РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 2284/10.12.2020г.
гр.Пловдив, 10 . 12 . 2020г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на тридесети ноември две хиляди и
двадесета година, в състав :
Административен
съдия : Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№
2791/2020г., за да се произнесе , взе предвид следното :
Инстал Инженеринг СВ ООД,
с.Браниполе, ул.”Машинен двор НПК” № 3 ЕИК *********, представлявано от
управителя С.С., с пълномощник адв.В.А. обжалва Решение № РД-16-940/02.10.2020г.
на Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентноспособност”
и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и
конкурентноспособност” 2014-2020г. /ОПИК/, с което е определена финансова
корекция /ФК/ по административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG16RFOP002-3.004-0160-C01
с бенефициент Инстал Инженеринг СВ ООД, ЕИК ********* : 1. в размер на 5 на сто
от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG16RFOP002-3.004-0160-C01/Su-01
от 15.05.2019г. с изпълнител Черита ООД по обособена позиция 1, възлизаща към
настоящ момент на 38 640.00лв. безвъзмездна финансова помощ, при обща стойност
на договора за изпълнение 1 288 000лв. без ДДС и 2. в размер на 5 на сто от
размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG16RFOP002-3.004-0160-C01/Su-02
от 17.05.2019г. с изпълнител АМЗ ООД по обособена позиция 2, възлизаща към
настоящ момент на 23 982.00лв. безвъзмездна финансова помощ, при обща стойност
на договора за изпълнение 799 400 лв. без ДДС; 3. В съответствие с реда и
начина на възстановяване на дължими средства, посочени в чл.43 от Наредба № Н-3
от 22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество, следва в срок от 14 календарни дни, считано от
датата на която Инстал Инженеринг СВ ООД е информирано чрез ИСУН
2020 с настоящото решение, да бъдат възстановени неправомерно платените разходи
в размер на 62 622.00лв. по посочена банкова сметка.
*** :
- Решението е оспорено като
незаконосъобразно – постановено при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила по см. на чл.146 т.3 АПК, довело и до
постановяване на акт при противоречие с целта на закона по см. на чл.146 т.5 АПК, алтернативно – в противоречие с материалноправните разпоредби по см. на
чл.146 т.4 АПК.
Относно съществено нарушение на
административнопроизводствените правила е заявено, че е наложена финансова
корекция /ФК/, въпреки, че документите, свързани с провеждането на процедурата
– са предварително съгласувани с управляващия орган /УО/. Публичната покана,
ведно с останалата част от документацията е предоставена от страна на
бенефициента за предварителен контрол от страна на УО, като е изрично одобрена
без забележки с писмо на УО изх.№ 26-И-183 от 25.02.2019г. На предварителен
контрол са подложени и протоколът от дейността на оценителите, определени от
бенефициента за оценка и класиране на получените оферти, който е одобрен от УО
с писмо изх.№ 26-И-183 от 25.03.2019г., вкл. проектите на договори с избраните
изпълнители преди сключването им – писмо на УО изх.№ 26-И-183 от 13.05.2019г.
/приложени към възражението/. В тази вр. е посочено, че УО носи отговорност за
предотвратяване на нередности – отговаря за предварителните действия от негова
страна, обезпечаващи неосъществяването на нередности, която отговорност е
изрично регламентирана в чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ. Чрез упражняване на правомощия на
УО по чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ се гарантира изпълнението на задълженията на
държавите-членки, предвидени в чл.122 и чл.143 от регламент № 1303/2013г. Въз
основа на рамковата законова уредба в чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ по всяка програма има
конкретни правила, приложими съответно за нея, като за ОПИК 2014-2020 е
издадено Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма Иновации и конкурентноспособност 2014-2020. Направено е
позоваване на Част 1 от ръководството, т.3 – по отношение осъществяван от УО
предварителен, текущ и задължителен последващ контрол на провеждани от
бенефициентите процедури за определяне на изпълнители – изрично е посочено, че
УО осъществява последващ контрол във всички случаи на проведените от
бенефициентите процедури за определяне на изпълнител, за които не е бил осъществен
предварителен контрол на някои от етапите на процедурата, вкл. – в случай на
вече осъществен предварителен контрол, УО не извършва последващ контрол на
съответните етапи на процедурите. За проведените процедури по реда на ЗОП, УО
осъществява само последващ контрол за законосъобразност и в случаи на сигнали
за нередност. Жалбоподателят се позовава и на част 1, т.3.2 – за осъществяване
на предварителен контрол на процедура „Избор с публична покана” по чл.50 ал.1
ЗУСЕСИФ и ПМС 160/01.07.2016г. – УО осъществява предварителен контрол за
спазване от бенефициентите на правилата за избор на изпълнители, произтичащи от
ЗУСЕСИФ и ПМС 160/01.07.2016г., единствено при изрично заявено желание за това
от бенефициентът, като в Част 1, т.3.3 от ръководството е посочено, че УО ще
извършва задължителен последващ контрол /в случай че вече не е извършен
предварителен/ по отношение проведените от бенефициентите процедури за
определяне на изпълнители чрез публична покана /за всеки един етап от
процедурата/ - както на всеки етап, така и на всички етапи наведнъж, след
сключване на договор с изпълнител. Във вр. с информацията от Ръководството
/Глава III, част 1, т.3.3 вр. с т.3/ се счита, че УО може да извършва последващ
контрол по всяко време и за всеки етап от процедурата, но само за етап, за
който не е извършил предварителен контрол. В конкретния случай УО е нарушил
посоченото правило, а цитираните в административния акт решения на ВАС касаят
процедури по ЗОП с извършен предварителен контрол от Агенцията за обществени
поръчки /АОП/ - АОП не е орган по чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното се
счита, че един и същи орган извършва предварителен и последващ контрол – на
документация, която вече е била предмет на предварителна проверка от същия
орган по същия закон - ЗУСЕСИФ, което представлява нарушение на съществени
административнопроизводствени правила и същевременно – нарушение на целта на
закона, тъй като подобно прилагане на ЗУСЕСИФ освобождава от отговорност УО за
прецизно упражняване на правомощията по чл.9 ал.5 от закона и води до незаконно
и необосновано носене на тази отговорност от страна на бенефициента.
Алтернативно се поддържа нарушение на
чл.146 т.4 АПК : - Отрича се наличие на ограничително изискване в конкретния
случай с твърдение, че изискването в Раздел III.2.2. от публичната покана –
не води до необосновано
ограничаване на възможностите един кандидат да участва едновременно и по двете
обособени позиции /общият оборот на кандидата за последните три приключили
финансови години да е равен на минимум прогнозната стойност на обособената
позиция, за която се кандидатства, а ако кандидатства за повече от една
обособена позиция, то общият оборот на кандидата да е равен на най-малко сбора
от прогнозните стойности на двете обособени позиции, за които се кандидатства/. Като аргумент в защита на тезата е
посочена ал.15 от чл.3 на ПМС № 160/2016г., която се твърди да е съобразена
относно горната граница - изискано е единствено наличие на общ оборот за
последните 3 приключили финансови години в размер на минимум прогнозната
стойност по всяка обособена позиция, а
не на общ оборот в размер на до два пъти прогнозната стойност, съответно е
изискано при участие в двете обособени позиции – да е налице общ оборот за
последните три приключили финансови години в размер на минимум равен на сбора
от прогнозните стойности на двете обособени позиции. Прогнозната стойност на обособена позиция /ОП/ № 1 е 1 288 000лв.,
а за ОП № 2 е 800 000лв., а сборът по двете ОП е 2 088 000лв. – общ оборот за
последните три приключили финансови години при участие и по двете ОП. Ако бе
заложено максимално допустимото законово изискване за наличие на общ оборот за
последните три приключили финансови години по всяка обособена позиция съгл.
чл.3 ал.15 от ПМС № 160/2012г., то за ОП № 1, която е с по-високата стойност, този
общ оборот следваше да е 2 576 000лв. Поддържа се, че въпреки въведеното
изискване, на практика не се стига до ограничаване на възможността да се
участва и по двете позиции, защото за целта е нужно кандидатът да е реализирал
за последните три приключили финансови години общ оборот от 2 088 000лв., който е значително по-нисък от
общ оборот от 2 576000лв., изискуем при въвеждане на допустимия максимум само
за кандидатстване по ОП № 1, която е с по-високата стойност в сравнение с ОП №
2. Предвид изложеното се счита, че
доколкото изискването за реализиран общ оборот за последните три приключили
финансови години е обвързано само с прогнозната стойност, а не я надскача, в
конкретния случай кандидатстването по двете обособени позиции едновременно не
задължава кандидат да има по-висок общ оборот, отколкото би бил този общ
оборот, за да кандидатства само за една от тях с по-високата стойност, ако бе
изискано наличие на общ оборот за нея, равен на два пъти само нейната прогнозна
стойност.
В случай, че бъде възприето да е налице ограничително изискване,
се твърди, че не е налице нередност по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСФ, поради което не
следва да се налага финансова корекция : Нарушението няма за последица
нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ – не е налице потенциална възможност
за ограничаване на конкуренцията, тъй като е изискан по-малък общ оборот за
участие едновременно по двете обособени позиции, отколкото би бил общият оборот
за участие само по една от тях, ако бе поискано той да е на стойност два пъти
прогнозната стойност по ОП № 1 – тази с по-високата стойност. Поддържа се, че
не е налице и реално ограничаване на конкуренцията и няма демотивиране на
потенциални кандидати да участват, защото и двамата кандидата – според
оценителния протокол, разполагат с общ оборот за последните три приключили
финансови години, който им е достатъчен за участие и по двете ОП едновременно,
но нито един от тях не е взел решение да кандидатства и по двете позиции и е
предпочел да кандидатства само по една. Общият оборот за трите последни
приключили години на Черита ООД – кандидат само по ОП № 1 е 3 043 000лв. –
значително над изискуемия за участие и за двете ОП общ оборот, равен на сбора
на прогнозните им стойности общо в размер на 2 088 000лв. Общият оборот за
трите последни приключили години на АМЗ ООД – кандидат само по ОП № 2 е 18 583
000лв. – значително над изискуемия за участие и за двете ОП общ оборот, равен
на сбора на прогнозните им стойности общо в размер на 2 088 000лв. Счита се за
недоказана причинно-следствената връзка между намаления интерес и заложеното
оспорено изискване за финансово състояние, като е изтъкнато, че не е предвидено
максималното по нормативен ред изискване за наличие на оборот. Поискана е
отмяна на решението с присъждане на направените съдебни разноски /държавна
такса и адвокатски хонорар/.
В писмено становище по същество се
поддържат съображенията от жалбата и е възразено по отношение цитираната
съдебна практика на ВАС от представителя на ответника в съдебно заседание от
30.11.2020г. – счита се за неотносима към реда, установен в ПМС № 160/2016г. Изтъкнато
е, че в случая не са налице други участници /извън реално участващите две
дружества/ - не само по двете обособени позиции едновременно, но няма и други
участници и само по някоя от отделните две обособени позиции, което доказва, че
заниженият интерес не може да се обоснове със завишено изискване за участие и
по двете обособени позиции едновременно, доколкото ако бе така, щеше да има
повече участници поне само по една от двете обособени позиции по отделно, а
това не е така.
- Ответникът Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност”
2014-2020 и Гл.директор на Главна дирекция „Европейски фондове и конкурентноспособност”
оспорва жалбата, представляван от Г.Л. /с юридическо образование и юридическа
правоспособност – гл.експерт от РС-Пловдив, отдел Изпълнение на проекти в
Главна дирекция „Европейски фондове и конкурентноспособност”/. Обжалваното
решение се счита за законосъобразно, тъй като заложеното изискване в раздел III.2.2. от публичната покана е
ограничително – когато участник подава повече от една оферта за повече от една
обособена позиция /в случая са две/, общият оборот на кандидата за последните
три приключили финансови години трябва да е равен на сбора на прогнозните
стойности на двете обособени позиции, за които кандидатства. От това следва, че
кандидатите, които биха участвали в двете обособени позиции се поставят в
по-неблагоприятно положение спрямо кандидатите, които биха участвали само в
една обособена позиция. Необосновано е завишено изискването за оборот, като в
такава ситуация на ограничение интересът е занижен, защото ограничава
потенциалния брой на участниците.
Като необосновано е квалифицирано
твърдението за нарушение на административнопроизводствените правила в насока –
при осъществен предварителен контрол на процедурата за одобрение на
документацията за избор на изпълнител, УО няма правомощие да извърши последващ
контрол. Поддържа се, че обратно на твърдението на жалбоподателя –
неустановяването на нередност в етап на стартиране на процедурата за избор на
изпълнител – не санира нередността, обусловена от поведението на бенефициента,
в каквато насока е Решение № 8662/2016г. на ВАС. Изтъкнато е, че в случая
установената нередност е констатирана и от Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз” – преписката съдържа доклад. В тази хипотеза
също е налице Решение на ВАС - № 10911/2016г. Освен това, във всяко писмо,
изготвено от УО по одобрена процедура на всеки различен етап – напомня на
бенефициера, че той носи цялата отговорност за законосъобразно провеждане и
приключване на процедура за избор на изпълнител. Заявено е, че изцяло в
съответствие с Наредбата за определяне и посочване на нередности, наложената
финансова корекция е по пропорционалния метод и с оглед характера на
нарушението е 5%. Поискано е присъждане на юрисконсултско възнаграждение в
случай на отхвърляне на жалбата.
- Окръжна прокуратура Пловдив не
участва в съдебното производство.
1. Жалбата е допустима – подадена в
14-дн.срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /оспореното
решение е съобщено на 06.10.2020г., л. 28 – разпечатка от ИСУН; жалбата е подадена
по поща – приложено заверено копие на пощенски плик, с вх.номер в деловодство
на Министерство на икономиката – 26-И153/20.10.2020г., л.161/.
2. В обстоятелствената част на
решението е отразено, че се издава на основание чл. 9, ал. 5 изр. второ, чл. 73
вр. с чл.70-72 от Закон за управление на средствата от европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, чл.30 ал.1 т.2 от Устройствения правилник на
Министерството на икономиката /приет с ПМС № 447 от 23.12.2014г., обн. ДВ
бр.108 от 2014г., посл. изм. – ДВ бр.42 от 28 май 2019г./, чл.61 АПК, т.1 от
Решение № 574 на МС от 13.07.2016г. за определяне на управляващ и сертифициращ
орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност” 2014-2020,
Заповед № РД-16-635/30.07.2020г. на Министъра на икономиката, чл.50 ал.1 вр. с
чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ и чл.3 ал.14 от ПМС № 160/2016г. във вр. с т.11, б.”б” от
приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/посл. изм., ДВ бр.19 от 06.03.2020г./.
Решението съдържа фактически основания
относно констатираното нарушение и изводи от правна страна, като са посочени
нарушени норми от националното законодателство. Ръководителят на УО на ОПИК
2014-2020 се е позовал на окончателен доклад на Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз” /ОСЕС/, въз основа на който УО е извършил
повторна проверка на проведена процедура „избор с публична покана” по реда на
ЗУСЕСИФ с предмет : „Доставка и въвеждане в експлоатация на ДМА по следните
обособени позиции : обособена позиция 1 : машина за горещо огъване – 1 бр.;
обособена позиция № 2 : линия за рециклиране на пластмасови тръби – 1бр., линия
за гранулиране на полимери – 1 бр.” и сключени договори : № BG16RFOP002-3.004-0160-C01/Su-01
от 15.05.2019г. с изпълнител Черита ООД по обособена позиция 1 и № BG16RFOP002-3.004-0160-C01/Su-02
от 17.05.2019г. с изпълнител АМЗ ООД по обособена позиция 2, по административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /АДПБФП/ № BG16RFOP002-3.004-0160-C01
с бенефициент Инстал Инженеринг СВ ООД.
