Р Е Ш
Е Н И Е № 170
гр. Пловдив, 22.06.2020 г.
Пловдивски Апелативен Съд – трети граждански състав, в публично заседание на двадесет и седми май две хиляди и двадесета година в състав
Председател: Вера Иванова
Членове: Елена Арнаучкова
Величка Белева
при секретаря Нели Богданова, като разгледа докладваното от съдията Белева в.т.д. № 72/2020 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по чл. 258 и следв. от ГПК.
Обжалва се от ищеца по спора „ П.с. „ ЕООД, ЕИК … Решение № 442 от 20.11.2019 г., постановено по т.д. № 5/2018 г. на Окръжен Съд – Смолян в частта, с която е отхвърлен предявеният от въззивника срещу О.Ч. иск за осъждането на последната да му заплати извършени на договорно основание строително монтажни работи, за които издадена фактура № …/… г. в размер на сумата 16 161,30 лв. с ДДС. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението в обжалваната му отхвърлителна част и искане за неговата отмяна в тази част и уважаване на иска. Претендират се разноски.
Въззиваемата страна О.Ч. е депозирала отговор за неоснователност на жалбата. Претендира направените за въззивното производство разноски – възнаграждение за един адвокат.
Съдът
установи следното:
По делото е безпротиворечиво
установено че след проведена обществена поръчка между ищецът като изпълнител и
ответникът като възложител са сключени на 28.06.2013 г. два договора с предмет
„ Извършване на строителни и монтажни работи за създаване на условия за активен
отдих и спорт в о.Ч.“ в рамките на проект „ Създаване на условия за активен
отдих и спорт в о.Ч.“, финансиран по Мярка … – основни услуги за населението и
икономиката в селските райони от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007 – 2013 г..Единият от договорите е за Реконструкция на съществуващо спортно игрище и многофункционална
спортна площадка в село П. – особена позиция 1, другият – за Изграждане на мултифункционално игрище със
съблекални в гр. Ч. - особена позиция 2.
Ищцовото дружество е твърдяло че всички дължими по договорите строително - монтажни работи / СМР / са надлежно изпълнени от него и приети от ответната община - възложител, но част от тях са незаплатени и понастоящем. Конкретно незаплатени били извършените на обекта в село П. СМР по фактура № …/… г. на стойност 52 924, 68 лв. с ДДС – приети с Протокол обр. 19 от 13.01.2014 г., както и на извършените на обекта в град Ч. СМР по фактура № …/… г. на стойност 16 161,30 лв. с ДДС – приети с Протокол обр. 19 от 24.10.2013 г. Претендира осъждането на о.Ч. да заплати на дружеството тези суми, вземането на дружеството за които се основава на цитираните по горе договори.
Ответникът е депозирал отговор за неоснователност на исковете. Паричното вземане по фактура № …/… г. на стойност 52 924, 68 лв. с ДДС заявява да не дължи поради извършено от него извънсъдебно прихващане с насрещно свое вземане към ищеца за неустойка, произтичащо от същия договор – този с предмет особена позиция 1. Неустойката е договорената в облигацията / чл. 29 /и предвидена от закона такава / чл. 40 ал. 1 т. 8 от Наредба № 25/29.07.2008 г. / за забавено изпълнение, изразяващо се в неспазване на крайния срок за предаване на обекта. Неустойката е в размер на 45 361, 50 лв. за 24 дни забава, прихващането – за което ищецът надлежно уведомен, е извършено именно със сумата по фактура № …/… г. на стойност 52 924, 68 лв., а разликата от 7 563, 18 лв. е заплатена на ищеца. Срещу вземането по фактура № …/… г. се възразява на първо място че касае също договора с предмет особена позиция 1 / обекта в село П. /, а не този по особена позиция 2 / обекта в гр. Ч. / - както поддържа ищеца, както и че фактурираните с нея СМР нито са възложени, нито са приети. Протокол обр.19/24.10.2013 г. – който ищецът сочи като доказателство за приемането на тези СМР от възложителя, не е подписан от общината, а видно от него – както и от фактурата № …/…, се касае за допълнително извършени извън договора СМР. Те обаче не следва да се считат за възложени, тъй като съгласно чл. 13 ал.ал. 7 и 8 от облигацията с предмет обекта в село П. при необходимост от извършване на непредвидени и/или допълнителни работи те се възлагат, респ. изпълняват след изрично предварително писмено задание от възложителя, каквото в случая общината не е издавала.
След преценка на събраните по делото доказателства – поотделно, в съвкупност и във връзка със становищата и възраженията на страните окръжният съд е уважил изцяло иска за паричното вземане по фактура № …/… г., основаващо се на договора с предмет особена позиция 1 / обекта в село П. /. Изложени са мотиви че фактурираните с нея СМР са в предмета на договора, изпълнени са, приети са от възложителя, не е допусната твърдяната забава в изпълнението, поради което и неустойка за възведеното забавено изпълнение не се дължи. Съответно възражението за погасяване на това вземане поради прихващане с насрещно такова за неустойка е неоснователно.
В тази му част решението е влязло в сила като необжалвано.
Предмета на въззивната проверка е решението в частта, с която е отхвърлен иска за сумата по фактура № …/… г. във връзка с договора с предмет особена позиция 2 – многофункционално игрище със съблекални в гр. Ч.Мотивите за отхвърлянето са че тези СМР не са сред възложените такива по договора, няма данни да са допълнително възложени съгласно същия и не са приети – Протокол обр. 19/ 24.10.2013 г. не е подписан от възложителя, изпълнителя и строителния надзор. Прието е още че те не са и извършени.
Според отразеното във фактура № …/… г. същата е за извършени СМР – допълнителни такива извън договора по особена позиция 1 / спортната площадка в село П. /, приети с Протокол обр. 19/24.10.2013 г., на стойност с ДДС 16 161, 30 лева. Според заключението на СТЕ Протокол обр. 19/24.10.2013 г. е съставен за извършени допълнителни СМР на обща стойност 16 161, 30 лв. с ДДС, но не на обекта в село П. / позиция 1 /, а на обекта по позиция 2 – мултифункционалното игрище със съблекални в гр. Ч., което е отразено и в самия протокол, представен по делото и не е подписан от участниците в строителството. При огледа на място на този обект вещото лице е констатирало че там са извършени СМР- та, актувани с посочения протокол от 24.10.2013 г., като по същите към настоящия момент са налице строителни дефекти.
Следователно налага се извод че предмет на фактура № …/… г. са СМР по договора с предмет Изграждане на мултифункционално игрище със съблекални в гр. Ч. - особена позиция 2, независимо от погрешно посочения в нея договор по особена позиция 1. Тоест с двете фактури №№ … и … не са фактурирани СМР по един и същ договор – този по позиция 1 – както неоснователно се твърди от ответната страна, а по двата отделни самостоятелни договора и като така вземането по всяка фактура и конкретно по процесната № …/… г. е самостоятелна искова претенция, без връзка между тях досежно основанието за възникване на вземането.
Според заключението на ССчЕ фактура № …/… г. е осчетоводена в ответната о.Ч. и по нея е ползван данъчен кредит.Като първостепенен разпоредител с бюджетни средства общината има задължения да извърши допълнителни счетоводни записвания, свързани с просрочени вземания и задължения. Като така по сметка … „ Доставчици от страната „ , по аналитичната партида на ищеца „ П.с. „ ЕООД е посочен в края на 2015 г. остатък в размер на 69085, 98 лв. / сбора от сумите по процесните две фактури / и тази сума е посочена и по сметка … „ Просрочени задължения към доставчици“.
Въз въззивната жалба се поддържа че заключенията на двете експертизи установяват по несъмнен начин че СМР по фактура № …/… г. са извършени и приети, вземането на ищеца за тях осчетоводено при ответника и като така искът е основателен. С оглед което решението за неговото отхвърляне е неправилно като необосновано и в противоречие с материалния закон. Съгласно трайно установената съдебна практика при осчетоводена фактура и ползван по нея данъчен кредит, лицето, което я е осчетоводило признава съществуването на договора и изпълнението на същия. С оглед което в този конкретен случай несъставянето или неподписването на протокол по чл. 170 от ЗУТ само по себе си не може да обуслови извод за неприемане на работата, поради което и недължимост на възнаграждението за нея - в която насока също трайно установената съдебна практика.
Заключението на СТЕ установява че СМР по фактура № …/… г. са извършени, поради което неправилен е извода на окръжният съд в противна насока. Установява се обаче – също от СТЕ, както и от фактурата и съставения Акт обр.19/ 24.10.2013 г., че те не са сред възложените по договора, както и че не са приети – протоколът с който са актувани не е подписан от възложителя, изпълнителя и строителния надзор. Вземането за тяхното заплащане произтича от договор за обществена поръчка, при който писмената форма е условие за действителност – чл. 41 ал. 1 от ЗОП / отм. /.. Следователно изменение на договора чрез допълнително възлагане на СМР също следва да е в писмена форма и чрез допълнително споразумение и се допуска по изключение, като основанията за изменение са изчерпателно изброени / чл. 43 ал.ал. 1 и 2 от ЗОП / отм. / - в който смисъл и разпоредбите на чл.чл. 61 - 66 от конкретния договор. Допълнително споразумение с предмет процесните СМР между страните няма – не се и твърди да е сключено. Не се установява – при лежаща върху ищцовото дружество – изпълнител доказателствена тежест, хипотеза тези СМР да са съставна част от възложените такива с договора. С оглед което в конкретния случай осчетоводяването на фактурата при ответника и ползването на данъчен кредит сами по себе си не обосновават както извод за дължимост на процесното вземане на предявеното договорно основание, така и извод че неподписването на приемопредавателния протокол съставлява само и единственонеобоснован отказ да се приеме възложената с договора работа.
С оглед изложеното искът е неоснователен на предявеното основание – Договор за обществена поръчка от 28.06.2013 г. с предмет Изграждане на мултифункционално игрище със съблекални в гр. Ч. - особена позиция 2 и правилно е отхвърлен с обжалваното решение, което се потвърждава.
С оглед този инстанционен резултат на въззиваемата страна се присъждат направените за въззивното производство разноски – възнаграждение за един адвокат в размер на 1 125 лева.
Предвид цената на иска – под 20 000 лв.и на основание чл. 280 ал. 3, т.1, предложение второ от ГПК въззивното решение е окончателно.
Водим от горното съдът
Р
Е Ш И
Потвърждава Решение № 442 от 20.11.2019 г., постановено по т.д. № 5/2018 г. на Окръжен Съд – Смолян в частта, с която е отхвърлен предявеният от „ П.с. „ ЕООД, ЕИК … иск за осъждането на О.Ч. *** да заплати на дружеството сумата 16 161, 30 лева с ДДС, представляваща стойността на извършени строително - монтажни работи на основание Договор от 28.06.2013 г. с предмет Извършване на строителни и монтажни работи за създаване на условия за активен отдих и спорт в о.Ч.“ в рамките на проект „ Създаване на условия за активен отдих и спорт в о.Ч.“, финансиран по Мярка … – основни услуги за населението и икономиката в селските райони от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г.., особена позиция 2: Изграждане на мултифункционално игрище със съблекални в гр. Ч. и издадена фактура № …/… година.
Осъжда „ П.с. „ ЕООД, *** да заплати на О.Ч. *** деловодни разноски за въззивното производство в размер на 1 125 / хиляда сто двадесет и пет / лева – възнаграждение за един адвокат.
Решението е окончателно.
Председател: Членове: