Решение по дело №360/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл. 215 във вр. с чл. 225а, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на М.Т.Д. и Р.К.Д. срещу Заповед № 109/15.02.2023г. на Кмета на Община Приморско, с която на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ е наредено на жалбоподателите, в качеството им на извършители, да премахнат незаконен обект - „Кокошарник“, с посочени приблизителни размери и ЗП 42 кв.м., изграден в ПИ № 52129.102.1 по КККР на село Ново Паничарево, Общ. Приморско.

Иска се отмяната на оспорената заповед като незаконосъобразна. Посочените основания за исканата отмяна са липса на компетентност-твърди се, че нито в констативния акт, нито в заповедта е посочена категорията на строеж, за да се установи кой е компетентния орган-този по чл.225 ЗУТ или Кмета на общината; неспазване на установената форма – навежда се, че актът не е мотивиран в нарушение на чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК, като от заповедта не се установява дали е правена проверка за търпимост по смисъла на пар.16 и пар.127 ПЗР на ЗУТ, като не е изследвана годината на построяване; допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправни разпоредби. Претендират се разноски по реда на чл. 38, ал. 1, т. 2 от Закона за адвокатурата.

Ответната страна - Кмет на Община Приморско, редовно призован, не се явява и не се представлява. Постъпил е писмен отговор, с който се иска отхвърляне на жалбата като неоснователна. Представено е становище за категорията на строежа, компетентността на органа издал оспорената заповед, счита, че независимо, че кокошарникът е изграден от дървена конструкция той представлява строеж по см. на пар.5, т.38 от ДР на ЗУТ, тъй като представлява стопанска надземна постройка, трайно прикрепена в земята, като по този начин е променено предназначението на земята, като за него не е издавано разрешение за строеж, поради което попада в хипотезата на чл.225а, ал.1 ЗУТ, вр.чл.225, ал.2 ЗУТ и подлежи на премахване.

Съдът, като взе предвид разпоредбата на чл. 168 от АПК и прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища прие за установено следното:

Видно от съставен констативен акт № 3/25.01.2023г./л.84,85 по дело/ работна група в състав: Михаела Живкова Прокопова - Д. – специалист „Контрол – строителство“ при Община Приморско; Жечка Тодорова Черкезова – младши експерт „Контрол – строителство“ при Община Приморско и Натали Галинова Трендафилова – специалист „Контрол – строителство“ при Община Приморско, извършила по повод постъпила в общината жалба проверка по документи и на място на обект „кокошарник“, изграден ПИ № 52129.102.1 по КККР на село Ново Паничарево, община Приморско, с размери 6,78м./3,37м./6,02м./9,45м./3,21м. и ЗП-42кв.м. по данни от геодезическо заснемане. В акта е отразено, че към момента на проверката строежът е завършен; същият е изграден в земеделска земя без режим на застрояване извън границите на населеното място, без действащ ПУП /ПЗ/; ПИ № 52129.102.1 по КККР на село Ново Паничарево по представен нотариален акт № 129, т.1, рег.№ 2784, дело № 98/20г. е собственост на Йосиф Костов, а констатирания обект-кокошарник е изграден и е собственост на М. и Р. Димитрови. В констативния акт е посочено, че за изградения обект няма строителни книжа в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ и същият е изграден в земеделска зона без режим на застрояване, извън границите на населеното място, без действащ ПУП /ПЗ/, съгласно чл. 137, ал. 3 от ЗУТ.

Посочено е, че така съставения констативен акт е основание за започване на административно производство по реда на чл.225а, ал. 1 от ЗУТ във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, за премахване на строежа.

Констативният акт е връчен на М.Т.Д. и Р.К.Д. с писмо изх. № 94-00-466/26.01.2023 г. /л.27/, получено с известие по пощата на 30.01.2023 г. /л. 23 /.

Приложен е по преписката акт за постъпили възражения от 09.02.2023г./л.85 по дело/ в който е констатирано, че по констативен акт № 3/25.01.2023г. за обект представляващ „Кокошарник“ изграден в ПИ № 52129.02.1 по КККР на с.Ново Паничарево в законоустановения срок не са постъпили възражения.

Така на гърба на л.101 по дело е налично възражение вх.№ 94-00-581/03.02.2023г. от жалбоподателите, касаещо преписка по жалба вх.№ 94-00-2849/12.07.2022г. на Община Приморско, което няма касателство конкретно за констативен акт № 3/25.01.2023г.

Въз основа на проведеното административно производство и съставения Констативен акт № 3/25.01.2023 г., кметът на община Приморско издал процесната Заповед № 109/15.02.2023г., с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е заповядано на жалбоподателите, в качеството им на извършители, да премахнат незаконен обект – „Кокошарник“ с размери 6,78м./3,37м./6,02м./9,45м./3,21м. и ЗП-42кв.м. по данни от геодезическо заснемане, изграден ПИ № 52129.102.1 по КККР на село Ново Паничарево, община Приморско.

Съобщение за издадената заповед било връчено с писмо изх. № 94-00-749/16.02.2023 г., получено лично срещу подпис от М.Т.Д. и Р.К.Д. на 16.02.2023 г. /л. 53 - 54 от делото/. които я оспорили пред АдмС – Бургас с жалба вх. № 1918/23.02.2023 г.

По делото са събрани гласни доказателства по искане на жалбоподателя. Така в показанията си св.Т.М.М. посочва, че кокошарника е там от 1960г., намира се на около 6км. от с.Ново Паничарево, изграден е от дървена конструкция, отгоре е покрит с ламарина и с мрежа от другата част заградената за завет на животните; на въпрос как е закрепен за земята, свидетелят твърди ,че дървените колове са забити в земята; стопанисвал се от жалбоподателите от 1994-1995г., когато го закупили от ТКЗС-то, бил част от стопански двор, като около него имало и други постройки, сеновал, кошара и др.. Показанията на св. Т.М.Д.. напълно се припокриват с изложеното от св.Маргариотов, като св.Д. допълва, че жалбоподателите –негови родители винаги са отглеждали там кокошки.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 215, ал. 4 т ЗУТ и чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежни страни, имащи право и интерес от обжалването.

Разгледана по същество сложената за разглеждане жалба е основателна поради следните съображения:

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Заповед № 109/15.02.2023г. на кмета на Община Приморско, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е заповядано на жалбоподателите, в качеството им на извършители, да премахнат незаконен обект – „Кокошарник“ с размери 6,78м./3,37м./6,02м./9,45м./3,21м. и ЗП-42кв.м. по данни от геодезическо заснемане, изграден ПИ № 52129.102.1 по КККР на село Ново Паничарево, община Приморско.

Оспореният административен акт е издаден от кмета на община Приморско, в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 и ал. 3 и чл. 223, ал.1, т. 8 от ЗУТ, в съответната писмена форма и съдържа необходимите реквизити, което го прави валиден.

При издаването на заповедта е спазен регламента на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, тъй като началото на административното производство е поставено със съставянето на констативен акт, от служители по контрол на строителството при Община Приморско - овластени за това с цитираната норма. Констативният акт е съобщен на жалбоподателите с писмо, получено с известие по пощата, които в установения за това срок не са подали възражение. С връчването на констативния акт, адресатите се считат уведомени за започване на административно производство по смисъла на чл. 26, ал.1 от АПК.

Същевременно настоящата съдебна инстанция намира, че оспореният административен акт е издаден при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, при наличие на отменителни основания по чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК. В същия не са изложени в пълен обем фактическите основания, които да обосноват издаването му. Съществена част от формата, в която следва да бъде издаден един административен акт е излагането на фактическите и правните основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Неспазването на това изискване има за последица издаването на административен акт, постановен при съществено нарушение на закона. Изискването за обосноваване на административния акт е една от гаранциите за законосъобразност на същия, които законът е установил за защита на правата и законните интереси на гражданите и организациите в административното производство. Тази гаранция се проявява в две насоки: От една страна с излагането на мотивите за административния акт се довеждат до знанието на страните съображенията, които са дали основание на административния орган за издаването му, което дава възможност да осъществят в пълен обем правото си на защита, а от друга наличието на ясно формулирани мотиви прави възможен контрола върху законосъобразността и правилността на акта, упражняван при оспорването му по административен ред и пред съда. В този смисъл липсата на мотиви или излагането им в недостатъчна степен и пълнота представлява съществено нарушение на процесуалните правила за издаване на административния акт и е основание за неговата отмяна съгласно чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК.

В настоящия случай с оглед събраните в рамките на проведеното административно производство доказателства, съдът намира, че административният орган в нарушение на чл. 35 от АПК не е изяснил в пълен обем фактите и обстоятелствата от значения на случая. Не е изпълнил задължението си по чл. 36, ал. 1 от АПК да събере служебно всички доказателства относими към конкретния случай, в резултат на което е нарушил основен принцип в административното производство, залегнал в чл. 9, ал. 2 от АПК – да събере всички необходими доказателства, независимо дали има искане на страните за това. По-конкретно административният орган не е изпълнил задължението да индивидуализира по съответните признаци в достатъчна степен обекта, предмет на оспорената заповед. Административният орган се е задоволил да посочи единствено размерите и формата му, а именно - „Кокошарник“ с размери 6,78м./3,37м./6,02м./9,45м./3,21м. и ЗП-42кв.м. по данни от геодезическо заснемане, изграден ПИ № 52129.102.1 по КККР на село Ново Паничарево, община Приморско.

Липсват данни за материала, от който е изграден обектът, начинът на изграждането и конструкцията му, както и начинът на закрепването му към земната повърхност, за да се определи евентуално дали представлява строеж или не.

Съгласно пар. 5, т. 38 от ДР на ЗУТ 38. (Изм. - ДВ, бр. 65 от 2003 г., доп., бр. 61 от 2007 г., изм., бр. 54 от 2011 г., доп., бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) "Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

В същото време е налице и легално определение за "преместваем обект" в § 5, т. 80 от ДР ЗУТ, според което това е „…обект, който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята конструктивна цялост и/или възможността да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена, като при необходимост се допуска отнемане на повърхностния строй, чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и и пространствена устойчивост на обекта и не може да служи като основа за изграждане на строеж.“

В конкретния случай от фактическото описание на процесния обект, дадено в процесната заповед, не може да се направи категоричен извод за това дали същият представлява „строеж“ или „преместваем обект“ като това обстоятелство е определящо относно реда за премахването му и органът, който е компетентен да издаде съответната заповед за това.

Като не е изпълнил това свое задължение и не е изяснил в пълен обем релевантните за спора факти и обстоятелства, с оглед формиране на безпротиворечив и обоснован извод, административният орган е допуснал съществено нарушение на административно-производствените правила, което представлява отменително основание по чл.146, т. 2 и т. 3 от АПК.

Съгласно константната практика на Върховния административен съд, неизлагането на конкретни мотиви е нарушение на законовото изискване за форма на административния акт, което лишава жалбоподателя от възможността за организиране на адекватна правна защита, препятства осъществяването на контрол за законосъобразност на акта от страна на съда и самостоятелно основание за неговата отмяна.

По правилата за разпределение на доказателствената тежест, съобразно нормата на чл. 170, ал. 1 от АПК, административният орган следва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в административния акт и изпълнението на законовите изисквания при издаването му, каквото той в случая не е сторил.

Липсват доказателства, които да обосноват в достатъчна степен наличието на фактическите основания за издаване на процесната заповед.

От гореизложеното следва, че оспореният административен акт е издаден при особено съществени нарушения на административно производствените правила, които от своя страна са довели до издаване на административен акт при липса на материалноправното основание за това, поради което същият следва да бъде отменен на това основание като незаконосъобразен.

При този изход на делото направеното от процесуалния представител на жалбоподателите искане да му бъдат присъдени разноски на основание чл. 38, ал. 1, т. 2 от Закона за адвокатурата се явява основателно. В приложения на л. 5 от делото договор за правна защита и съдействие е посочено, че е предоставена безплатна правна помощ на чл. 38, ал. 1, т. 2 от ЗА. Правото на адвоката да окаже безплатна адвокатска помощ на лице по чл. 38, ал. 1, т. 2 от ЗА е установено със закон. Когато в съдебното производство насрещната страна дължи разноски, съгласно чл. 38, ал. 2 от ЗА адвокатът, оказал на страната безплатна правна помощ, има право на адвокатско възнаграждение, в размер, определен от съда, което възнаграждение се присъжда на адвоката. За да упражни последният това свое право, е достатъчно да представи сключен със страната договор за правна защита и съдействие, в който да посочи, че договореното възнаграждение е безплатно на основание чл. 38, ал. 1, т. 2 от ЗА. Посочените предпоставки в случая са налице, поради което следва да бъде заплатено от ответника адвокатското възнаграждение. Съгласно чл. 38, ал. 2 съдът следва да определи възнаграждението в размер не по-нисък от предвидения в наредбата по чл. 36, ал. 2 и да осъди другата страна да го заплати, който в конкретния случай следва да бъде 1250 лева, съобразно чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Тъй като не е направено искане за присъждане на разноски в полза на жалбоподателите, такива не следва да бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Заповед № 109/15.02.2023г. на кмета на Община Приморско, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е заповядано на жалбоподателите, в качеството им на извършители, да премахнат незаконен обект – „Кокошарник“ с размери 6,78м./3,37м./6,02м./9,45м./3,21м. и ЗП-42кв.м. по данни от геодезическо заснемане, изграден ПИ № 52129.102.1 по КККР на село Ново Паничарево, община Приморско.

ОСЪЖДА ОБЩИНА ПРИМОРСКО да заплати на адвокат Н.Д. от БАК адвокатско възнаграждение в размер на 1250.00 /хиляда двеста и петдесет/ лева.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Председател: