Р
Е Ш Е
Н И Е
№.............
град Шумен, 28.07.2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – град Шумен, в публичното заседание на
двадесет и девети юни две хиляди двадесет и втора година в състав:
Административен
съдия: Снежина Чолакова
при секретаря Вилиана
Русева, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 118 по описа за 2022 година на Административен съд – гр.Шумен, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.215, ал.1 от Закона за устройство
на територията, във връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
(АПК).
Съдебното производство по делото
е образувано по жалба на М.А.П. с ЕГН **********, с адрес ***, със съдебен адрес
*** И.А.№ 91, ет.2, ап.3, депозирана против Заповед № РД 25-598 от 25.03.2022г.,
издадена от Кмета на Община Шумен, с която е наредено премахването на незаконен
строеж «Ремонт на втори жилищен етаж, разположен над търговското помещение»
находящ се в имот с ид.№ 83510.667.91.1.2 по КК на гр.Шумен, с административен
адрес гр.Шумен, ул.В.Л.№ 13А, като строежът да бъде премахнат доброволно и за
сметка на собственика М.А.П. с ЕГН **********, в 150 дневен срок, считано от
получаване на заповедта и въз основа на съгласуван с Община Шумен технически
проект за възстановяване в първоначален вид.
В жалбата се излагат
доводи за незаконосъобразност на атакуваната заповед, по същество свеждащи се
до издаването й при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила и изискванията за форма, както и в нарушение на материалния закон. В
тази връзка се твърди, че е налице съществено противоречие между мотивите и
диспозитива на обжалвания акт. В мотивите се сочи, че оспорващата е изградила
незаконен строеж в първи жилищен етаж – самостоятелен обект с ид.№ 83510.667.91.1.2 по КК на гр.Шумен, като съществуващият
над етажа таван е преобразуван във втори жилищен етаж без разрешение за строеж.
Със заповедта обаче е разпоредено премахването на извършения ремонт на жилищния
етаж, разположен над търговското помещение, в който М.П. е извършила ремонтни
дейности, за които не се изисква разрешение за строеж. Твърди се също, че
служителите, издали констативния протокол, въз основа на който е постановена
заповедта, не притежават необходимата компетентност. Сочи се също, че заповедта
няма адресат, в разрез с изискванията на чл.59, ал.2, т.3 от АПК, както и, че е
издадена в нарушение на чл.35 от АПК, предвид необсъждане на направените от
оспорващата възражения по повод съставения констативен акт. Въз основа на
изложените доводи се отправя искане за отмяна на атакуваната заповед.
В съдебно заседание
оспорващата, редовно призована, се представлява от процесуален представител Ж.П.-
адвокат от ШАК, която поддържа жалбата по аргументите, изложени в нея. Отправя
искане за отмяна на атакуваната заповед, както и за присъждане на сторените
деловодни разноски.
Ответната страна – Кмет
на Община Шумен, чрез процесуалния си представител юрисконсулт И.К., оспорва
жалбата. В хода на устните състезания излага аргументи за неоснователност на
оспорването, сочейки, че заповедта е аргументирана, съдържа всички необходими
реквизити и е издадена в съответствие с материалния закон, доколкото е налице
извършен строеж без съответно разрешение за строеж и одобрени проекти. Въз
основа на изложените аргументи отправя искане за отхвърляне на оспорването като
неоснователно. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Шуменският административен
съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за
установено следното от фактическа страна:
Видно от нотариален
акт за продажба на недвижим имот № 94, том II, рег.№ 6316, дело № 275 от 2009г., издаден на 21.04.2009г. от нотариус с
район на действие – Шуменски районен съд, Й.Г.Н. с ЕГН ********** е закупила
самостоятелен обект, предназначен за търговска дейност, с площ 14 кв.м. с
ид.№ 83510.667.91.1.1 по КК на
гр.Шумен и самостоятелен
обект, предназначен за търговска дейност, с площ 51 кв.м.с ид.№ 83510.667.91.1.3 по КК на гр.Шумен, находящи се в
партерния етаж на масивна двуетажна жилищна сграда с ид.№ 83510.667.91.1 по КК на гр.Шумен, построена в поземлен
имот с ид. № 83510.667.91 по КК на
гр.Шумен, с административен адрес гр.Шумен, ул.В.Л.№ 13-А.
По силата на Договор
за доброволна делба № 65, том VI, рег.№ 13025 от 2020г., сключен
на 18.11.2020г., М.А.П. придобила собствеността върху поземлен имот с ид. № 83510.667.91 по КК на
гр.Шумен, с административен адрес гр.Шумен, ул.В.Л.№ 13-А.
Със Заявление за
административна услуга рег.№ 94-00-5427 от 09.09.2021г. Й.Г.Н. сезирала кмета
на Община Шумен с искане за проверка по повод извършван през лятото на 2021г.
