.2014г., Акт Обр.15 /л.37-48/, подписан от
представител на възложителя, строителния надзор и изпълнителя, съгласно който
приетите за извършени СМР, предмет на договора, са на обща стойност
1 300 092,49 лв. без ДДС и
1 560 110,99 лв. с ДДС. Представеният протокол установява по несъмнен
начин датата, на която са приети от
възложителя изпълнените СМР - 19.09.2014г.
На *.11.2014г.
строителството е прието и от Държавна приемателна комисия, подписан е Протокол
Обр.16 /л.49-57/ за установяване на годността на ползване на строежа. В т.1.1.8
от протокола са описани и 2 броя констативни актове Обр.15 – от 19.09.2014г. за
установяване годността за приемане на
подобект І – първи етап от строежа и от 21.12.2013г. за Подобект ІІ – втори
етап на строежа.
Страните
не спорят и по извършените по договора плащания. За окончателното разплащане по
процесния договор е издадена фактура №**/11.12.2014г. на стойност
351 288,59 лв. Приспаднатият аванс е в размер на 24 031,90 лв. При
стойност на сделката 327 256,69 лв. и начислен ДДС в размер на
65 451,34 лв., остатъчната сума за плащане е 392 708,03 лв. На
17.12.2014г. на О.то от О. К. е изплатена сумата от 221 175,03 лв., като
неплатеният остатък по фактурата възлиза на 171 533,00 лв.
О. К. е изпратила на ищцовото О. писмо изх. №**/13.12.2014 г., с което го е уведомила, че дължи неустойка за забава, съгласно чл.34,
ал.1 от подписания договор в размер на 171 533,00 лв., която ще бъде прихваната
от дължимите следващи плащания по договора от възложителя.
Договорът
за изработка, уреден с разпоредбите на чл.258-*9 ЗЗД, по своята правна същност представлява
неформална, консенсуална,
комутативна, възмездна двустранна сделка, като при учреденото от нея
материално правоотношение за ищеца са породени две основни облигаторни задължения
– да изработи съобразно поръчката в срок, без отклонение от нея и без
недостатъци уговорената работа и да я предаде на възложителя, а за
ответника – да приеме/одобри извършената работа и да заплати уговореното
възнаграждение на изпълнителя.
Събраните по делото доказателства
удостоверяват, че ищецът по делото действително е предоставил на ответника
договорените работи, които ответната страна е приела без възражения, поради
което за нея е възникнало задължението да ги заплати. При това следва извод за
основателност на претенцията на ищеца за заплащане на сумата от 130 009.25
лв., представляваща
част от дължимото плащане от 171 533 лв. за изпълнение по Договор № **/3.1-03/**от 07.10.2013 г. и
фактура **/11.12.2014г. Страните не спорят и се установя, че
от сумата за плащане по процесната фактура - 392 708,03 лв., на
ищцовото О. изплатена сумата от 221 175,03 лв. и неплатеният
остатък възлиза на 171 533,00 лв.
С оглед приетото от съда по отношение
претенцията на ищеца за заплащане на неизплатената част от дължимото по
договора възнаграждение в размер на претендираната от него сума от 130009,25
лв., следва да бъдат разгледани направените от ответника правопогасяващи
възражения.
С писмения отговор ответникът оспорва
исковата сума като недължима, тъй като е направил прихващане на дължимата му от ищеца неустойка в размер на 171 533,00
лв., т.е. ответникът твърди, че е извършил извънсъдебно прихващане с негово
насрещно вземане. Съгласно разпоредбата на чл.103, ал.1 ЗЗД, когато две лица си
дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако
вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване от задължението си.
Въведените от закона изисквания за изискуемост и ликвидност на вземането, с
което се иска да бъде извършено прихващане, се отнасят до възникването и
надлежното упражняване на потестативното право на извънсъдебно прихващане. При
това, правният ефект на материалноправното изявление за прихващане, т.е. на
извънсъдебното прихващане, настъпва с факта на отправяне на изявлението от
едната страна до другата страна по реда на чл.104, ал.1, изр.първо ЗЗД, от
който момент насрещните вземания се считат погасени до размера на по-малкото от
тях. В конкретния случай по
делото е представено отправено до ищеца волеизявление, съгласно изискването на
чл.104, ал.1 ЗЗД – л.60,61. Тъй като вземането се оспорва
от ищеца, съдът прави извод за липсата на две насрещни изискуеми и ликвидни вземания, предхождащи настоящия процес, каквото е изискването на
чл.103, ал.1 ГПК и извод, че предходно прихващане не е
извършвано. С оглед на това, съдът намира
за недоказано твърдението на ответника, че исковата претенция е погасена,
поради извършено извънсъдебно прихващане преди образуване на делото.
Горните съображения налагат разглеждане
на направеното от ответника при условията на евентуалност възражение за
прихващане (съдебно прихващане) на исковата сума с насрещно вземане, произтичащо от същия
договор в размер на 171533,00 лв., представляващо изискуемо и ликвидно вземане за неустойка за забава. Правният
ефект на евентуалното възражение за прихващане, като процесуален способ за
защита срещу иска, настъпва с влизане в сила на съдебното решение, с което се
установява съществуването, изискуемостта и ликвидността на насрещното вземане,
като съдебната компансация погасява насрещните вземания занапред. В случая,
ответникът твърди, че договорените СМР са извършени от ищеца със закъснение,
поради което по силата на сключения договор му се дължи неустойка за забавеното
изпълнение на работите в размер на 171533,00 лв., за 66 дни забава.
Проследявайки хронологията на
строителния процес – начало на строителните работи, спиране, период на
изпълнение и възобновяване, вещото лице по
приетата СТЕ /л.501-508/ дава заключение, че общият период на изпълнение
на възложените СМР /от откриване на строителната площадка – на 23.10.2013г. до 03.09.2014г.
– датата на фактическото приключване на СМР, установено с Акт обр.12 от
03.09.2014г. -л.287 по делото/ е 192 календарни дни. С разпоредбата на чл.34 от договора страните са уговорили
неустойка за закъснение изпълнението на «възложеното му строителство». Установява се
по делото, че строителството е било осъществено окончателно на 03.09.2014 г. - датата, на която е съставен последния Акт образец №12, а
не както твърди ответника на 19.09.2014г. – датата на съставяне на Констативен акт за установяване годността за приемане
на строежа Акт Обр.15. Така при договорен срок на изпълнение на строителните
дейности от 141 дни, забавата в изпълнението се равнява на 51 календарни дни.
От
представените доказателства, включително и заключението по СТЕ, се установява,
че ищецът се е възползвал от предвидената в чл.3 от договора възможност за
удължаване на предвидените в чл.2 срокове за изпълнение при условията на чл.43
ал.2 от ЗОП, разпоредбите на ЗУТ и раздел ХІІІ „Непреодолима сила и/или
непредвидени обстоятелства” - 6 броя докладни до възложителя /л.62-68/, в които
са посочени периодите и дните с гъста мъгла и силен вятър, заледяване и обилен
снеговалеж, през които изпълнението на СМР е било невъзможно поради силно
влошени метеорологични условия, обосноваващи невъзможност за изпълнение на
строителни дейности. Получаването на тези докладни от О. не е оспорено. От справката, предоставена от НИМХ, филиал Варна /л.460-463/, за количеството на валежите, скоростта на
вятъра над 15м/сек. и дните с мъгла за периода
от 01.10.2013г. до 31.01.2014г. в района на археологичен резерват **,
с.Камен бряг, О. К. е видно, че в посочените в докладните дни, общо 56 на брой,
действително са били налице твърдяните силно влошени метеорологични условия,
покриващи хипотезата на непреодолима сила по смисъла на постигнатите
договорености между страните.
При това следва извод за липса на
твърдяната от ответната О. К. забава в изпълнението на СМР по договора.
Претендираната със заявеното от ответника възражение неустойка за забава не се
дължи.
При направения извод за неоснователност
и недоказаност на направеното възражение
за прихващане, исковата претенция по чл.*6, ал.1 ЗЗД като основателна следва да
бъде уважена изцяло. С оглед заявеното искане върху сумата следва да бъде
присъдена и законната лихва от датата на подаване на исковата молба /пощенско
клеймо от 10.12.2019г./ до окончателното й изплащане.
При този изход на спора не подлежи на
разглеждане предявения в условията на евентуалност иск с правно основание
чл.55, ал.1, предложение първо от ЗЗД за заплащане на сумата от 130 009.25
лв., претендирана като неоснователно обогатяване на ответника, поради
спестяване на разходите за извършване на СМР, по заплащането на които е
изпаднал в забава, ведно със законната лихва върху главницата, считано от
завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на сумата.
Ищецът претендира и заплащане на
неустойка в размер на 10 000.00 лв., частичен иск от общо дължим размер от
128 649.17 лв. на неустойка по
чл.33 от договора за забава в периода от
11.01.2015г. до датата на предявяване на исковата молба.
Съгласно уговореното в чл.5, ал.1, т.3
от договора окончателното плащане от възложителя е дължимо в срок до 30
календарни дни от „наличие“ на фактура, издадена за дължимото плащане. Фактура
№** е издадена на 11.12.2014г., при което 30-дневния срок за плащането й е
изтекъл на 10.01.2015г. и считано от 11.01.2015г. ответникът е в забава. Съгласно
чл.33 от договора в случай, че не изплати в срок уговореното възнаграждение, възложителят
ще дължи на изпълнителя неустойка в размер на 0.5% за всеки ден просрочие, но
не повече от 10% от общата стойност на строителните работи, установена в чл. 4
от договора, която съдът възприе в размер на 1 429 441,71 лева.
Установява се, че възложителят е в
забава при изпълнението на задължението за плащане на уговореното
възнаграждение, при което за ищеца е възникнало претендираното вземане за
неустойка. Дължимата неустойка за един
ден просрочие е 7 147,21 лв. (1 429 441,71 лв. х 0,5% на ден), а максималният размер на неустойката – 10 % от
общата стойност на строителните работи е 142 944,17 лв. (20 дни просрочие).
Ответникът от своя страна е релевирал
възражение за погасяване на тази искова претенция по давност. Доколкото се
касае за неустоечна клауза, то съгласно чл.111, б.б ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се
погасяват с изтичане на тригодишна давност. При искове за неустойка за забава
давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява
неустойка – така чл.114, ал.4 ЗЗД. От настъпване изискуемостта на вземането за
неустойка до предяване на исковата претенция – на 10.12.2019г. са изминали повече от три години. Искът е
погасен с тригодишната давност по чл.111, б.б ЗЗД и следва да бъде отхвърлен.
С оглед изхода
на спора, съразмерно на уважената/отхвърлената част от исковите претенции
разноски се дължат и на двете страни, както следва: на ищеца в размер на 5744,98
лв. (5200,37 лева – платена държавна такса; 92,86
лв. – депозит по ССчЕ; 451,75 лв. – депозит по СТЕ) и на ответника в размер на
344,02 лв. (34,75 лв. – депозит по СТЕ; 309,27 лв. – заплатено адвокатско
възнаграждение).
Водим от изложеното Окръжният съд,
Р Е Ш И :
ОСЪЖДА О. К., с БУЛСТАТ ** с адрес гр.К.,
ул.“Д.“ №* представлявана от кмета на О. да заплати на ЕООД „Т. Т.“, ЕИК **,
ЕАД „Р.“, ЕИК **, ЕООД „Е. Б.“, ЕИК **, всички заедно като участници и
съдружници в О. „Б.“ ДЗЗД, с код по
БУЛСТАТ **, със седалище и адрес на управление гр.С., ул.“Ч. М.“ №А, на
основание чл.79, ал.1, пр.1 във връзка с чл.*6, ал.1 ЗЗД, сумата от 130 009.25 лв., представляваща част от дължимото
плащане от 171 533 лв. за изпълнение по Договор № **/3.1-03/**от 07.10.2013 г. и
фактура **/11.12.2014г.,
ведно със законна лихва върху тази сума, считано от датата на завеждане
на исковата молба – 10.12.2019г. до окончателното й изплащане.
ОТХВЪРЛЯ предявения от ЕООД „Т. Т.“, ЕИК
**, ЕАД „Р.“, ЕИК **, ЕООД „Е. Б.“, ЕИК **, всички заедно като участници и
съдружници в О. „Б.“ ДЗЗД, с код по
БУЛСТАТ **, със седалище и адрес на управление гр.С., ул.“Ч. М.“ №А срещу О. К., с БУЛСТАТ ** с адрес гр.К., ул.“Д.“ №*
представлявана от кмета на О. иск с правно основание чл.92 ЗЗД за заплащане на
сумата от 10 000.00 лв., частичен иск от общо дължим размер от
128 649.17 лв. неустойка за забава
за периода от 11.01.2015г. до датата на предявяване на исковата молба, поради
ПОГАСЯВАНЕ НА ВЗЕМАНЕТО ПО ДАВНОСТ.
ОСЪЖДА О. К., с БУЛСТАТ ** с адрес гр.К.,
ул.“Д.“ №* представлявана от кмета на О. да заплати на ЕООД „Т. Т.“, ЕИК **,
ЕАД „Р.“, ЕИК **, ЕООД „Е. Б.“, ЕИК **, всички заедно като участници и
съдружници в О. „Б.“ ДЗЗД, с код по
БУЛСТАТ **, със седалище и адрес на управление гр.С., ул.“Ч. М.“ №А сторените
по делото разноски в размер на 5744,98 лв.
ОСЪЖДА ЕООД „Т. Т.“, ЕИК **, ЕАД „Р.“,
ЕИК **, ЕООД „Е. Б.“, ЕИК **, всички заедно като участници и съдружници в О. „Б.“ ДЗЗД, с код по БУЛСТАТ **, със седалище
и адрес на управление гр.С., ул.“Ч. М.“ №А да заплати на О. К., с БУЛСТАТ ** с
адрес гр.К., ул.“Д.“ №* представлявана от кмета на О. сторените по делото
разноски в размер на 344,02 лв. лв.
Решението подлежи на въззивно обжалване пред
Апелативен съд гр. Варна в двуседмичен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: