№ 10
гр. Шумен, 15.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – ШУМЕН в публично заседание на шестнадесети
февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател:Йордан В. Димов
при участието на секретаря Татяна Св. Тодорова
като разгледа докладваното от Йордан В. Димов Търговско дело №
20223600900112 по описа за 2022 година
Настоящото производство е образувано по искова молба депозирана от
Община Върбица, гр. Върбица, обл. Шумен, ул. „....“ №40, ЕИК *********,
представлявана от кмета М.М.Б. против „М и М фрут“ ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление – гр. Баня, общ. Карлово, обл.
Пловдив, Индустриална зона №1, представлявано от управителя М.Д.. В
обстоятелствената част на ИМ е посочено, че между общината, като
възложител и дружеството, като изпълнител е сключен по реда на Закона за
обществените поръчки (ЗОП) договор за доставка №3/07.01.2022 г., по силата
на който ответникът се е задължил да извърши доставка на съдове за смет с
местоизпълнение „франко складовете на община Върбица“. Определеният
срок за изпълнение е един ден от получаване на заявката. На 12.04.2022 г.
общината е изпратила Заявка изх. №26-00-130/12.04.2022 г. за доставка на
1200 бр. пластмасови кофи за битови отпадъци с обем 120 л. и срок на
доставка 14.04.2022 г. На 10.08.2022 г. общината е изпратила Заявка изх.
№26-00-240/10.08.2022 г. за доставка на 2800 бр. пластмасови кофи за битови
отпадъци с обем 120 л. и срок на доставка 18.08.2022 г. Сочи, че заявките
били изпратени чрез платформата ЦАИС, като намира, че според нормата на
чл.9к, ал.2 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) заявките следва да
се считат за получени на 12.04.2022 г. и 10.08.2022 г. Сочи, че заявените с
първата заявка кофи били на стойност 39 840 лв. без ДДС, а тези с втората
заявка били на стойност 92 960 лв. без ДДС. Сочи, че по изрична клауза в
договора – чл.16, ал.1, изпълнителят дължи неустойка в размер на 3% от
стойността на заявеното за всеки просрочен ден, но не повече от 30%.
Намира, че към момента на подаване на ИМ изпълнителят е продължавал да
бъде в забава и по двете заявки. Предвид това твърди, че и по двете заявки се
дължи максималният размер на договорената неустойка от 30%, като за
първата заявка дължимата сума е в размер на 11 952 лв., а за втората 27 888
лв., като общият размер на неустойката по двете е 39 840 лв. На 25.08.2022 г.
изпълнителят е бил поканен да заплати посочената сума чрез покана
изпратена посредством платформата ЦАИС, както и с покана изпратена по
куриер и получена лично от управителя на дружеството. За определяне на
1
местната подсъдност на спора се позовава на договорна клауза – чл.23.
Предвид изложеното моли ответника да бъде осъден да заплати неустойка,
както следва: 1).За забава на доставките по Заявка изх. №26-00-130/12.04.2022
г. за доставка на 1200 бр. пластмасови кофи за битови отпадъци с обем 120 л.
претендира заплащане на сума в максималния предвиден по чл.16, ал.1 от
договора между страните размер от 30% от стойността по заявката или 11952
лв.; 2).За забава на доставките по 26-00-240/10.08.2022 г. за доставка на 2800
бр. пластмасови кофи за битови отпадъци с обем 120 л. претендира заплащане
на сума в максималния предвиден по чл.16, ал.1 от договора между страните
размер от 30% от стойността по заявката или 27888 лв. или общо желае
ответника да бъде осъден да заплати неустойка от 39840 лв., ведно с лихвата
върху сумите за неустойка от датата на завеждане на исковата молба до
окончателното заплащане на сумите за главница. В условията на евентуалност
предявява претенция за неустойка поради пълно неизпълнение на посочените
по-горе заявки за сумата от 39840 лв., ведно със законната лихва от датата на
предявяване на ИМ до окончателното заплащане на сумите за главница. Моли
да му бъдат присъдени и сторените в производството съдебни и деловодни
разноски.
От страна на ответника „М и М фрут“ ЕООД е депозиран отговор на
исковата молба. В него се твърди, че предявеният иск е неоснователен. Не
оспорва твърдяното в ИМ, но сочи, че стоките предмет на договора за
доставка имат специфичен характер, тъй като стоки от посоченият вид и
технически параметри могат да бъдат доставени само от вносителя –
„Джекопластика“ Италия. Сочи, че поради „ ... започване на военна операция
на Русия на територията на Украйна ... “ имало суровини с ограничено
производство, като в тази група се включвали и пластмасите. това довело до
невъзможност за произвеждане и доставка на изделията – предмет на
процесния договор. Поради тази причина ответника в качеството си на
доставчик по договора се оказал в обективна невъзможност да достави
стоките. Намира, че поради това отпада отговорността на изпълнителя-
ответник за възникналото неизпълнение. Освен това сочи, че уговорената
неустоечна клауза в чл.16, ал.1 от Договора за доставка №3/07.01.2022 г. е
нищожна поради накърняване на добрите нрави, тъй като същата е уговорена
извън присъщите и обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции
според ТР по ТД №1/2009 г. на ВКС. Предвид изложеното счита, че така
предявеният иск е неоснователен и моли да бъде отхвърлен изцяло. Моли
ищеца да заплати на ответника сторените разноски.
От страна на ищеца е депозирана допълнителна ИМ в съответствие с
възможността предоставена от чл.372, ал.1 от ГПК. В нея се заема становище
по твърдяното от ответника в отговора на ИМ. Оспорва се твърдението, че
между страните са били водени разговори във връзка с невъзможността за
доставка на изделията. Сочи, че според клауза на договора предвиждаща, че
страните не могат да го променят и допълват, освен според възможностите
дадени от ЗОП и според нормата на чл.116 от ЗОП е недопустимо да се
твърди, че само по волята на едната страна договорът може да бъде изменен.
Намира, че договорната клауза за изплащане на неустойка не е нищожна, тъй
като в случая следва да се вземе предвид постановеното от ТР №1/2010 г.,
постановено по ТД №1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Твърди, че договорът между
страните е сключен във връзка със ЗОП, а според нормата на чл.31 от ЗОП
документацията за обществената поръчка съдържа и проекта на договор, като
по този начин изпълнителят още от самото начало е бил наясно със
съществените клаузи по договора. Сочи, че неустойката е уговорена в
рамките на приетото, като същата има цел единствено да дисциплинира
изпълнителя, а не да набави нетипични облаги за възложителя, особено
2
предвид установеният максимален размер на същата до 30% от общото
задължение. Намира, че не следва да се приеме, че се засягат добрите нрави и
принципа на справедливост чрез уговаряне на неустойка от 3% за просрочен
ден, тъй като сключването на договора предполагало намерението на страните
да го изпълняват точно. Сочи, че в тази връзка не може да се приеме, че
процесната неустойка е уговорена извън присъщите и обезпечителна,
обезщетителна и санкционна функции, а следователно и че е нищожна. В този
смисъл сочи Решение №168/12.10.2010 г. по т.д. №486/2010 г. на ВКС, ІІ ТО
на ВКС, постановено след приемане на ТР №1/2010 г., постановено по ТД
№1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Противопоставя се на приемането на документ
на чужд език, представен от ответника, тъй като намира, че същия
противоречи на изискванията на чл.185 от ГПК.
В съдебно заседание се явява представител на ищеца. Последният
поддържа иска, така както е бил предявен и оспорва възраженията на
ответника. Сочи, че ответника не установява наличието на твърдяната (в
отговора на ИМ) непреодолима сила, която е довела до неизпълнението по
договора. Намира също така, че не е нищожна уговорената клауза за
неустойка. Тъй като договорът е сключен във връзка с проведена процедура
за възлагане на обществена поръчка по ЗОП, то на ответника са били
отначало известни всички условия по договора и той е можел да се
информира адекватно относно изискванята му. Моли да бъде уважен така
предявения иск и да бъдат присъдени сторените разноски в полза на ищеца.
Ответникът не изпраща представител в съдебно заседание и не заема
становище по иска.
Настоящата искова молба като отговаряща на законовите изисквания се
явява процесуално допустима.
Разгледана по същество същата е основателна.
От събраните по делото доказателства, преценени по отделно и в
съвкупност се установи следното от фактическа страна: Между страните на
07.01.2022 г. е бил сключен Договор №3 за доставка, съгласно който ищецът –
община Върбица в качеството на възложител и ответника „М и М фрут“
ЕООД, в качеството на изпълнител след проведена процедура на основание
чл.183, във вр. с чл.112, ал.1 от ЗОП за определяне на изпълнител по
обществена поръчка с предмет „Доставка на сметосъбираща техника и съдове
за смет за нуждите на Община Върбица по две обособени позиции: Обособена
позиция №2 – „Доставка на съдове за смет“ са се уговорили изпълнителят да
извършва доставка на съдове за смет за нуждите на Община Върбица.
Съгласно чл.1, ал.3, изр.1 от посоченият договор, срокът на неговото
действие е една година., а според изречение второ на посочения текст срокът
за извършване на доставка по договора е един ден. Тази норма се дублира с
разпоредбата на чл.7, ал.1 от договора, която гласи: „Изпълнителят се
задължава да достави стоките в срок до 1 работен ден от получаване на
заявка във вид, количество и качество, съгласно техническите
3
спецификации.“ Доставките следва да бъдат извършени „франко складовете
на Община Върбица“ – чл.9, ал.1 от договора и транспортирането е за сметка
на изпълнителя – чл.9, ал.2. Общата прогнозна стойност, упомената в
договора (ч.14, ал.1) е 132 800 лв. без ДДС. Съобразно нормата на чл.14, ал.3
от договора разплащането се извършва в срок от 30 дни след представяне на
фактура или еквивалент. При закъсняло изпълнение от страна на дружеството
е предвидено, че последното дължи неустойка в размер на 3% от цената на
съответната доставка за всеки просрочен ден, но не повече от 30% от общата
цена на конкретната доставка . чл.16, ал.1 от договора, а според чл.16, ал.3 от
договора при частично неизпълнение на доставка изпълнителят дължи
неустойка в размер на 30% от стойността на неизпълнената част.
Съобщените за възлагане на поръчката и цялата проектодокументация е
обявена в електронния регистър на обществени поръчки. Там поръчката
присъства под уникален номер 00965-2021-0004. За обособена позиция две –
доставка на съдове за смет в електронния регистър на обществени поръчки
под линк – „нова документация“ се установява, че е предвидена доставка на
4000 бр. съдове. Както може да се установи от представените в
производството документи, описани по-долу заявки-възлагателни писма и
покана-уведомление общият брой на заявените съдове в двете заявки е точно
4000 броя, което дава основание да се приеме, че тази заявки, които са
неизпълнени, касаят целият предмет на договора по обособена позиция две.
Т.е. те сумарно следва да формират общата цена по договора, което се
установява от доказателствата представени с ИМ.
Твърди се и се установява, че във връзка с така сключения договор са
били възложени две доставки, заявени както следва: 1).Със заявка-
възлагателно писмо с изх. №26-00-130 от 12.04.2022 г. е заявена доставка на
1200 бр. пластмасови кофи за битови отпадъци от 120 литра, считано от
14.04.2022 г.; 2).Със заявка-възлагателно писмо с изх. №26-00-240 от
10.08.2022 г. е заявена доставка на 2800 бр. пластмасови кофи за битови
отпадъци от 120 литра, считано от 18.08.2022 г.
С покана-уведомление изх. №26-00-253 от 25.08.2022 г. възложителят е
поискал от изпълнителя да заплати сумата от 11 952 лв. като неустойка за
закъсняло изпълнение по първата заявка, по отношение на която е изтекъл
предвиденият максимален срок от 10 дни за натрупване на максималната сума
4
определена като неустойка, както и сумата от 16 521.60 лв. – също неустойка
за закъсняло изпълнение, но по втората заявка, като по отношение на
изпълнението по нея длъжникът е бил в закъснение за плащане само 7 дни и
не е натрупана максималната възможна сума. Т.е. общата сума посочена и
претендирана от възложителя в поканата е била общо 31 473.60 лв. В самата
покана са посочени размерите на дължимите плащания по доставките, като по
първата заявка е била сумата от 39 840 лв. без ДДС, а по втората заявка
сумата от 92 960 лв. без ДДС или общо 132 800 лева без ДДС, които са сумата
определена като обща прогнозна стойност по договора.
Ответникът не оспорва нито едно от горните обстоятелства. Последният
не твърди, че е изпълнил задълженията си по договора. Нито ангажира
дакозателства в тази насока. Напротив той навежда следните твърдения: от
една страна, че не е изпълнил поради непреодолима сила – наличието на
военен конфликт в Украйна, което, поради настъпила липса на суровини не е
дало възможност посочените стоки да бъдат произведени и доставени, тъй
като имат единствен производител – „Джекопластика“ – Италия, а от друга
страна твърди, че клаузата за неустойка уговорена в договора е нищожна, тъй
като противоречи на добрите нрави понеже е уговорена извън характерните и
обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции.
Ответникът е представил писмени доказателства, с които твърди, че ще
установи наличието на непреодолима сила. Последните са написани на чужд
език и не са били приети от съда. Това е сторено с Определение
№4/10.01.2023 г., с което съдът е изготвил предварителен доклад по делото.
Посочено е, че според нормата на чл.185, ал.1, изр.1 от ГПК документ,
представен на чужд език, се придружава с точен превод на български, заверен
от страната. До провеждане на съдебното заседание ответникът не е проявил
процесуална активност, за да отстрани този недостатък, да представи
легализиран превод и съответните доказателства да бъдат допуснати и приети
към доказателствения материал по делото.
С оглед приетото от фактическа страна съдът направи и следните
правни изводи: Предявени са главен иск за заплащане на неустойка за
закъсняло изпълнение и евентуален иск за заплащане на неустойка за пълно
неизпълнение и двата по смисъла на чл.92, ал.1 от ЗЗД. Доказателствената
тежест за страните в случая е общата всяка от тях следва да установи всички
5
факти и обстоятелства, които твърди и които са благоприятни за нея. Ищецът
следва да установи договорни отношения, сключени договорни клаузи за
закъсняло изпълнение или за пълно неизпълнение, както и да твърди, че
ответника не е изпълнил напълно или е изпълнил със закъснение. Ответника е
този, който следва да установи, че е изпълнено или изпълнено навреме.
Предвид твърденията на ответника за наличие на обстоятелства, които го
освобождават от отговорност – наличие на непреодолима сила, която му е
попречила да изпълни, то той е този, който е следвало да ангажира
доказатлества в тази насока.
В настоящото производство е налице пълно неизпълнение по процесния
договор. Това е така, тъй като договорът е имал срок на действие от една
година. Тъй като е сключен на 07.01.2022 г. срокът му на действие е бил до
07.01.2023 г. – чл.1, ал.3 от договора. До момента на приключване на
съдебното дирене в съдебно заседание на 16.02.2023 г. няма данни да е имало
изпълнение. Това в светлината на нормата на чл.235, ал.3 от ГПК – „Съдът
взема предвид и фактите, настъпили след предявяване на иска, които са от
значение за спорното право.“ Изложеното е от значение по делото и следва да
бъде обсъдено като факт. Тъй като срокът на договора е изтекъл следва да се
приеме, че е налице пълно неизпълнение, а не закъсняло изпълнение. Съдът
приема, че уговореният срок отразява не само времето през което
възложителя може да заяви изпълнение, но и интереса на възложителя за
изпълнение в рамките на именно този срок, като по-късното изпълнение
следва да се приравни на пълно неизпълнение. Закъсняло изпълнение би
имало ако има действително изпълнение в рамките на срока на договора при
поставяне на изпълнителя в забава. Забавата за изпълнителя явно настъпва в
срок от ден след заявката за доставка – обсъденият по-горе текст на чл.7, ал.1
от договора. Освен заявката друго поведение от страна на възложителя, за да
постави изпълнителя в забава не е необходимо, тъй като е предвидено, че
плащането се извършва известен период от време след издаването на фактура
за доставката – чл.14, ал.3 от договора. Задължението за заплащане на
неустойка за пълното неизпълнение се извлича от чл.16, ал.3 от Договора,
независимо, че там се говори само за частично неизпълнение. Този текст
обаче поставя размерът на неустойката при частично неизпълнение в
зависимост от стойността на неизпълнената част – т.е. при пълно
неизпълнение ще се дължи обезщетение не частично, а за неизпълнение на
6
целия договор.
Предвид изложеното като предявени при условията на евентуалност
следва да бъде отхвърлена главната претенция, в която се иска присъждане на
неустойка за закъсняло изпълнение по смисъла на чл.16, ал.1 от договора, а да
се присъди неустойка за пълно неизпълнение, която е в размер на 30 % от
стойността на договора.
Съдът намери за неоснователни възраженията на ответника. На първо
място последният не представи нито едно доказателство, което да установи
наличието на непреодолима сила. Не се установиха твърденията му (не бе
проведено доказване), че конкретен производител в Италия може да бъде
единствен доставчик на изделията предмет на процесния договор. Не се
установи, че този производител е бил препятстван да се сдобие със суровина,
за да изпълнява подобни поръчки. Не се установи дефицит на суровина, от
която се произвеждат процесните изделия, поради военният конфликт в
Украйна. В отговора на ИМ има и твърдение, че неустоечната клауза по чл.16,
ал.1 от договора за доставка е нищожна поради накърняване на добрите
нрави, но всъщност съдът няма да присъди неустойка според клаузата на
чл.16, ал.1 от договора а според тази по чл.16, ал.3 от договора, тъй като
приема, че не е налице хипотеза на закъсняло изпълнение, а тази на пълно
неизпълнение. Относно клаузата по чл.16, ал.3 от договора за заплащане на
неустойка за пълно неизпълнение в размер на 30 % от стойността на договора
съдът намира, че тя не е нищожна поради противоречие с добрите нрави.
Тълкувателно решение №1/2010 г. по тълкувателно дело №1/2009 г. на ОСТК
на ВКС в своята точка 3 определя параметрите, кога една неустоечна клауза е
нищожна поради противоречие с добрите нрави, а това е хипотезата, когато тя
е уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна
функции. В настоящия казус не е налице никоя от тези хипотези. Същото ТР
№1/2010 г. по ТД №1/2009 г. на ОСТК на ВКС сочи, че преценката за
нищожност поради накърняване на добрите нрави се прави за всеки
конкретен случай към момента на сключване на договора. Предвид явната
цел на договора да осигури средства за осъществяване на една от основните
функции на общините – да организират събирането и извозването на
отпадъци, за което те са оправомощени по силата на действащите у нас
закони да събират такси по ЗМДТ, предмета на договора е бил от съществено
значение за осъществяване на тази основна дейност на община Върбица. Т.е.
7
предметът на настоящият договор е свързан със значим обществен интерес,
поради което съдът приема, че размерът на неустойката за пълно
неизпълнение по този договор в размер от 30% от общата стойност на самия
договор не може да се счете за прекомерен. Още повече, че съдът намира, че
и по други договори с не толкова значим обществен интерес обезщетение за
пълно неизпълнение в размер на 30 % от общата стойност е една приемлива
горна граница на отговорността на страна, която остро е пренебрегнала
задълженията си във връзка с договореното, когато не е налице значителен
размер на общата инфлация.
Предвид приетото и с оглед изложеното по-горе съдът намира, че
следва да бъде отхвърлен предявеният главен иск на ищеца за присъждане на
неустойка за закъсняло изпълнение по смисъла на договорната клауза от
чл.16, ал.1 от договора, като неоснователен, а да бъде уважен искът за
неустойка за пълно неизпълнение, уговорен в чл.16, ал.3 от договора в размер
на 39 840 лв., ведно с мораторната лихва върху главницата от датата на
предявяване на иска – 04.10.2022 г. до окончателното присъждане на
дължимите като главница суми.
Ответника следва да бъде осъден да заплати на ищеца и сумата от
3 693.60 лв., представляващи направените в производството разноски от
последния, от които 1593,60 лв.за държавна такса и 2100 лв. за адвокатско
възнаграждение.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ претенцията на Община Върбица, гр. Върбица, обл.
Шумен, ул. „....“ №40, ЕИК *********, представлявана от кмета М.М.Б. да
бъде осъдено „М и М фрут“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление – гр. Баня, общ. Карлово, обл. Пловдив, Индустриална зона №1,
представлявано от управителя М.Д. да заплати по главен иск, предявен на
основание чл.92, ал.1 от ЗЗД на ищеца сумата от 39 840 лв. като неустойка за
закъсняло изпълнение по чл.16, ал.1 от Договор за доставка №3/07.01.2022 г.,
като неоснователна.
ОСЪЖДА „М и М фрут“ ЕООД, ЕИК *********, гр. Баня, общ.
8
Карлово, обл. Пловдив да заплати на Община Върбица, гр. Върбица, обл.
Шумен, ул. „....“ №40, ЕИК ********* сумата от 39 840 (тридесет и девет
хиляди осемстотин и четиридесет) лева по предявения в условията на
евентуалност иск с правно основание чл.92, ал.1 от ЗЗД като неустойка за
пълно неизпълнение по чл.16, ал.3 от Договор за доставка №3/07.01.2022 г,
ведно с мораторната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска
– 04.10.2022 г. до окончателното присъждане на дължимите като главница
суми.
ОСЪЖДА „М и М фрут“ ЕООД, ЕИК *********, гр. Баня, общ.
Карлово, обл. Пловдив да заплати на Община Върбица, гр. Върбица, обл.
Шумен, ул. „....“ №40, ЕИК ********* сумата от 3 693.60 лв. (три хиляди
шестстотин деветдесет и три лева и шестдесет стотинки), представляващи
направените от ищеца разноски в настоящото производство.
Решението може да се обжалва в двуседмичен срок от връчването му на
страните чрез Шуменски ОС пред Апелативен съд гр. Варна.
Съдия при Окръжен съд – Шумен: _______________________
9