2.1. Органът – издател е И.И., в
качеството на Главен директор на главна дирекция „Европейски фондове за
конкурентноспособност” и Ръководител на УО на ОПИК 2014-2020г., за
компетентността на който преписката съдържа посочената в обстоятелствената част
на оспореното решение - Заповед № РД – 16 - 635/30.07.2020г. на Министъра на
икономиката /л.37/, изд. на основание чл.25 ал.4 от Закона за администрацията,
чл.9 ал.5 изр.2-ро от ЗУСЕСИФ, чл.5 ал.1 т.13, чл.5 ал.5 и чл.30 ал.1 т.2 от
Устройствения правилник на министерството на икономиката /посл. изм. – ДВ бр.42
от 2019г./, т.1 от Решение № 574 на МС от 13.07.2016г. за определяне на
управляващ и сертифициращ орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност”
2014-2020, чл.125 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на регламент /ЕО/ № 1083/2006 на
Съвета. С цитираната заповед : И.И., и.д. главен директор на Главна дирекция
„Европейски фондове за конкурентноспособност”, е определена за лице, което да
изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган по приоритетни оси 1,
2, 3 и 4 на ОПИК 2014-2020, с всички произтичащи от това права, отговорности и
задължения, детайлно разписани в Описанието на действащите функции и процедури
на ОПИК, Наръчника по ОПИК и съгласно приложимата нормативна уредба. Преписката
съдържа и предходна заповед на министъра на икономиката от 12.06.2020г. /л.36/,
видно от която към 12.06.2020г. и към дата на издаване на оправомощителната
заповед – И.И. заема длъжност и.д. Главен директор на Главна дирекция „Европейски
фондове за конкурентноспособност”, в което качество е определена за лице, което
да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган по приоритетни оси
1, 2, 3 и 4 на ОПИК 2014-2020, с всички произтичащи от това права, отговорности
и задължения.
Съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.9 ал.5
пр.последно с.з. : „Правомощия на ръководител на управляващия орган по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице”. С приетата в
съдебното производство заповед, компетентността на органа, издал оспореното
решение се приема за доказана посредством упражнено правомощие по чл.9 ал.5
ЗУСЕСИФ от страна на Министъра на икономиката.
2.2. Данни от преписката :
Между Министерството на икономиката, в
чиято структура е Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентноспособност”,
определена за УО на ОПИК 2014-2020, представлявано от Главен директор на Главна
дирекция „Европейски фондове за конкурентноспособност” в качеството му на
ръководител на УО и Инстал Инженеринг СВ ООД, представлявано от С.С. /бенефициент/,
е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № BG16RFOP002-3.004-0160-C01
по ОПИК 2014-2020г., процедура чрез подбор BG16RFOP002-3.004 във
вр. с проектно предложение № BG16RFOP002-3.004-0160 , л.61 и сл.
/подписан от бенефициента на 30.11.2017г. и от УО – на 03.12.2018г./. Съгласно
чл.2, 2.2 от договора, проектът с № BG16RFOP002-3.004-0160 с наименование „Реализиране на
пилотни и демонстрационни инициативи за ефективно използване на ресурсите на „Инстал
Инженеринг СВ ООД”, е на стойност 2 104 730.00 лв., като окончателната сума на безвъзмездната
финансова помощ се определя при спазване на разпоредбите на чл.15 и чл.16 от
Приложение II към договора /неприложено/, вкл. бенефициентът е длъжен да
заплати изцяло дължимия ДДС върху допустимите разходи за изпълнение на проекта.
В чл.5 Информация за безвъзмездната финансова помощ, т.5.2.2. е посочено :
Възстановяването на недължимо платените и надплатените суми, както и на
неправомерно получените или неправомерно усвоени средства, ще се извършва в
съответствие с установения ред, съгласно действащите нормативни актове за правилата
за плащане, верификация и сертификация на разходите към момента на изпълнение
на АДБФП.
В извадка от ИСУН – „Договор БФП /
Споразумение” /л.38 и сл./ са отразени следните данни : статус на изпълнение на
договора – приключен; дата на стартиране – 03.12.2018г. и дата на приключване –
11.08.2020г.; разходи за машини, съоръжения – 2.1. машина за горещо огъване –
1бр. – 1 288 000лв.; 2.2. линия за рециклиране на пластмасови тръби – 1 бр. –
465 000лв. и 2.3. линия за гранулиране на полимери – 1 бр. – 335 000лв. /или
общо 2.2.+2.3. = 800 000лв./; безвъзмездна финансова помощ – 1 264 511.00лв.,
като съфинансиране от бенефициента – средства, които не са от бюджетни
предприятия – 840 219.00лв.; общо допустими разходи – 2 104 730лв. / 1 264
511.00 + 840 219.00/, каквато е и общата стойност на проекта; прогнозна
стойност – 2 088 000.00лв. /1 288 000 + 800 000/; данни за САП /л.60/ :
стойност на бюджета в лева - 2 104 730лв., ЕФРР – 1 074 834,35 и национално
финансиране – 189 676,65 .
А / В доклад на Ръководител на Одитния
орган /л.71 и сл./ са представени резултатите от проверка на проект № BG16RFOP002-3.004-0160-Со1
„Реализиране на на
пилотни и демонстрационни инициативи за ефективно използване на ресурсите на
Инстал Инженеринг СВ ООД”, избран на база статистическа извадка в съответствие
с изискванията на чл.127, параграф 1 от регламент /ЕС/ № 1303/2013, чл.28 от
делегиран регламент /ЕС/ № 480/2014 – Методика за формиране на извадката от
операции /Одитният орган осигурява извършването на одити на правилното функциониране
на системите за управление и контрол на оперативната програма, както и на
подходяща извадка от операции въз основа на декларираните разходи.
Декларираните разходи се одитират въз основа на представителна извадка и по
принцип въз основа на статистически извадкови методи. /. В доклада е отразена
общата стойност на проекта – 2 104 730лв. /размер на европейско финансиране – 1
074 834,35лв.; размер на национално финансиране – 189 676,65лв. и размер на
финансиране от друг източник – извън европейското и националната – 840
219.00лв./, като общо европейско и национално финансиране – 1 264 511лв. В
обхвата на проверката попадат разходи на обща стойност 920 110.00лв., включени
в междинно искане за плащане № 2 от бенефициента, сертифицирани от ОПИК в
периода от 01.07.2019г. до 04.03.2020г.
Констатираното ограничителното
изискване е обвързано с чл.50 ал.1 и чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ вр. с чл.3 ал.14 от ПМС
№ 160/2016г., предвид съдържанието на раздел III.2.2. от публичната покана /Общият
оборот на кандидата за последните три приключили финансови години следва да е
равен на минимум прогнозната стойност на обособената позиция, за която се
кандидатства. Когато участник подава оферта за повече от една обособена
позиция, то общият оборот на кандидата следва да е равен най-малко на сбора от
прогнозните стойности на двете обособени позиции, за които кандидатства/.
Посочено е, че възложителят предоставил възможност на участниците да подават
оферти за една или за две обособени позиции, като прогнозната стойност на
обособена позиция № 1 е 1 288 000лв., а за обособена позиция № 2 – 800 000лв.
Според доклада – поставеното изискване е ограничително и поставя в
по-неблагоприятно положение кандидатите, които искат да участват за две
обособени позиции, спрямо тези, които са подали оферта за една обособена
позиция. Изводът е основан на самостоятелност на конкуренцията за всяка отделна
обособена позиция, като е прието, че за икономическия оператор липсва
сигурност, че ще спечели всички обособени позиции, при което изискването има
разубеждаващ ефект и необосновано ограничава участието на лицата в процедурата.
От друга страна е възприето неравно третиране между кандидатите, подаващи
оферта по една обособена позиция, и тези – за две. В тази вр. е квалифицирано
за необосновано завишено изискването за оборот и е посочено, че предметът на
възлагане е еднотипен и свързан с доставка и въвеждане в експлоатация на
различен вид машини за различни обособени позиции. Докладът е мотивиран и с
целта на допустимите по ПМС № 160/2016г. – изисквания за икономическо и
финансово състояние – да се удостовери дали заинтересованите стопански субекти
притежават необходимите финансови и икономически възможности, за да изпълнят
доставката. „В този смисъл всеки участник, който подава оферта едновременно за
двете обособени позиции и е реализирал изискуемия оборот за позицията, за която
са заложени най-високите от възложителя изисквания, ще може да изпълни поръчката
и за другата позиция, без да са покрити кумулативно изискванията на възложителя
при участие за две позиции.”.
- УО не е бил съгласен с констатацията
на Одитиращия орган и в доклада са отразени съображенията за това. Посочено е,
че бенефициентът се е съобразил не само с чл.3 ал.14 от ПМС № 160/2016г., но и
с чл.3 ал.15 от същото ПМС, като сборът на двете обособени позиции всъщност е
прогнозната стойност на процедурата и изискванията за икономическото и
финансовото състояние представляват някакъв вид гаранция/сигурност за
бенефициента, че кандидатите, които участват в процедурата в действителност ще
могат да я изпълнят. В тази вр. е посочено за логично да се очаква, че
кандидатите по двете ОП би трябвало да покриват изискването за общ оборот,
равен на прогнозната стойност на процедурата, защото ако имат капацитетът и
опитът да предлагат и доставят по двете ОП, то следва, че би трябвало да имат
по-голям оборот от тези, които кандидатстват само по една от тях. Обърнато е
внимание на размера на общия оборот, който се изисква – да бъде равен /а не
равен на два пъти прогнозната стойност/ на прогнозната стойност на процедурата8обособаните
позиции, за които се кандидатства.
- Одитният орган прегледал становището
на УО, но не приел изложените аргументи за основателни. Посочено е, че от една
страна – съответствието с изискването за икономически и финансови възможности
съвкупно за двете ОП, не удостоверява капацитета и опита на кандидата. От друга
страна – кандидат с оборот в размер на 1 288000лв. – изискуемият по едната ОП с
по-висока прогнозна стойност, безспорно би могъл да изпълни и другата обособена
позиция, а такива кандидати са ограничени да участват в процедурата.
Следователно, изискването е необосновано завишено спрямо прогнозната стойност
на поръчката. Отново е посочено, че конкуренцията за всяка ОП се развива
самостоятелно и не е налице гаранция, че изпълнителят по двете позиции ще е
един и същи.
Б / Инстал Инженеринг СВ ООД е уведомено
от ръководителя на УО /при заместване съгл.заповед № РД-16-635 от 30.07.2020г./
за извършена повторна проверка на проведената процедура „избор с публична
покана”, във вр. с окончателен доклад от ИА „Одит на средствата от Европейския
съюз” /л.74 и сл./. Описано е установеното ограничително изискване и нарушените
разпоредби от ЗУСЕСИФ, вкл. квалификация на нарушението като нередност по т.11
б.”б” от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, за която нередност е предвидена финансова корекция в размер на 5 на
сто от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по двата договора
за изпълнение. Посочено е, че в случая са налице основания за прилагане на
пропорционалния метод /чл.72 ал.3 ЗУСЕСИФ вр. с чл.5 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности/. Указано е, че бенефициентът носи цялостна отговорност
за изпълнение на конкретния проект, съгласно договора за предоставяне на БФП, в
това число и отговорността за законосъобразно обявяване и провеждане на
процедурата за избор на изпълнител. Предоставена е възможност за представяне на
писмени възражения по основателност и размер на корекцията с прилагане на
доказателства – в срок от 2 седмици от получаване на уведомлението от
27.08.2020г.
Постъпило е възражение от Инстал
Инженеринг СВ ООД /л.81 и сл./, в което е изтъкнато, че е упражнен
предварителен контрол в процедурата, в която насока са представени писма с
одобрение на изготвената документация за откриване на процедурата, както и за
изготвения протокол от оценителите, както и писмо със съгласие за сключване на
договори за доставка.
В / Преписката съдържа публична покана
/л.88 и сл./, съдържаща приетото за ограничително изискване в р.III.2.2 /л.90/
: „Общият оборот на кандидата за последните 3 приключени финансови години, в
зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността
си, да е най-малко равен на прогнозната стойност на Обособената позиция, по
която се кандидатства. В случай, че кандидатът подава оферта за повече от една
обособена позиция, то общият оборот на кандидата за последните 3 приключени
финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е
започнал дейността си, да е най-малко равен на прогнозната стойност на сбора от
двете обособени позиции, за които се кандидатства.“.
Приложени са и : Решение № 1 от
26.02.2019г. за откриване на процедурата за извършване на доставка, ведно с
документацията за участие, както и протокол от дейността на оценителите за
разглеждане, оценка и класиране на получените оферти – по една за всяка от
двете обособени позиции; двата договора – с Черита ООД, на стойност 1 288
000лв. и офертата, и с АМЗ ООД, на стойност799 400лв. и офертата.
Г / В оспореното Решение № РД-16-940/02.10.2020г. УО приел за неоснователно
възражението, представено от дружеството-жалбоподател. Според УО фактът
на осъществен върху процедурата предварителен и текущ контрол, не изключва
правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на
производство по определяне на финансова корекция. Посочено е, че в нормативната
уредба на управлението на средствата от ЕСИФ, упражнените от УО правомощия по
контрол на изразходването на средствата не преклудират правомощието за
последващо установяване на нередност и налагане на финансова корекция, което
правомощие произтича от установеното в чл.122 и чл.143 от Регламент № *********
задължение на държавите членки за разследване на нередностите и за извършването
на необходимите финансови корекции. Позовал се е в тази вр. на Решение №
3014/2017г. на ВАС по адм.д.№ 8861/2016г. и на Решение № 1127/2017г. на ВАС по
адм.д.№ 10412/2016г.
2.3. Съгласно чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката органът е
изпълнил това задължение и не е допуснал съществено нарушение на
административнопроизводствените правила – в уведомително писмо изх.№ 26-И-183
от 27.08.2020г. е посочен 14-дневен срок /2 седмици/. Инстал Инженеринг СВ ООД
е уведомено за основанието и за размера на финансовата корекция по см. на чл.73
ал.2 ЗУСЕСИФ с възможност да представи възражение в 14 дневен срок
/”Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да осигури на
бенефициера възможност за запознаване с основателността и размера на
финансовата корекция, като и да представи доказателства. Това е законова
гаранция за произнасяне на органа, след като е събрал всички релевантни
доказателства. Именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ
задължава органа да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера в
издадения акт.” – Решение № 12799/2018г., ВАС/.
Правото на бенефициера да се запознае
с проекта на органа за определяне на финансова корекция е регламентирано както
в националния закон, така е и изрично установено в практиката на Съда на
Европейския съюз. Съдът на Европейския съюз е наложил правото на страната да
бъде изслушана преди спрямо нея да бъде издаден акт с неблагоприятна мярка,
като общо правило. В практиката си Съдът изрично приема, че "това
задължение тежи върху административните органи на държавите-членки, когато те
вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато
приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване"
- Решение от 18 декември 2008, Soprop й, С-349/07, EU: C: 2008:746, точка 38;
решение от 01 октомври 2009, F. S., С-141/08Р, EU: C: 2009:598, точка 83.
Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения
/чл.73 ал.3 ЗУСЕСИФ/. В случая решението е издадено в едномесечния срок,
считано от представяне на възражението на бенефициера, което е прието за
неоснователно с цялостно обсъждане на доводите. Ответникът е осигурил участие на
бенефициера в производството и са отразени съображенията от възражението. В
допълнение се отбелязва, че неизпълнение на задължението по чл.73 ал.3 ЗУСЕСИФ,
изразяващо се в необсъждане на възражението на бенефициера в цялост, не следва
да се възприема като съществено нарушение, самостоятелно обосноваващо отмяна на
административния акт /Решение № 7852 от 19.06.2020 г. на ВАС по адм. д. №
9682/2019 г., VII О./.
2.4. При извършената повторна проверка
УО възприел наличие на ограничително изискване, допуснато от бенефициента в
р.III.2.2 от публичната покана, с позоваване на чл.50 ал.1 и чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ
вр. с чл.3 ал.14 от ПМС № 160/2016г. Посочено е, че бенефициентът е дал
възможност на участниците да подават оферти за една или за две обособени
позиции, като прогнозната стойност на ОП № 1 е 1 288 000лв., а за ОП № 2 е 800
000лв. Според УО поставеното изискване е ограничително и поставя в по-неблагоприятно
положение кандидатите, които искат да участват за две обособени позиции, спрямо
тези, които са подали оферта за една обособена позиция. Преценено е, че
необосновано е завишено изискването за оборот. В тази вр. е посочено, че
предметът на възлагане е еднотипен и свързан с доставка и въвеждане в експлоатация
на различен вид машини за различните обособени позиции. УО се позовава на целта
на допустимите по ПМС № 160/2016г. изисквания за икономическо и финансово
състояние – удостоверяване дали заинтересованите стопански субекти притежават
необходимите финансови и икономически възможности, за да изпълнят доставката,
като в този см. при конкретната фактическа установеност – всеки участник, който
подава оферта едновременно за двете обособени позиции и е реализирал изискуемия
оборот за позицията, за която са заложени най-високите от възложителя
изисквания, ще може да изпълни поръчката и по другата позиция, без да са
покрити кумулативно изискванията на възложителя при участие за две позиции.
Прието е, че с поставеното ограничително изискване са нарушени чл.50 ал.1 във
вр. с чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ и чл.3 ал.14 от ПМС № 160/2016г. /изискванията за
икономическото и финансовото състояние трябва да са съобразени със стойността и
предмета на възлагане, както и с обема и сложността на подлежащите на
извършване дейности/.
Нарушението е квалифицирано за
нередност по т.11 б.”б” от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности в редакция от посл.изм. ДВ бр.19 от 06.03.2020г., за
която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по двата договора с изпълнители.
За определяне на финансовото влияние
на нередността е взето предвид, че един участник е подал оферта само за ОП № 1
и един участник е подал оферта само за ОП № 2, като са допуснати и отговарят на
критериите за подбор.
Административният орган е мотивирал
акта си във връзка с избор на метод за определяне на финансовата корекция,
както и за нейния размер. Пояснения в тази вр. са направени и в писменото
уведомление от 27.08.2020г. В решението е отразен чл. 5 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности : “Размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай
за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи.“. В уведомлението до бенефициента и в
оспореното решение идентично нарушението е квалифицирано за нередност по т.11
б.”б” от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от предоставената
финансова подкрепа със средствата от ЕСИФ по сключените договори за изпълнение
по обособена позиция 1 и обособена позиция 2 /колона № 3 на приложение № 1 към
чл.2 ал.1 от наредбата - фиксиран размер на ФК без възможност за намаляване –
според действаща редакция от изм. с ДВ бр. 19 от 06.03.2020г. /.
Решението съдържа съображенията на УО
относно доводите във възражението /посочени по-горе/ - отхвърлени са
твърденията за нарушение на процедурата, предвид осъществен вече предварителен
и текущ контрол. За необосновано е прието твърдението за отсъствие на реално и
потенциално ограничаване на конкуренцията – според УО от една страна
съответствието с изискването за икономически и финансови възможности съвкупно
за двете ОП не удостоверява капацитета и опита на кандидата. От друга страна –
кандидат с оборот в размер на 1 288 000лв. – изискуемият по едната ОП с
по-висока прогнозна стойност, безспорно би могъл да изпълни и другата ОП, а
такива кандидати са ограничени да участват в процедурата, което води до извод
за необосновано завишено изискването спрямо прогнозната стойност на поръчката.
3. Към страните са отправени указания
по доказателствената тежест и вр. с доказателствата /л. 155/. Допълнителни
доказателства не са представяни и приети в съдебното производство, освен
допълнения към преписката по отношение спазен срок за оспорване и относно
компетентност на органа – издател.
3.1. Решението
е издадено в изискуемата от закона писмена форма / форма за валидност / – чл.
59 ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1, 2/ от
Регламент №1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми, предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност по см. на
чл. 2 /36/ Регламент №1303/2013 съдържа действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. На основание чл. 70 ал. 2 във връзка с чл. 72
ал. 4 и § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, чл. 7а
от Закона за нормативните актове, с Постановление № 57 на Министерски съвет от
28.03.2017г., е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обнародвана в ДВ
бр. 27/31.03.2017г. /наредбата/.
Според разпоредбата на чл.49
ал.1 от ЗУСЕСИФ, бенефициентите на БФП може да възлагат на изпълнители – външни
за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато
това е предвидено в него за съответната дейност, а според ал.2 за определянето
на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки –
обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки /ЗОП/,
се прилагат правилата, предвидени във: 1. ЗОП - когато бенефициентът е
възложител по смисъла на същия закон /ЗОП/; 2. тази глава /Глава четвърта/ –
когато бенефициентът не е възложител по смисъла на ЗОП. За възлагането на
изпълнението на дейности по изпълнението и/или управлението на проекта следва
да определи външен изпълнител по правилата, определени в Глава четвърта от
ЗУСЕСИФ /чл.49 –54 ЗУСЕСИФ/, респективно след провеждане на избор с публична
покана /чл.50 ал.1 ЗУСЕСИФ/. Според чл.54
ЗУСЕСИФ, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен
акт на Министерския съвет /МС/, какъвто в случая се явява Постановление № 160
на МС от 1.07.2016г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на
оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ПМС № 160/01.07.2016г., обн. ДВ, бр. 52 от 08.07.2016г.,
в сила от 08.07.2016г./.
Жалбоподателят
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент
№1303/2013 - участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, „бенефициер” /чл. 2 т. 10 на Регламент № 1303/2013г./.
Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Инстал Инженеринг СВ ООД е осъществило действия по определяне
на изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана по реда
на чл.50 ЗУСЕСИФ. Съгласно
разпоредбата на чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания, а в хипотеза на чл. 70 ал. 1
т. 9 ЗУСЕСИФ – за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 1 т. 1 вр. ал. 2 и Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле
обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по глава
четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Нередност има и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение / Решение № 13016/17г.,
Решение № 11404/17г., ВАС : „В действителност, нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент №
1303/2013г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент №
1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение.”/. Съгласно чл. 4 от Регламент № 2988/1995 финансовата
корекция е административна мярка, а не административна санкция. Целта не е да
се възложи на бенефициера неблагоприятна последица, която да компенсира Съюза
за неправомерното деяние, а да не се допусне финансирането от Съюза на
дейности, осъществени при нарушение на правото /Решение № 3237/14.03.2018г. на
ВАС по адм.д. № 8148/2017г./. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С
261/14 на СЕС, чл. 98, пар.2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в
смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат
поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. Задължението според
чл. 122 /2/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 70 /1/ от Регламент № 1083/2006/ - държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми, изисква доказването на нередността, което е налице в
разглеждания случай.
Съобрази се, че с акта, с който се
констатира нередността и се налага финансовата корекция - не се променят
правните последици както на акта, с който са обявени условията на възлагането, така
и на решението, с който е обявен кандидат за спечелил процедурата. Тоест, не е
налице въздействие върху процедурата или спрямо участвали в нея лица, а само в
правната сфера на бенефициера - допуснал нарушение на закона при обявяването
или при провеждането. Нарушения от вида на приетото за установено в оспореното
решение, принципно имат финансово отражение, предвид законовата цел средствата
от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно
/Решение № 12546/19.10.2017г. по адм.дело № 8538/2017г. на ВАС, VІІ-мо О.,
Решение № 12921 от 27.10.2017г. на ВАС по адм.дело № 9124/2017г., VІІ-мо О.,
Решение № 10332/07.08.2017г. по адм.дело № 14544/2016г. на ВАС, VІІ-мо О.;
Решение № 15144 от 11.11.2019г. : …Липсата на реално изчислена вреда не
обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета
на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици
върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие
с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на
възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в
Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява
точното количествено изражение на финансовите последици….”; Решение № 16765 от
10.12.2019г.и др./.
3.2. По възражението за съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, изразяващо се в осъществен недопустим
контрол от страна на УО – в хипотеза на вече осъществен предварителен контрол,
УО не извършва последващ контрол на съответните етапи на процедурите : Съобрази
се, че освен цитираните от жалбоподателя текстове от Ръководство за изпълнение на
договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и Конкурентноспособност“ 2014-2020, в същото
е посочено и : „Управляващият орган осъществява проверки за законосъобразност
на процедурите за избор на изпълнител от страна на бенефициентите и в случаи на сигнали за нередност.
Изборът на изпълнител е обект на проверка и от други одитиращи институции,
съгласно административния договор за безвъзмездна финансова помощ.“. В
конкретиката на фактите докладът на одитния орган е с функция на сигнал за
нередност и касае нарушение, квалифицирано за нередност, в каквото производство
УО има право да извърши последващ контрол.
Ръководството има съответно предназначение за страните в административното
производство /така Решение № 3279/2020г., ВАС, Седмо О. : „Съгласно Общите
условия към финансираните от ОП „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020
договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чл.1, т. 1.5, §5 „
Всички указания, давани от УО във връзка с изпълнението на договорите за
безвъзмездна финансова помощ са задължителни за бенефициентите“. …Ръководството
обвързва страните в административното производство. Това е така не само, защото
е предвидено в посочените Общи условия към финансираните договори, но и като
конкретно проявление на основен принцип на административния процес, заложен в
чл. 13 от АПК ….“/, но от значение е дали в ПМС № 160/2016г. има установена
забрана за последващ контрол на УО, в случай, когато е осъществил предварителен
и текущ. Забрана в тази насока няма, поради което не е нарушена от УО. Забрана за последващ контрол на УО,
осъществен в производство по установено от одитен орган отклонение от правилата
– не е налице и в ЗУСЕСИФ - Глава четвърта „Специални правила за определяне на
изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“. Контролът и в частност –
администриране на нередности, са предмет на самостоятелна Глава пета от
ЗУСЕСИФ, приложима и за производството по Глава четвърта, като съгл. чл.9 ал.1
ЗУСЕСИФ - Органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите
органи, сертифициращите органи и одитните органи. В този см. е цитираната от
ответника съдебна практика, която е принципно приложима и за конкретно
разглежданото правоотношение, а не само за развитието на правоотношение по ЗОП
/ Решение № 3014/2017г., ВАС, Седмо О. :
„Безспорно е, че управляващият орган има правомощие да извършва контрол на
оперативната програма, който контрол има определения в чл. 125 (4) Регламент №1303/2013 обем и се извършва чрез
предвидените в (5) процедури. Безспорно
е също, че съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административният орган упражнява
правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, което именно
създава и оправданите правни очаквания у адресатите на съответния акт за
правилност и законосъобразност на провереното действие или акт. Но в
нормативната уредба на управлението на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове упражнените от управляващия орган правомощия по контрол
на изразходването на средствата не преклудират правомощието за последващо
установяване на нередност и налагане на финансова корекция. Това правомощие
произтича от установеното в чл. 122 и 143 Регламент №1303/2013, задължение на
държавите членки за разследване на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции… С оглед на така съществуващата нормативна уредба довода на
жалбоподателя за установяването на нередност и налагането на финансова корекция
в нарушение на принципите на последователност, предвидимост и защита на
оправданите правни очаквания поради извършен предварителен и текущ контрол от
Управляващия орган е неоснователен.; Р.№
1127/2017г. , ВАС, Седмо О. : „В изпратения предварителен одитен доклад са
посочени категориите нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени,
избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер, като на
жалбоподателя е предоставена предвидената в методологията възможност да
представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да
мотивира евентуално свое възражение срещу налагането на финансова корекция или
срещу нейния размер. Няма пречка да се извърши предварителен и последващ
контрол чрез извършване на одит. Сочените доклади в които не са констатирани
нарушения, както и обстоятелството, че решението за откриване на процедурата не
е обжалвано не водят до различни изводи. Именно ръководителят на УО е
компетентният административен орган да наложи финансова корекция при
констатирана нередност.“; Решения №№
8662/2016г.; 10911/2016г., ВАС, Седмо О . : „По отношение на възраженията, че
обществената поръчка е преминала през предварителен и последващ контрол от
страна на Управляващия орган, АОП и ИА „Одит на средствата на ЕС“ съдът приема
за правилни изводите на органа, че неустановяването на нередността на етапа на
стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка,
принципно не санира „нередността“, обусловена от поведението на възложителя на
поръчката, ако такава е налице.“/. В
разглеждания случай е от значение недопуснато от страна на УО ограничаване на
права на бенефициента. В писменото уведомление за констатираното нарушение, УО
е отразил наличието на доклад на одитния орган и самостоятелно е отправил
уведомление, съдържащо в цялост направени констатации и възприети от УО изводи.
На бенефициента не е вменено допълнително нарушение, за което не е уведомен
/арг. от Решение № 3014/2017г., ВАС,
Седмо О./. В тази вр. е спазена процедурата по ЗУСЕСИФ, по отношение на която хипотеза
многократно в решенията си, съставите
на ВАС са посочвали, че процедурата, регламентирана в ЗУСЕСИФ за определяне на
финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на управляващия орган по
програмата, като констатациите на ИА "Одит на средствата от Европейския
съюз", адресирани до Ръководителя на УО, не представляват констатации на УО,
единствено който орган на национално ниво има правомощията да определя
финансови корекции като вид административна мярка след осъществена проверка за
нередности във връзка с разходване на средства от ЕСИФ. В тази насока е и разпоредбата
на чл. 73 ал. 2
ЗУСЕСИФ – изцяло съобразена от УО, като констатациите са представени
от името на УО, предвид, че одитния орган е извън правоотношението по
определяне на корекцията /Решение № 5928/2020г., ВАС, Седмо О. : „Съдебната
практика е категорична, че лл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ вменява
единствено в компетенциите на ръководителите на управляващите орган да
определят финансови корекции с мотивирано писмено решение. Докладът на
Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" не се
изготвя и не се явява акт в хода на процедурата по определяне на финансова
корекция. Съгласно чл. 41 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор,
ИАОСЕС извършва специфични одитни действия по фондове и програми на Европейския
съюз /одит на операциите, одит на системите и одит на отчетите/, като всяка
година представя на Европейската комисия одитно становище и контролен доклад с
резултатите от одитните ангажименти. Органът няма функции/правомощия в рамките
на производството по определяне на финансова корекция. Изготвеният от
одитиращия орган доклад има сигнална функция по отношение на ръководителя на
управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по
определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане на
бенефициера чрез писма към констатации на одита. Проверката по констатиране на
нередности, представляващи основания за определяне на финансова корекция следва
да се осъществи от ръководителя на УО, който следва да даде възможност на
бенефициера да се запознае с констатациите от неговата проверка, и да определи
финансова корекция с мотивиран писмен акт едва след като обсъди възраженията на
бенефициера /в тази насока виж и решение по адм.д. № 3905/2018 година по описа
на ВАС/“/.
Относно
правилата за провеждане
на административното производство във вр. с констатиране на нередността, се
съобразиха и текстовете на чл.69 ЗУСЕСИФ и чл.2, чл.3, чл.4, чл.14 от Наредбата за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Административнопроизводствените
правила представляват установени в норма действия на административния орган и
на страните, които следва да бъдат осъществявани при спазване на регламентирани
принципи, за да обезпечават законосъобразно развитие на правоотношението. От
позицията на този аспект, съгл. чл.69
ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ : „Управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013.;
Процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал.”. Съгласно чл.2 т.1
от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове : „Отговорни за прилагането на дейностите по чл. 1, ал. 2
са: 1. ръководителите на
Управляващите органи (УО) на оперативните програми, ръководителят на УО на
Програмата за развитие на селските райони и на Програмата за морско дело и
рибарство;”, като според чл.14 ал.1 и ал.3 от същата наредба : „Установяването на наличие или липса
на нередност се обективира в първа писмена оценка на компетентния орган по чл. 13, ал.
1, т. 1 или в съдебен акт. Първата писмена оценка съдържа мотивирано
заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена или не е извършена
нередност, без да се засяга възможността това заключение впоследствие да бъде
преразгледано или отменено в хода на административната или съдебната
процедура.; За първа писмена оценка по ал. 1 се счита и решението за определяне
на финансова корекция по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, когато същото съдържа всички реквизити, посочени в ал. 2.”.
При съпоставка между относимите норми и данните от преписката, следва извод, че
не са нарушени правила за провеждане
на административното производство.
Производството по определяне на
финансова корекция е започнало с доклад на ИА „Одит на средствата от ЕС” – със
сигнална функция, който е с дата 12.08.2020г., л.73 гръб. Съгл. Преходна
разпоредба към ПМС № 35 от 04.03.2020г. за изм. и доп. на Наредбата за
посочване на нередности /ДВ бр.19 от 06.03.2020г./ - § 8 „Започнатите до влизането в сила на това постановление
производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2
и 3 от Закона
за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от
ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския
съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд
"Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна
сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и
101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и
бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията.”,
поради което конкретното производство не попада в обхвата на § 8 – преходна
разпоредба, ЗР на Наредбата. Както бе посочено, финансовата корекция не е
административна санкция по смисъла на член 5 от Регламент /ЕО, Евратом/
№2899/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защитата на финансовите
интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95/, а административна
мярка по смисъла на член 4 от същия. Мерките не се разглеждат като санкции и са
насочени единствено към невъзможността за получаване на облага или нейното
отнемане. В този см., за финансовата корекция не е приложим относимия за всяка
административна санкция принцип - прилагане на закона, който е действал към
датата на извършване на административното нарушение. За основанието и размера
на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на
откриване на нарушението /така Решение № 16327 от 2.12.2019г. на ВАС по адм. д.
№ 2237/2019г., VII о.; Решение № 5928/20г., ВАС :
„Преценката досежно приложимото материално право относно формулираните
нередности следва да се осъществи съобразно вида на процедурата, в рамките на
която са допуснати нарушенията /в случая по реда на чл. 50 и
следв. ЗУСЕСИФ/, датата на издаване на акта за определяне на
финансова корекция ...”/.
В случая нередността е установена към 27.08.2020г. – с изпращане на писменото
уведомление до бенефициера. Оспореното решение е от 02.10.2020г., което
означава, че приложими са ЗУСЕСИФ в действаща редакция –ДВ бр.52, изм. от
09.06.2020г. и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм. ДВ
бр. 67 от 23.08.2019г., в сила от 23.08.2019г. – в редакция от ДВ бр.19 от
06.03.2020г. В Решение № 16327 от 2.12.2019г. на ВАС е прието и съдебният
състав не намира повод за отклонение от мотивите на ВАС, че : „…Задължението на
държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ
произтича пряко от регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и
С-385/06, EU: C: 2008: 165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de
commerce, С-465/10, т. 35)…Наредбата е акт, чиято цел е да определи само
размера на финансовата корекция за съответното нарушение на Закона за
обществените поръчки и в частност тогава, когато е трудно или невъзможно да се
определи точния размер на финансовата загуба, причинена от нарушението, да
определи вредата чрез процентен показател. С оглед на това, тя регламентира
занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното
нарушение на правото на Съюза или на националното право../.”. Нарушенията на
българското законодателство по чл. 70 т. 9 ЗУСЕСИФ се установяват към момента
на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за
налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият
нормативен акт към датата на оспореното решение. Поради това административния
орган е посочил относими правни основания от наредбата.
3.3. За ограничителното изискване : В
публична покана е посочено изискване - р.III.2.2 /л.90/ : „Общият оборот на
кандидата за последните 3 приключени финансови години, в зависимост от датата,
на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, да е най-малко равен
на прогнозната стойност на Обособената позиция, по която се кандидатства. В случай,
че кандидатът подава оферта за повече от една обособена позиция, то общият
оборот на кандидата за последните 3 приключени финансови години, в зависимост
от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, да е
най-малко равен на прогнозната стойност на сбора от двете обособени позиции, за
които се кандидатства.“.
Съгласно чл.50 ал.1 ЗУСЕСИФ – „Бенефициентите
по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за
избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна
конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация“. Според чл.51
ал.4 ЗУСЕСИФ – „Бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които
необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация,
насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или
друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на
определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е
обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или
еквивалентно". Посоченото изискване в публичната покана е квалифицирано за
ограничително, тъй като е прието от УО, че необосновано препятства участието на
лица в процедурата.
Изискването не нарушава разпоредбата
на чл.3 ал.15 от ПМС № 160/2016г. за определяне правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с
публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове : „При залагане на изисквания по ал. 11, т.
3 изискуемият оборот, който се отнася до предмета на поръчката, не може да
надвишава повече от два пъти прогнозната стойност на процедурата или на
съответната обособена позиция, в случай че процедурата е с обособени позиции.“.
Определената максимална стойност не е надвишена, тъй като общият оборот на
кандидата за последните 3 приключени финансови години, в зависимост от датата,
на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, следва да е
най-малко равен на прогнозната стойност на Обособената позиция, по която се
кандидатства, съответно да е най-малко равен на прогнозната стойност на сбора
от двете обособени позиции, за които се кандидатства. В случая обаче не е
приета за нарушена цитираната разпоредба, а друга – чл.3 ал.14 от ПМС №
160/2016г. Според същата : „Изискванията за икономическото и финансовото
състояние и за техническите възможности и/или квалификация, които се определят
от бенефициента, трябва да са съобразени със стойността и предмета на
възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват.“.
Систематичното място на ал.14 от чл.3 спрямо ал.15 от същата норма показва
принципен критерий за изискванията за икономическо и финансово състояние и за
техническите възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициента
– същите „трябва да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на
дейностите, които ще се извършват“. В тази вр. УО е възприел, че стойността на
общия оборот спрямо стойността на прогнозната стойност на всяка от обособените
позиции, както и стойността му при кандидатстване за двете обособени позиции
едновременно – не е обоснована с предмета на възлагане, тъй като същият е
доставка на машини.
Вярно е, че изискването цели вид
гаранция за бенефициента в насока - кандидатите, които участват в процедурата в
действителност ще могат да я изпълнят. Извън това и без да нарушава
ограничението по чл.3 ал.15 от ПМС № 160/2016г., изискването на практика
допуска общият оборот да е над прогнозната стойност на обособената позиция,
според израза „да е най-малко равен на прогнозната стойност“, респект. „да е
най-малко равен на прогнозната стойност на сбора от двете обособени позиции, за
които се кандидатства“. Разгледано от този аспект – за целите на постигане
сигурност за бенефициента по отношение възможността на кандидатите да изпълнят
предмета на процедурата, спрямо изискването действително е дължима обоснованост
с предмета на възлагане.
Дефинираното по посочения критерий
изискване обуславя извод за това, че кандидатите, които биха участвали в двете
обособени позиции се поставят в по -неблагоприятно положение спрямо
кандидатите, които биха участвали само в една обособена позиция. Тъй като
отсъства обосноваване на изискването за оборот със специфични характеристики на
машините, формално правилен е изводът за необосновано завишено изискването за
оборот, ограничаващо интерес от участие. Изводът би бил различен при наличие на
специфичен предмет на възлагане с оглед обем, характер и сложност. Съобрази се,
че случая не касае специфична разработка, нито доставка на уникални машини,
което от своя страна да е в по-голяма степен от значение като факт с
разубеждаващ ефект за евентуалните участници в процедурата. Тоест, изискването,
заложено при идентитет с прогнозната стойност на всяка от обособените позиции
обективно се явява завишено спрямо предмета на възлагане. Не бе опровергано
посоченото за предметът на възлагане - еднотипен и свързан с доставка и
въвеждане в експлоатация на различен вид машини за различни обособени позиции.
В реда на изложеното следва да бъде
приет за правилен извода, основан на
самостоятелност на конкуренцията за всяка отделна обособена позиция - за
участника липсва сигурност, че ще спечели всички обособени позиции, при което
изискването има разубеждаващ ефект и необосновано ограничава участието на
лицата в процедурата /в хипотеза на участие за двете обособени позиции
едновременно/. В този см. е и възприетото неравно третиране между кандидатите,
подаващи оферта по една обособена позиция, и тези – за две /„В този смисъл
всеки участник, който подава оферта едновременно за двете обособени позиции и е
реализирал изискуемия оборот за позицията, за която са заложени най-високите от
възложителя изисквания, ще може да изпълни поръчката и за другата позиция, без
да са покрити кумулативно изискванията на възложителя при участие за две
позиции.”/. При тези данни, обективно следва извод, че поставеното изискване е
ограничително и не гарантира равно третиране на кандидатите, които биха
участвали за две ОП, и тези, които са подали оферта за една ОП. В допълнение се
отбелязва, че всяко ограничително изискване е и дискриминационно според
значението на думата, предвид, че дискриминацията е нееднакво отношение към
различните групи в обществото, ограничаване на правата на определени категории
граждани по определен признак. При съпоставка с разглежданото правоотношение -
ограничаването не е обосновано по посочените по -горе възможни признаци, което го
квалифицира като дискриминационно.
3.4. При откриване на нередност в етап на предварителен контрол – преди
разходите да бъдат верифицирани и платени, не възниква задължение за
възстановяване на суми /преди верификация няма яснота кои разходи ще бъдат
приети за верифициране - възприето в Решение № 10050 от 01.07.2019г.; Решения на ВАС №№ 9896/19г., 16763/19г. –
ВАС, Седмо О./. При разглеждания случай в доклада е посочено - в обхвата
на проверката попадат разходи на обща стойност 920 110.00лв., включени в
междинно искане за плащане № 2 от бенефициента, сертифицирани от ОПИК в периода
от 01.07.2019г. до 04.03.2020г. /вр. с чл.65 ал.2 ЗУСЕСИФ/. При последващ
контрол приетият от органа подход на „изчисление“ на размер на
финансовата корекция е правилен, тъй като определянето на нейния абсолютен
размер е възможно, когато съответният засегнат от нередността договор е
изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а
органът ги е верифицирал, т.е. тогава, когато има яснота по окончателния размер
на верифицираните разходи по договора.
Както бе посочено по-горе, в извадка
от ИСУН – „Договор БФП / Споразумение”
са отразени : статус на изпълнение на договора – приключен; дата на
стартиране – 03.12.2018г. и дата на приключване – 11.08.2020г.; разходи за
машини, съоръжения – 2.1. машина за горещо огъване – 1бр. – 1 288 000лв.; 2.2.
линия за рециклиране на пластмасови тръби – 1 бр. – 465 000лв. и 2.3. линия за
гранулиране на полимери – 1 бр. – 335 000лв. /или общо 2.2.+2.3. = 800 000лв./;
безвъзмездна финансова помощ – 1 264 511.00лв. , като съфинансиране от
бенефициента – средства, които не са от бюджетни предприятия – 840 219.00лв.; общо
допустими разходи – 2 104 730лв. / 1 264 511.00 + 840 219.00 /каквато е и
общата стойност на проекта; прогнозна стойност – 2 088 000.00лв. /1 288 000 +
800 000/; стойност на бюджета в лева - 2 104 730лв., ЕФРР – 1 074 834,35 и
национална финансиране – 189 676,65 . В случая определената основа съответства
на правилото на чл. 1 ал.2 ЗУСЕСИФ /доп., ДВ бр. 85 от 24.10.2017г./ според
което, за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране. Недостатъчно прецизното наименование с думи на основата, върху
която е определена финансовата корекция – „в размер на 5 на сто от размера на
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по договор за изпълнение…“, без да е допълнено „
верифицираните средства по договор…“, не
води до незаконосъобразност на решението в тази му част. Съобразени са данните
за размери на ЕФРР – 1 074 834,35 и национално финансиране /НФ/ – 189 676,65,
вкл. съфинансиране от бенефициента –
средства, които не са от бюджетни предприятия – 840 219.00лв. : ЕФРР
1 074 834,35 + НФ 189 676,65 = 1 264 511;
1 264 511 : 2 104 730 = 0,6; 1 288 000 х 0,6
=772 800; 0,05 х 772 800 = 38 640
– по първия договор и 799 400
х 0,6 = 479 640; 0,05 х 479 640 = 23 982 – по втория договор .
Когато финансовото изражение на
нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал
прилагането на пропорционалния метод. Това законодателно решение е в съответствие
с чл. 143 /2/ във вр. с чл. 144 /1/ от Регламент № 1303/2013, с Насоките на
Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за
приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установената ставка
/показател на корекцията в процент/ в случая е определена при спазване на
изискванията на Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата и тъй като това е
валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба от по -
висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията,
следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с
принципа на пропорционалност. В този смисъл не се установява и нарушение на
принципа за съразмерност, установен с чл. 6 АПК, доколкото с оспореното решение
не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от
необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на
административния орган. Към дата на установяване на нарушението и издаване на
оспореното решение е действащо изменението на Наредбата за посочване на
нередности - ДВ бр. 67
от 23.08.2019г., в сила от 23.08.2019г. и бр. 19 от 6.03.2020г., което спрямо
установеното нарушение не предвижда процентен показател „от – до”, тъй като
същият е фиксиран.
3.5. Приетото за установено нарушение
попада в обхвата на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В конкретния случай
фактическите основания за издаване на решението са установени и ясно изложени в
акта. Правното основание се извежда от фактическите основания, за които няма
спор - жалбоподателят е имал възможност да разбере за какво нарушение е
наложена финансовата корекция и не е ограничено правото на защита, като е
приложено съответстващото на фактическата установеност правно основание.
Фактите, отразени в обстоятелствената част от решението, са идентични на
посочените в документацията от преписката и съответстват на чл. 70 ал.1 т.9
ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в акт на
Министерския съвет - актът, който определя видовете нередности по смисъла на
чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ, бр. 27
от 31.03.2017г. В оспореното решение изрично е посочено, че допуснатото нарушение
съставлява нередност по т. 11 б.”б” от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
наредбата.
Цел на ЗУСЕСИФ е средствата от ЕСИФ
да се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, намаляване на административната тежест за бенефициера и
при осигуряването на публичност и прозрачност /арг. от чл. 2 ал. 1 ЗУСЕСИФ/.
Тази цел е постижима посредством специалните разпоредби на Раздел ІІІ
"Администриране на нередности и извършване на финансови корекции" и
решението не й противоречи.
Жалбата се приема за неоснователна с
присъждане на разноски за ответника. По отношение заявеното своевременно искане
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение – съгл. чл. 25 ал. 1 от
Наредбата за заплащане на правната помощ, приложима на основание чл. 144 АПК
във връзка с чл. 78 ал. 8 ГПК и чл.37 ЗПП, за защита по дела с определен
материален интерес възнаграждението се определя в размер от 100 до 300 лв. По критериите
на алинея втора от чл.25 на наредбата и предвид изхода от спора, на ответника
се присъжда юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.
Мотивиран с изложеното , съдът
Р Е Ш И:
Отхвърля жалбата на Инстал Инженеринг
СВ ООД, с.Браниполе, ул.”Машинен двор НПК” № 3 ЕИК *********, представлявано от
управителя С.С., против Решение № РД-16-940/02.10.2020г. на Главен директор на
Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентноспособност” и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност”
2014-2020г.
Осъжда Инстал Инженеринг СВ ООД,
с.Браниполе, ул.”Машинен двор НПК” № 3 ЕИК *********, да заплати на Министерство
на икономиката, сумата от 100лв. – юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд чрез Административен съд-Пловдив, в 14-дневен
срок от съобщението за постановяването му.
Административен съдия :