ремонт на втори етаж от жилищната сграда, намираща се в поземлен имот с ид.№ 83510.667.91 по КК на
гр.Шумен, в резултат на което възникнали повреди в притежаваните от нея две
търговски помещения, намиращи се на първия етаж в същата сграда.
Във връзка с
постъпилия сигнал, на 11.10.2021г. инж.Р.Б.Б.– старши експерт "КС" в
дирекция "УТ" при Община Шумен и Г.И.Г.– главен специалист
"КС" в дирекция "УТ" при Община Шумен, в качеството си на
длъжностни лица по чл.223, ал.2 от ЗУТ, извършили проверка на обект
"Ремонт на втори жилищен етаж, разположен над търговското помещение",
находящ се в
имот с ид.№ 83510.667.91 по КК на гр.Шумен, с административен адрес гр.Шумен,
ул.В.Л.№ 13-А. При извършената проверка на място и по документи било
установено, че имот с ид.№ 83510.667.91.1 по КК на гр.Шумен, с административен
адрес гр.Шумен, ул.В.Л.№ 13-А, е собственост, както следва:
1.
Самостоятелен обект, предназначен за търговска дейност с ид.№ 83510.667.91.1.1
по КК на гр.Шумен и Самостоятелен обект, предназначен за търговска дейност с
ид.№ 83510.667.91.1.3 по КК на гр.Шумен са собственост на Й.Г.Н., съгласно нотариален акт № 94, том II, рег.№ 6316, дело № 275 от 2009г., издаден на
21.04.2009г. от нотариус с район на действие – ШРС;
2. Самостоятелен
обект в сграда с ид.№ 83510.667.91.1.2 по КК на гр.Шумен, находящ се на втори етаж – първи
жилищен в сграда с ид.№
83510.667.91.1
по КК на гр.Шумен, с предназначение жилище апартамент, брой нива на обекта –
едно. Ведно с прилежащо на етажа мазе с площ 19,31 кв.м., ведно с прилежащия
таван 120 кв.м., същите са собственост на М.А.П. съгласно нотариален акт № 93,
том IV, рег.№ 8304, дело № 455/2020г.
При проверката било
установено, че в Самостоятелен обект в сграда с ид.№ 83510.667.91.1.2 по КК на
гр.Шумен, находящ се на втори етаж – първи жилищен в сграда с ид.№ 83510.667.91.1 по КК на гр.Шумен,
с предназначение жилище апартамент, брой нива на обекта – едно, ведно с
прилежащо на етажа мазе с площ 19,31 кв.м., ведно с прилежащия таван 120 кв.м.,
собственост на М.А.П., е изграден строеж, както следва:
Върху Самостоятелен обект в сграда с
ид.№ 83510.667.91.1.2
по КК на гр.Шумен, находящ се на втори етаж – първи жилищен в сграда с ид.№ 83510.667.91.1 по КК на гр.Шумен,
с предназначение жилище апартамент, брой нива на обекта – едно, е обособен
втори жилищен етаж с тераса на юг. Променена е конструкцията на покрива, като е
повдигнато нивото му с около 1,5 м. от към фасада юг. Монтирана е PVC дограма, изпълнена е външна мазилка с изолация,
изпълнени са ел. и ВиК инсталации, поставени са климатици. По този начин
прилежащият към етажа таван с площ 120 кв.м. е преобразуван като втори жилищен
етаж и променя вида на сградата в триетажна.
Установено е също,
че строежът е осъществен без одобрени проекти и без разрешение за строеж,
издадено от главния архитект на Община Шумен, съставляващо нарушение по чл.148,
ал.1, ал.2 и ал.4 от ЗУТ.
Направените
констатации били описани в Констативен акт № 3 от 11.10.2021г., в който било
посочено, че същият се явява основание за започване на административно
производство по чл.225а от ЗУТ. Същият бил връчен срещу подпис на М.П. на
05.11.2021г., като й било разяснено правото да депозира възражения в 7-дневен
срок от датата на връчването му.
Оспорващата
депозирала Възражение рег.№ 94-00-6755/11.11.2021г., адресирано до Кмета на
Община Шумен, в което посочила, че след като на 20.08.2020г. закупила жилище на
втори етаж в сграда, намираща се в гр.Шумен, ул.В.Л.№ 13-А, извършила само
довършителни работи в жилището, като осъществените от нея дейности не
натоварват допълнително сградата и не са причина за слягането й, каквито
оплаквания е отправила собственичката на търговски помещения, намиращи се на
първия етаж в същата сграда. Заявила, че преустройството на тавана не го прави
втори жилищен етаж.
Със Становище №
94-00-6755 от 17.03.2022г., изготвено от главния архитект на Община Шумен,
последният заявил, че при извършения "Ремонт на втори жилищен етаж,
разположен над търговското помещение", находящ се в имот с ид.№
83510.667.91.1.2 по КК на гр.Шумен, с административен адрес гр.Шумен, ул.В.Л.№
13А, не са изпълнени изискванията на чл.144, ал.1 и чл.148, ал.1 от ЗУТ и не
отговаря на изискванията на § 127 от ПЗР на ЗУТ за търпим строеж, поради което
следва да бъде започната процедура по чл.225а от ЗУТ.
Със Заповед №
РД-25-598/25.03.2022г. Кметът на Община Шумен установил, че върху Самостоятелен обект в сграда с
ид.№ 83510.667.91.1.2
по КК на гр.Шумен, находящ се на етаж втори – първи жилищен в сграда с ид.№ 83510.667.91.1 по КК на гр.Шумен,
с предназначение жилище апартамент, брой нива на обекта – едно, е обособен
втори жилищен етаж с тераса на юг. Променена е конструкцията на покрива, като е
повдигнато нивото му с около 1,5 м. от към фасада юг. Монтирана е PVC дограма, изпълнена е външна мазилка с изолация,
изпълнени са ел. и ВиК инсталации, поставени са климатици. По този начин
прилежащият към етажа Таван с площ 120 кв.м. е преобразуван като втори жилищен
етаж и променя вида на сградата в триетажна.
Въз основа на това
административният орган заключил, че се касае за строеж от пета категория
съгласно чл.137, ал.1, т.5 от ЗУТ, извършен от М.А.П., който е незаконен, тъй
като е извършен без разрешение за строеж и на основание чл.225а, ал.2 от ЗУТ
следва да се премахне. Цитирано е и становището на главния архитект на Община
Шумен, според което при извършване на строежа не са изпълнени изискванията на
чл.144, ал.1 и чл.148, ал.1 от ЗУТ, както и, че същият не отговаря на
изискванията за търпим строеж по смисъла на § 127 от ПЗР на ЗУТ. Въз основа на
изложените обстоятелства кметът на Община Шумен наредил незаконен строеж «Ремонт на втори
жилищен етаж, разположен над търговското помещение», находящ се в имот с ид.№
83510.667.91.1.2 по КК на гр.Шумен, с административен адрес гр.Шумен, ул.В.Л.№
13-А, да бъде премахнат доброволно и за сметка на собственика М.А.П. с ЕГН **********.
Със същата заповед определил 150 дневен срок, считано от получаване на
заповедта, за доброволно премахване на строежа, както и, че премахването следва
да се извърши въз основа на съгласуван с Община Шумен технически проект за
възстановяване в първоначален вид. Посочил, че при неспазване на определения
срок, на основание чл.225а, ал.3 от ЗУТ, обектът ще бъде премахнат принудително
от общината по реда, предвиден в Наредба за принудителното изпълнение на
заповеди по чл.195, ал.4, ал.5 и ал.6 от ЗУТ за поправяне, заздравяване или
премахване на строежи или части от тях и заповеди по чл.225а, ал.1 от ЗУТ за
премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Община Шумен,
за сметка на извършителя, като на последния ще бъде потърсена
административнонаказателна отговорност по реда на чл.232, ал.5, т.3 от ЗУТ.
Заповедта била съобщена на
адресата й на 29.03.2022г. Несъгласна със същата, М.П. я оспорила пред
Административен съд – гр.Шумен с жалба, подадена чрез административния орган на
05.04.2022г., видно от положения вх.№ ЖГ-00-038 от 05.04.2022г.
В хода на съдебното
производство по делото са представени писмените доказателства, представляващи
административната преписка по издаване на оспорвания акт.
По искане на
оспорващата по делото е изслушана съдебно-техническа експертиза (СТЕ), според
която процесният обект «Ремонт на втори жилищен етаж, разположен над търговското помещение», се
намира в УПИ IV, 4747А в кв.255В по действащия
ЗРП на гр.Шумен, одобрен със Заповед № РД-25-489 от 19.06.1997г. Предвижданията
на имота са за ниско жилищно строителство – триетажна жилищна сграда с височина
10 метра, като очертанията на сграда в план се запазват. Със Заповед №
РД-25-270 от 05.02.2021г. е изменен регулационният план на УПИ IV, 4747А в кв.255В. УПИ IV, 4747А в
кв.255В съответства на ПИ с ид.83510.667.91 по КК на гр.Шумен, одобрена със
Заповед № РД-18-52 от 25.11.2005г.
Според експерта, в
обект «Ремонт на втори жилищен етаж,
разположен над търговското помещение» са извършени следните дейности:
I. В жилищния етаж:
- смяна на
дограма;
- шпакловки
по стени и тавани;
- боядисване
на стени и тавани;
- външна
топлоизолация от стиропор 10 см. и мазилка върху нея;
- към южната
фасада на жилищния етаж като пристройка е изградена стоманобетонова тераса,
състояща се от три броя бетонови фундаменти в земята; три броя бетонови колони
с размери 20/20/300 см, които стъпват на бетоновите фундаменти. Размерите на
терасата в план са 7,60/1 м.
Според
експерта, смяната на дограма, шпакловки, боядисване на стени и тавани,
направата на вътрешна и външна изолация представляват текущ ремонт. От всички
описани дейности в жилищния етаж, одобряване на проект от главния архитект и
разрешение за строеж са необходими единствено за изграждането на терасата към
етажа.
II. В таванския етаж:
- подмяна на дървени
греди и дървена обшивка;
- на южната фасада
покривната конструкция е повдигната с 1,2 м.;
- обособена е тераса
към южната фасада – върху конструкцията на терасата на жилищния етаж е
поставена метална конструкция от колони и метална рамка, в която е излята
стоманобетонова плоча с дебелина 10 см. и така е обособена тераса за таванския
етаж с размери 100/300 см във вид на маса. Таванската тераса е отделена от
тухления зид на южната фасада на сградата и може да се счита като преместваем
обект съгласно т.80 от § 5 на ДР на ЗУТ;
- покриване на
покрива с керемиди;
- направени са
преградни стени от гипсокартон за обособяване на стаи и санитарно помещение;
- прокарани са
вътрешни водоснабдителна, канализационна и електрическа инсталации;
- монтирана е PVC дограма;
- изпълнена
е външна топлоизолация от стиропор 10 см. и мазилка върху нея.
Вещото лице
сочи, че от описаните дейности в таванския етаж, строителни книжа са необходими
за повдигането на покривната конструкция на южната фасада, подмяната на дървени
греди и дървена обшивка и направата на преградни стени. Счита, че в таванския
етаж е извършен основен ремонт.
Според СТЕ,
в резултат на извършените СМР се променя височината на подпокривното
пространство, както и на част от покривната конструкция, изградена е нова
инсталация, пристроена е тераса към жилищния етаж, т.е. е извършена
реконструкция на жилищния и тавански етаж на сградата по смисъла на т.44 от § 5
от ДР на ЗУТ, като строителните дейности представляват строеж по смисъла на
т.38 от § 5 от ДР на ЗУТ. Посочено е, че не се променя предназначението на
таванския етаж по смисъла на т.41 от § 5 от ДР на ЗУТ, тъй като същият
представлява складово помещение и за него няма отделен идентификатор, като в
резултат на извършените дейности таванското помещение не придобива статут на
самостоятелно жилище или жилищен етаж поради липсата на кухня или кухненски
бокс, и най-малко едно складово помещение във или извън жилището.
Вещото лице
е заявило също, че в резултат на реконструкцията – повдигане на покрива с 1,2
м., височината на сградата става 8,8 м., т.е. под 10 м., поради което с това не
се променя характера на застрояването като ниско жилищно застрояване и не се
нарушават предвижданията на ПУП. Посочено е и, че жилищните сгради-ниско
застрояване и техните реконструкции представляват строежи от пета категория
съгласно чл.137, ал.1, т.5, б."г" от ЗУТ.
Според СТЕ,
за извършеното преустройство не са налице строителни книжа, в т.ч.
инвестиционен проект и разрешение за строеж, като СМР са осъществени в периода
11.2020г.-11.2021г.
СТЕ е приобщена
към доказателствения материал без оспорване от страните, като съдът кредитира
нейното заключение като компетентно и обективно дадено.
При така установените факти,
от правна страна съдът съобрази следното:
Жалбата
е подадена в регламентирания в чл.215, ал.4 от ЗУТ 14-дневен срок за оспорване
на заповедта, доколкото последната е връчена на оспорващата на 29.03.2022г., а
жалбата срещу нея – депозирана на 05.04.2022г.
Същата
е подадена и от заинтересувано лице, разполагащо с правен интерес от нейното оспорване.
Съгласно разпоредбата на § 3, ал. 1 от ДР на Наредба № 13/2001 година за
принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или
части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол,
адресати на заповедите по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ са собствениците на терена,
лицата с ограничено вещно право или извършителите на незаконния строеж.
Съгласно установената съдебна практика, посочените субекти се явяват и лицата,
чиито права и/или законни интереси могат да бъдат засегнати от заповедите за
премахване на незаконни строежи и които имат правен интерес от оспорването на
тези заповеди. Съдът приема, че оспорващата попада в кръга на тези субекти, в
качеството й на извършител на строежа, чието премахване е предмет на оспорената
заповед.
По
изложените съображения съдът приема, че жалбата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, след проверка на
административния акт, съгласно чл.168, ал.1 от АПК, във връзка с чл. 146 от АПК, жалбата се явява основателна, по следните съображения:
На
първо място, от събраните по делото доказателства се установява по безспорен
начин, че процесната заповед е издадена от компетентен административен орган по
смисъла на чл.225а, ал.1 от ЗУТ. По силата на цитираната разпоредба, строежи от
четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или
на упълномощено от него лице. В случая административният орган е приел, че
строежът е от V категория. Съгласно чл.137,
ал.1, т.5 от ЗУТ, от пета категория са строежите, представляващи жилищни и смесени сгради, с ниско застрояване, вилни
сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ
до 1000 кв. м или с капацитет до 100 места за посетители; производствени
сгради, инсталации, съоръжения, прилежаща инфраструктура и други с капацитет до
50 работни места и съоръженията към тях; строежи от допълващото застрояване,
извън тези по шеста категория; реконструкции, преустройства, основни ремонти и
смяна предназначението на строежите от тази категория; електронни съобщителни
мрежи и съоръжения, изграждани в урбанизирани територии с ниско
застрояване;недвижими културни ценности с категория "ансамблово
значение" и "за сведение". Доколкото въпросният строеж по
същество представлява реконструкция на жилищен и тавански етаж от двуетажна
жилищна сграда с височина по-малка от 10 метра, в т.ч. и след извършеното
повдигане на покривната конструкция с 1,2 м., същият се явява такъв от V категория съгласно
чл.137, ал.1, т.5, б."г", във вр.с б."а" от ЗУТ. В този
смисъл впрочем е и заключението по СТЕ, където е посочено, че процесният строеж
представлява реконструкция на жилищния и таванския етаж на сграда – ниско
застрояване.
Безспорно установеното обстоятелство, че въпросният
строеж представлява такъв от V категория, обуславя извода,
че неговото премахване е в правомощията на кмета на съответната община по
местонахождение на имота, съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ. И доколкото процесната
заповед е издадена именно от Кмета на община Шумен и по отношение на недвижим
имот, намиращ се в населено място от посочената община, оспорваният
административен акт е издаден от компетентния за това административен орган.
Атакуваната
заповед е издадена в предвидената в чл.59,
ал.1 от АПК писмена форма. Като фактическо основание за нейното издаване е
посочено наличието на извършен строеж без издадено разрешение за строеж, а като
правно основание – чл.225, ал.2, т.2 от АПК. Въпреки посочването на фактическо
и правно основание за издаване на заповедта, съдът намира, че същата не
притежава на всички съществени реквизити, визирани в чл. 59, ал. 2
от АПК, поради непреодолимо противоречие между обстоятелствената и
разпоредителната й част, както и липса на прецизна индивидуализация на СМР,
чието премахване е разпоредено.
По-конкретно,
според мотивите на заповедта, процесният незаконен строеж с наименование "Ремонт
на втори жилищен етаж, разположен над търговското помещение", извършен в
имот с ид.№ 83510.667.91.1.2 по КК на гр.Шумен, е описан по следния начин: «Върху Самостоятелен обект в сграда с ид.№ 83510.667.91.1.2 по КК на
гр.Шумен, находящ се на втори етаж – първи жилищен в сграда с ид.№ 83510.667.91.1 по КК на гр.Шумен, с предназначение жилище
апартамент, брой нива на обекта – едно, е обособен втори жилищен етаж с тераса
на юг. Променена е конструкцията на покрива, като е повдигнато нивото му с
около 1,5 м. от към фасада юг. Монтирана е PVC
дограма, изпълнена е външна мазилка с изолация, изпълнени са ел. и ВиК
инсталации, поставени са климатици. По този начин прилежащият към етажа таван с
площ 120 кв.м. е преобразуван като втори жилищен етаж и променя вида на
сградата в триетажна“.
В
разпоредителната част на заповедта е указано, че на премахване подлежи обект
"Ремонт на втори жилищен етаж, разположен над търговското помещение".
Противоречието
между мотивите и диспозитива на заповедта се изразява в това, че в
обстоятелствената част се описват строително-ремонтни дейности, които са
извършени в
таванската част на сграда с ид.№ 83510.667.91.1 по КК на
гр.Шумен. В същото време се разпорежда премахване на обект "Ремонт на втори жилищен етаж, разположен над
търговското помещение", явяващо се индиция, че предмет на заповедта са
извършените ремонтни дейности на самия втори етаж от сградата, а не на разположения
над него таван. Допуснатото противоречие е съществено, тъй като не може да се
установи каква е действителната воля на издателя на заповедта – премахване на
СМР, извършени на втори етаж от сграда с ид.№ 83510.667.91.1 по КК на гр.Шумен
и/или СМР, извършени в таванското помещение над въпросния втори етаж от
сградата.
Нещо повече, дори и да се приеме, че предмет на
премахване е извършеното преустройство на таванското помещение, не може да се
установи кои точно части от същите подлежат на премахване, доколкото в мотивите на оспорваната заповед липсва пълно и точно
посочване на обема на строително-монтажните работи, извършени от оспорващата,
които според административния орган са незаконни, което препятства възможността
за еднозначното им индивидуализиране; липсва скица към заповедта или към констативния
протокол, въз основа на която е издадена заповедта, от която да е видно кои
точно СМР представляват част от извършеното преустройство, респективно кои от
тях се явяват извършени без разрешение за строеж. Липсата на конкретика се
явява и пречка да се определи кои конкретни СМР следва да бъдат премахнати,
както и в какви конкретни параметри. Така например, в заповедта е посочено, че в
обекта, чието премахване е разпоредено, се включват монтирана PVC дограма и изпълнена външна мазилка с изолация, каквито,
според СТЕ, са осъществени по отношение и на жилищния етаж, и на таванското
помещение, като от заповедта не става ясно коя част от въпросните СМР се
включва в обекта, окачествен като незаконен строеж. От друга страна, в
заповедта се говори на електрическа, водоснабдителна и канализационна
инсталации, поставяне на климатици, като от снимките на сградата и СТЕ се
установява, че климатици са поставени и на втория етаж, и в таванското
помещение, поради което отново не става ясно кои от тях са предмет на
премахване, а досежно елекрическа, водоснабдителна и канализационна инсталации,
макар и при изграждане на обекта такива да са извършени само в таванското
помещение (арг. от СТЕ), от заповедта не може да се установи по недвусмислен
начин дали се визират само инсталациите, извършени в таванското помещение или и
тези, намиращи се в жилищния етаж. Неяснота има и досежно това дали в обект
"Ремонт на втори жилищен етаж, разположен над търговското помещение"
административният орган включва изградените тераси, доколкото в заповедта
същите изрично не се посочват, но СТЕ е категорична, че представляват част от
извършеното преустройство на втория етаж на сградата. Неяснота е налице също по
отношение параметрите на описаната "промяна на конструкцията на покрива,
като е повдигнато и нивото му около 1,5 м от към фасада юг", доколкото не
може да се установи дали промяната на конструкцията на покрива обхваща само
частта, където е повдигнато нивото му откъм фасада юг или се визира
конструкцията на целия покрив. Освен това, СТЕ е установила, че повдигането на
нивото на покрива от към фасада юг е с 1,2 м, а в заповедта е описано
"около 1,50 м", т.е. е налице съществено разминаване в измерванията,
без да може да се установи на какво се дължат,
в резултат на което не може да се установи и премахването на коя част от
нивото на покрива се разпорежда със заповедта.
Доколкото се касае за премахване на
множество отделни части от съществуващ строеж, е следвало да бъде изготвена
скица, в която да се обозначат конкретните видове и размери на подлежащите на
премахване СМР, което не е сторено нито при съставяне на констативния протокол, нито при
издаване на атакуваната заповед, в
резултат на което последната се явява издадена при допуснато нарушение
на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 и т. 5 от АПК,
доколкото в същата липсва подробно и ясно описание на установените СМР, приети
за незаконно изградени, липсва също ясна и подлежаща на еднозначно тълкуване и
изпълнение разпоредителна част. Констатираното нарушение в изискванията за
форма е съществено, тъй като не дава възможност на адресата на заповедта, за
която актът е неблагоприятен и създава задължения, да разбере кои точно части
от строежа са незаконни и следва да бъдат премахнати в изпълнение на същата,
респективно го лишава от възможността да разбере какви конкретни задължения му
се вменяват и адекватно да организира своята защита.
В обобщение на изложеното съдът приема, че
атакуваната заповед е издадена при допуснато от административния орган
съществено нарушение в установените изисквания за форма, което обуславя извода
за незаконосъобразност на същата и се явява основание за нейната отмяна поради
съществен порок по смисъла на чл. 146, т. 2
от АПК.
Съдът намира, че обжалваната заповед е издадена и при съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, регламентирани в чл. 35 и чл. 36, ал. 1
от АПК, доколкото административният орган не е изпълнил задължението
си да я издаде едва след изясняване на всички факти и обстоятелства, от
значение за случая, както и след служебното събиране на релевантните за
властническото волеизявление, доказателства. Това е така, защото преди
издаването на заповедта кметът на община Шумен не е предприел действия за установяване по
непротиворечив начин какви са конкретните и точни параметри на извършените без
строителни книжа СМР (факт, който се установява от СТЕ). Обстоятелството, че вида и площта на извършените СМР са
подробно установени в хода на съдебното производство чрез СТЕ, не променя извода
за допуснато съществено нарушение на административно производствените правила,
доколкото експертизата представлява доказателствено средство за проверка
наличието на направените от административния орган фактически установявания, а
не за установяване на нови такива, които не са били констатирани в хода на
административното производство. Изложеното обосновава категоричния извод, че
оспореният акт е издаден и при допуснато съществено нарушение на
административно производствените правила, съставляващо основание за отмяната му
поради издаването му в нарушение на чл. 146, т. 3
от АПК.
Следва да се посочи, че съдът не споделя
довода на оспорващия за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо
се в това, че констативният акт, въз основа на който е
издадена Заповед № РД-25-598/25.03.2022 г., не е издаден от
компетентни длъжностни
лица по смисъла на чл. 223, ал.
2 от ЗУТ. Видно от доказателствата по делото, оспорваната заповед е
издадена въз основа на Констативен акт № 3/11.10.2021г., съставен от инж.Р.Б.и Р.Г.– съответно старши
експерт и главен специалист "КС" в дирекция "УТ" при община
Шумен, като от представените удостоверение № 11-00-1292/12.05.2022г., трудови
договори от 22.02.2016г. и от 28.05.2020г., както и от представените длъжностни
характеристики за длъжностите, заемани от съставителите на констативния акт, се
установява по безспорен начин, че посочените по-горе лица са заемали описаните
в акта длъжности към датата на съставянето му и същите попадат в
кръга на служителите за контрол по строителството в администрацията на община Шумен по смисъла, вложен в чл. 223, ал.
2 от ЗУТ. Описаните обстоятелства обаче не променят направения
по-горе извод за допуснати съществени нарушения на изискванията за форма, както
и на чл. 35 и чл. 36, ал. 1
от АПК, явяващи се достатъчно основание за отмяна на оспорвания акт,
като незаконосъобразен.
С оглед обстоятелството, че оспорената
заповед е издадена при съществени нарушения на изискванията за форма и
административно производствените правила, съдът не дължи произнасяне досежно
нейната материална законосъобразност, тъй като не може да се установи по
еднозначен начин кои конкретни СМР като вид и параметри са приети от
административния орган за незаконни, респективно по отношение на кои от тях е
разпоредено премахването им по реда на чл. 225а от ЗУТ.
Все пак, с оглед събраните в хода на
съдебното производство доказателства, следва да се посочи, че атакуваната
заповед се явява издадена и в нарушение на материалния закон по отношение на част от установените в хода
на съдебното производство СМР.
Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал.
1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно
лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория,
незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. В заповедта е
посочено, че административният орган е намерил
основание за обявяване на процесния строеж за незаконен по смисъла на чл. 225, ал.
2, т. 2 от ЗУТ, съгласно който, строеж или част от него е незаконен,
когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за
строеж.
По делото няма спор, а и се установява от
представените писмени доказателства, че оспорващата
е собственик на частта
от процесната сграда, където е реализиран обект «Ремонт на втори жилищен етаж,
разположен над търговското помещение» , както и, че ремонтните дейности са извършени в периода м.11.2020г.-м.11.2021г.
Не е спорно, а и се установява от СТЕ, че
за извършените СМР не са издадени инвестиционен проект и разрешение за строеж.
Спорът се свежда до необходимостта от издаване на
разрешение за строеж за осъществените от оспорващата СМР.
В тази връзка, видно
от заключението по СТЕ, разрешение за строеж не се изисква по отношение на извършените във втори жилищен етаж смяна на дограма; шпакловки по стени и тавани; боядисване на
стени и тавани; както и външна топлоизолация от стиропор 10 см. и мазилка върху
нея. Такова не се изисква и за следните осъществени в таванския етаж СМР -
покриване на покрива с керемиди; прокарване на
вътрешни водоснабдителна, канализационна и електрическа инсталации;
монтиране на PVC дограма; изпълнение на външна топлоизолация
от стиропор 10 см. и мазилка върху нея, поставяне на климатици. Този извод
следва от разпоредбата на т.43 от § 5 от ДР на ЗУТ, според която, "текущ ремонт" на
строеж е подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките,
съоръженията и инсталациите, както и вътрешни преустройства, при които не се
засяга конструкцията на сградата; не се извършват дейности като премахване,
преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат
конструкцията на сградата; не се променя предназначението на помещенията и
натоварванията в тях.
Въпросните СМР
безспорно представляват текущ ремонт, защото не рефлектират по никакъв начин върху
конструкцията на сградата, не водят до преместване или премахване на зидове и
направа на отвори в тях, нито променят предназначението на помещенията и
натоварванията в тях. А
съгласно чл. 151, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, не се изисква разрешение за
строеж (което от своя страна изключва и изискването за инвестиционен проект),
за текущ ремонт на сгради. Това означава, че за извършване на въпросните СМР (ако хипотетично се приеме, че са включени в предмета на процесната заповед), не е
било необходимо снабдяване със строителните книжа, визирани в чл. 225, ал.
2, т. 2 от ЗУТ, поради което и същите
не биха могли да
представляват незаконен строеж по смисъла на цитираната
разпоредба, респективно не подлежат на премахване
по реда на чл. 225а от с. з.
Що
се отнася до описаните в СТЕ тераси, същите изобщо не фигурират в оспорваната
заповед, поради установената
от СТЕ необходимост от
издаване на инвестиционен проект и разрешение за строеж досежно терасата към втория етаж на
сградата е ирелевантна за правния спор. В тази връзка
съдът намира за необходимо да добави, че не приема извода на вещото лице, че
терасата към таванското помещение представлява преместваем обект, тъй като
същата е трайно свързана към терасата към втория етаж по начин, който не
позволява безпрепятственото й преместване. Това обаче в случая е без значение,
след като никъде в констативния акт и издадената въз основа на него заповед
няма установявания относно съществуването и статута на въпросните тераси.
За пълнота следва да се
посочи, че останалите СМР, установени от извършената
СТЕ (подмяна на
дървени греди и дървена обшивка на покривно пространство; повдигане на южната
фасада на покривната конструкция и направа на преградни стени от гипсокартон) следва да се квалифицират като
"основен ремонт" по смисъла на § 5, т. 42 от
ДР на ЗУТ, доколкото според експерта и предвид естеството им, същите представляват "реконструкция" на сградата и обуславят намеса в носещата й конструкция. Т. е.
се касае за дейности, попадащи
в кръга на дейностите, включени в дефиницията за строеж, съдържаща се в § 5, т. 38 от
ДР на ЗУТ, които не попадат в нито едно от изключенията по чл. 151 от ЗУТ, поради което за извършването им
се изисква разрешение за строеж или инвестиционен
проект и разрешение
за строеж (арг. от чл. 137, ал.
3 и чл. 148, ал.
2 от ЗУТ). Безспорно установената липса на такива обуславя извод, че съответните СМР са изградени без необходимите за това строителни
книжа. Това обаче не променя извода за незаконосъобразност на атакуваната
заповед, направен по-горе, предвид издаването й при допуснати съществени
нарушения на административно производствените правила и на изискванията за
форма, препятстващи възможността да се установи кои от установените в хода на
съдебното производство СМР са предмет на премахване със заповедта.
Също само и единствено за пълнота на изложението
следва да се посочи, че с оглед безспорно установения от СТЕ период на
извършване на СМР предмет
на атакуваната заповед – м. 11.2020г.-м.11.2021г., не подлежи на
обсъждане въпросът за търпимост на същите, доколкото разпоредбите на § 16 от ПЗР
на ЗУТ и на чл. 127 от
ПЗР на ЗИДЗУТ не са приложими досежно строежи, извършени в този
период.
Атакуваната
заповед се явява издадена и в противоречие с целта на закона. Целта на същия и
в частност на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, посочен като правно основание за
издаване на акта, е премахване единствено на строежи, за чието изграждане
законодателят е предвидил издаване на разрешение за строеж, а в случая е
безспорно установено, че досежно част от извършените СМР такова разрешение не
се изисква. Относно разпореденото премахване на извършената подмяна на дървени
греди и конструкция на покрива в частта, където нямаповдигане на фасадата,
заповедта се явява издадена и в нарушение на принципа на съразмерност, регламентиран в
чл. 6, ал. 2 и ал.5 от АПК, съгласно който, административният
акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в
по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, като административните органи трябва да се въздържат
от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с
преследваната цел. А в случая с премахването на дървените греди и дървената
конструкция на покрива в частта, където не е извършвана реконструкция на същия,
обективно няма да се възстанови положението преди извършване на строежа, а сградата
ще остане без покрив, което безспорно ще доведе до засягане на права и законни интереси на всички собственици на самостоятелни обекти в
сградата, в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се
издава.
В
обобщение на изложеното съдът приема, че оспорваната заповед е издадена от
компетентен орган, но при съществено нарушение на изискванията за форма, при
допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, в
нарушение на материалния закон и неговата цел, поради което следва да бъде
отменена, като незаконосъобразна.
Съгласно
разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания
административен акт, държавните такси, разноските по производството и
възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се
възстановяват от бюджета на органа, издал акта. С оглед на това и доколкото
оспорващата своевременно е направила искане за присъждане на сторените от нея
разноски, с оглед изхода на спора, съдът намира, че ответната страна следва да
бъде осъдена да й заплати направените от него разноски в размер общо на 410
лева, в това число внесена държавна такса за образуване на дело в размер на 10
лева и депозит за изготвяне на съдебно-техническа експертиза в размер на 400
лева.
Водим от горното, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по
жалба на М.А.П.,
с ЕГН **********,***, Заповед № РД 25-598 от 25.03.2022г., издадена от кмета на
Община Шумен, с която е наредено премахването на незаконен строеж «Ремонт на
втори жилищен етаж , разположен над търговското помещение» находящ се в имот с
ид.№ 83510.667.91.1.2 по КК на гр.Шумен, с административен адрес гр.Шумен, ул.В.Л.№
13-А.
ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на М.А.П. с ЕГН **********, с
адрес ***-Б деловодни разноски в размер на в размер на 410 (четиристотин и десет) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване чрез
Административен съд - гр.Шумен пред Върховен административен съд на РБ - гр.София
в 14-дневен срок от съобщаването му.
На основание чл.138,
ал.1 от АПК препис от решението да се изпрати на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: